陳敕赫

近期，人力資源和社會保障部（以下簡稱“人社部”）頒布了最新的《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》。針對實際操作中層出不窮的新問題，以及相同問題卻相去甚遠(yuǎn)的迥異操作，筆者談?wù)剬υ摗兑庖姟肪唧w內(nèi)容的一些看法。

[法條一]《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第十四條第五項規(guī)定的“因工外出期間”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)考慮職工外出是否屬于用人單位指派的因工作外出，遭受的事故傷害是否因工作原因所致。

[點 評]這是一條相對有利于資方的規(guī)定。現(xiàn)實中常常碰到員工外出期間、工作期間甚至上下班途中，做一些與工作沒有關(guān)聯(lián)的私事，這一現(xiàn)象尤其在因公外出期間比較明顯，而實際操作中，又基本礙于外出系受傷的最先前提原因，因而擴(kuò)大了工傷的認(rèn)定范圍。從這條新規(guī)來看，顯然是要加以規(guī)范而不是一味地認(rèn)定為工傷。

當(dāng)然，就規(guī)定本身的闡述定義而言，仍比較模糊，沒有根本解決實質(zhì)性的認(rèn)定情形問題，引申出的諸如“工作必需事項”仍然無法明確，這可能是我們實踐中最需要清晰，但客觀上只能靠常識和公平合理的原則去衡量，無法得到一個十分準(zhǔn)確的法律規(guī)定。

[法條二]《條例》第十四條第六項規(guī)定的“非本人主要責(zé)任”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機(jī)關(guān)出具的法律文書或者人民法院的生效裁決為依據(jù)。

[點 評]相信很多企業(yè)在處理工傷案件中都碰到過類似情形，員工上下班途中發(fā)生了交通事故，但是因為缺乏證據(jù)或者說是法律意識，并未報告交通管理部門出警處理或自行選擇私了處理。在這種情況下，對于責(zé)任的認(rèn)定在法律上就無法通過證據(jù)來還原，雖然出于管理的規(guī)范和工傷基金理賠管理的角度，是合法合理的規(guī)定，但對于實際的受傷害員工而言，如何讓他們具備這種留有書面文書的意識，尚任重而道遠(yuǎn)。

[法條三]《條例》第十六條第一項“故意犯罪”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以司法機(jī)關(guān)的生效法律文書或者結(jié)論性意見為依據(jù)。

[點 評]本法條隱含地要求了認(rèn)定期間需要有生效的法律文書才能作為例外情形排除工傷的認(rèn)定，但是若在認(rèn)定期間尚未有生效文書或結(jié)論性意見，是否適用后述“中止”的情形無法確定，以及如何解決認(rèn)定期間限制和訴訟期間之間的矛盾，可能還要看具體的后續(xù)實施。當(dāng)然對于可能較常競合的情形，交通肇事駕駛是屬于過失犯罪的范疇，另外，交通肇事罪的構(gòu)成情形下，具體對應(yīng)的責(zé)任認(rèn)定也未必就是主要責(zé)任，因此對這條的理解上企業(yè)還是要謹(jǐn)慎，對于這些例外情形的認(rèn)定還是交給相關(guān)部門更為妥當(dāng)，不要主觀妄作判斷。

[法條四]《條例》第十六條第二項“醉酒或者吸毒”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機(jī)關(guān)出具的法律文書或者人民法院的生效裁決為依據(jù)。無法獲得上述證據(jù)的，可以結(jié)合相關(guān)證據(jù)認(rèn)定。

[點 評]本法條與上述兩條規(guī)定在要求上相似，但是增設(shè)了一個通過證據(jù)認(rèn)定的權(quán)限，那么這個證據(jù)規(guī)則的證明和認(rèn)定要求就是相關(guān)部門需要面臨的挑戰(zhàn)；“醉酒吸毒”就更加是一個醫(yī)學(xué)和生理標(biāo)準(zhǔn)了，企業(yè)沒必要妄自猜測。

[法條五]社會保險行政部門受理工傷認(rèn)定申請后，發(fā)現(xiàn)勞動關(guān)系存在爭議且無法確認(rèn)的，應(yīng)告知當(dāng)事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間，做出工傷認(rèn)定決定的時限中止，并書面通知申請工傷認(rèn)定的當(dāng)事人。勞動關(guān)系依法確認(rèn)后，當(dāng)事人應(yīng)將有關(guān)法律文書送交受理工傷認(rèn)定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復(fù)工傷認(rèn)定程序。

[點 評]工傷認(rèn)定的前提是勞資雙方存在勞動關(guān)系，因此本規(guī)定是非常合理的，但是增設(shè)了社保部門中止認(rèn)定的授權(quán)，法律表述上存在一定瑕疵。不過從解決問題的角度上，規(guī)定本身是比較合理的，若在認(rèn)定期間并未發(fā)現(xiàn)或未知曉雙方對勞動關(guān)系存在爭議，如何解決工傷認(rèn)定和勞動關(guān)系仲裁一致性，也是一個需要關(guān)注的問題。

[法條六]符合《條例》第十五條第一項情形的，職工所在用人單位原則上應(yīng)自職工死亡之日起5個工作日內(nèi)向用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門報告。

[點 評]《條例》第十五條第一項情形的真實爭議案件已經(jīng)出現(xiàn)，但是縮短申報的時間，存在變相提高相對人義務(wù)的嫌疑，當(dāng)然，就規(guī)定本身而言，并沒有規(guī)定超過5日未申報的后果是不再認(rèn)定為工亡還是賠償項目承擔(dān)上有所限制，希望有關(guān)部門能有進(jìn)一步的明確規(guī)定和說明。

[法條七]具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。

[點 評]本法條的出發(fā)點是保護(hù)勞動者的權(quán)益，但是是否和《意見》第五條判斷勞動關(guān)系的規(guī)定存在矛盾還需要進(jìn)一步明確。

就本條描述的情形而言，產(chǎn)生的法律后果應(yīng)該是發(fā)包單位和承包單位之間的合同關(guān)系，以及承包單位和員工之間的民事（包括勞動、雇傭、勞務(wù)）關(guān)系，本條直接規(guī)定由發(fā)包單位承擔(dān)工傷責(zé)任，如果從一般的邏輯上分析，發(fā)包單位不會為這些承包單位選任的“員工”繳納社會保險，那么賠償可以判定都需要發(fā)包單位來承擔(dān)，如此推理之下，這一條的規(guī)定顯然就與第五條的規(guī)定矛盾了，因為這種情形下，正是爭議是否存在勞動關(guān)系的情形。

另一方面，之前有關(guān)侵權(quán)的一些法律規(guī)定中都已明確，這種違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包的人身損害賠償?shù)亩ㄐ约柏?zé)任認(rèn)定，與本條的規(guī)定還是沖突不小，加之本規(guī)定屬于部門規(guī)范性文件，是否能被司法認(rèn)可，是否能納入法律依據(jù)援引的范圍，都是需要打一個問號的。

[法條八]曾經(jīng)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，當(dāng)時沒有發(fā)現(xiàn)罹患職業(yè)病，離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業(yè)病的符合下列條件的人員，可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)申請工傷認(rèn)定，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)受理：

（一）辦理退休手續(xù)后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員；

（二）勞動或聘用合同期滿后或者本人提出而解除勞動或聘用合同后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的人員。

[點 評]這個是爭論已久的問題。一些地區(qū)如廣州、重慶也早已經(jīng)針對這些情形做出了一些特別的規(guī)定，而這個問題的爭議關(guān)鍵點，正是在于職業(yè)病的潛伏期與合法解除、終止之間的矛盾，由于社保部門呆板地認(rèn)為認(rèn)定職業(yè)病時一定需要有連續(xù)的工傷保險繳納記錄，否則拒絕理賠，這不但導(dǎo)致員工的權(quán)益無法得到保障，而且可以說也損害了公司的利益，因為公司之前的各種行為，包括在職期間繳納社保、離職的手續(xù)、補(bǔ)償也均合法，最后卻需要承擔(dān)一個違法情形才承擔(dān)的賠償后果，顯然是不公平的！

本條能夠結(jié)合職業(yè)病的特點、現(xiàn)實案件中的問題，以及客觀折射出的不公平做出相應(yīng)調(diào)整，對企業(yè)來說肯定是一個福音。

[法條九]職工在同一用人單位連續(xù)工作期間多次發(fā)生工傷的，符合《條例》第三十六、第三十七條規(guī)定領(lǐng)取相關(guān)待遇時，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級別，計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。

[點 評]關(guān)于這一條中的情形，在人身損害賠償?shù)陌讣幸彩且粋€難點，不過并未一律就高執(zhí)行，而是一個非常復(fù)雜的累加公式，相對于法律價值的定義而言，人身損害案件中的這種處理顯然更為合理，希望本條的就高原則，只是一個權(quán)宜之計，未來能夠設(shè)計出一個更加合理的累進(jìn)或累加的計算公式，畢竟不同的傷殘程度給受害員工帶來的影響是不同的。

[法條十]依據(jù)《條例》第四十二條的規(guī)定停止支付工傷保險待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢復(fù)工傷保險待遇，停止支付的工傷保險待遇不予補(bǔ)發(fā)。

[點 評]《條例》直接定義成“不再發(fā)放待遇”，而不是一個暫時停止待情形消失后繼續(xù)恢復(fù)或補(bǔ)發(fā)原待遇的規(guī)定，這一條也是相對有利于企業(yè)方的規(guī)定，不過現(xiàn)實中確實比較常碰到員工小病大養(yǎng)的情形，若沒有任何制約員工“濫用權(quán)利”的行為，確實對企業(yè)也是不公平的。