張穎欣

摘要：我國《侵權責任法》規(guī)定了雇傭關系中的雇主責任為無過錯責任。然而，《侵權責任法》對于雇主責任的外部承擔形式沒有作出明確規(guī)定，造成受害人主張權利時，義務主體不明的問題。另外，《侵權責任法》對于雇主責任的內部承擔形式也沒作出明確規(guī)定，導致雇主在承擔責任后能否向雇員追償、追償?shù)那疤?、范圍等問題出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。有必要對雇主責任的責任承擔問題進行討論。

關鍵詞：雇主責任；無過錯責任；追償權

一、 雇主責任的歸責原則

（一）雇主責任的概念

雇主責任指在雇傭關系中雇員在雇主的指引監(jiān)督下，履行因雇傭關系產生的職責時因故意或過失給第三人造成損害的，由雇主承擔責任的一種侵權責任形式。最早可在古羅馬《十二銅表法》找到雇主責任的雛形：“家屬或奴隸因私犯而造成損害的，家長、家主負賠償之責任，或把他們交被害人處理。”①此后，雇主責任的適用范圍經歷了由廣到窄再到廣的發(fā)展過程。今天，一般認為雇主責任的適用范圍是雇員在雇傭過程中實施的所有侵權行為。②

（二）雇主責任的歸責原則

各地區(qū)在立法上對雇主責任中采用了不同的歸責原則：

1.德國、日本民法典采用的是過錯推定歸責原則。只要雇主能證明其在選任、監(jiān)督方面不存在過錯，雇主就可以免除責任。然而，在企業(yè)內部制度日益完善的今天，雇主想要以其盡了選任、管理義務為由作抗辯顯得越來越容易。為了彌補過錯推定歸責原則的這一缺陷，在實務上德國采取通過其他立法來限定雇主責任的免除。日本更是從20世紀20年代以來雇主的無過錯抗辯幾乎得不到法院的認可。③

2.我國臺灣地區(qū)采用過錯責任與衡平責任相結合的歸責原則。在承認雇主可以通過自證無過錯而免責的基礎上，為了保護受害人的利益，允許法官在受害人申請時，根據(jù)受害人與雇主的經濟情況酌情要求雇主承擔部分或全部的賠償。這就使得雇主實際上不能通過證明自己無過錯而免責。

3.《法國民法典》采用的是無過錯責任歸責原則。無過錯責任是指，不管雇主在雇傭過程中是否存在選任或監(jiān)督上的過失，均需要對雇員在雇傭過程中對第三人的侵權行為承擔責任。無過錯責任更符合侵權責任法填補損害的功能，更能保護受害者請求權的實現(xiàn)，而且簡化了審判過程中的舉證環(huán)節(jié)。不管是采用過錯推定責任還是過錯責任與衡平責任相結合的歸責原則，在實務中得出的結果都與采用無過錯責任歸責原則殊途同歸。我國的《侵權責任法》因為沒有規(guī)定雇主盡到選任、監(jiān)督義務可以免責，因此認為我國采用的也是無過錯責任歸責原則。④

二、 雇主責任外部承擔的形式

（一） 雇主與雇員之間承擔連帶責任

《德國民法典》及我國臺灣地區(qū)雇主與雇員均是侵權責任的義務主體。受害人可以以雇主為被告也可以以雇員為被告。但雇主與雇員承擔連帶責任，有違侵權責任法中連帶責任的產生要求。從客觀上雇主與雇員之間并不存在共同侵權行為，主觀上雇主與雇員之間也沒有共同侵權的故意。如果雇主與雇員之間存在共同侵權行為與共同的故意，那雇主承擔的就不是替代的雇主責任而是自己的侵權責任了。

（二）雇主與雇員之間成立不真正連帶責任

這是法國司法中所采用的雇主責任外部承擔形式。在此形式下雇主與雇員均可以作為被告。受害人完全可以只起訴雇員，此時雇員不得向雇主主張求償權。若受害人僅起訴雇主，雇主可向雇員主張求償權。⑤雖然《法國民法典》對雇主責任采用的是無過錯歸責原則，但畢竟侵權行為是雇員的故意或過失造成的，而且無過錯歸責原則目的只是為了更好的保護受害人的利益而不是要追究雇主的責任，因此，當受害人向雇員提出賠償要求且雇員具有賠償能力時，理應接受受害人的訴訟請求。但在實務上，受害人偏向于以具有經濟優(yōu)勢的雇主作為被告，以使自己的權益得到更好的保護。

（三） 由雇主來單獨對外承擔責任的形式

根據(jù)我國《侵權責任法》規(guī)定，我國采用的是由雇主單獨對外承擔責任的形式。有學者認為雇主責任的義務主體不是作為加害人的雇員而只能是加害人的雇主，雇主才是實體上的當事人即責任人和訴訟法上的當事人。⑥盡管采取單獨對外承擔責任的形式，受害人仍然享有選擇權，可以根據(jù)雇主責任主張雇主為賠償義務主體，也可以根據(jù)一般侵權責任主張雇員為賠償義務主體。

三、 雇主責任中的內部承擔

綜上，我《侵權責任法》中的雇主責任是一項給予受害人高度保護，賦予雇主高度責任的一項侵權責任。通過規(guī)定無過錯的歸責原則使得雇主在雇員存在侵權行為時都必須先向受害人承擔責任。而且雇主為雇主責任中的唯一義務人，這樣不僅使雇主不能以無過錯為由規(guī)避責任，也不能通過受害人的選擇來規(guī)避責任。雇員的職務侵權行為切切實實地落到了雇主的頭上，受害人的權益也得到了更確實的保護。

然而，如只著重對受害人的保護而忽視對雇主權益的保護、在對雇主賦予高度的責任卻不對雇主的事后救濟作出規(guī)范，對雇主是不公平的。故在雇主承擔了責任以后，應當允許其對雇員追償。盡管我國《侵權責任法》沒有規(guī)定雇主在承擔責任后可向雇員行使追償權，但基于上述原因本文認為雇主還是可以根據(jù)其他法規(guī)或與雇員達成協(xié)議來實現(xiàn)對雇員的追償。

（一） 雇員侵權行為存在故意或重大過失

依《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條的規(guī)定，雇員應當對自己的故意或重大過失的侵權行為承擔最終責任。雇主責任只是對雇員故意或重大過失的侵權行為的一種替代責任，只是基于法律規(guī)定對受害人權益的一種保障。雇主對雇員此侵權行為的承擔不應視為雇主在雇傭過程中的合理成本。

然而在此情況下，雇主的追償也不一定是完全的，應依具體情況而定：1.雇主不存在過錯時，雇主可向存在故意的雇員全部追償；雇員存在重大過錯時，應視具體情況確定追償額。2.雇主存在過錯時，追償權的行使應限于以雇員應承擔的部分，雇主與雇員之間適用過失相抵原則，雇主對其過錯應承擔責任的部分不享有追償權。

（二） 雇員侵權行為存在輕過失

依報償理論，雇主對雇員在履行職責中因輕過失給第三人造成損害的承擔，是雇主基于利用雇員而獲取更大利潤的合理對價。此時雇主不得以雇員存在過失為由向雇員形式追償權。雇主基于雇員的輕過失只是雇主組織瑕疵的衍生物，為雇主的經營行為吸收，雇員可從賠償責任中解放出來。⑦

四、 雇主追償權的行使應與國情結合

根據(jù)我國雇傭用工的一般情況，大部分受雇人員都是來自于文化水平較低、家庭負擔較重的人群。這類雇員本來從事的職業(yè)往往都是那些危險性大且廣泛涉及公眾面的工種，且受教育程度較低的影響，這類雇員比一般受過高等教育的雇員來說更容易與他人發(fā)生沖突而引起侵權行為。這類雇員的收入水平處于社會收入層次的低位，如果任由雇主行使追償權，就會使此類雇員不堪重負。賦予雇主追償權目的在于使雇主雇員間的利益一致和平衡，使雇主責任的規(guī)制更加符合侵權責任法的立法精神，故雇主在行使追償權時必然受到限制。⑧（作者單位：廣東財經大學）

參考文獻

[1]王國鋒：《有關雇主責任的幾個問題》[J]，政府法制，2001 年第 1 期

[2]梁艷：《雇員侵權的雇主責任》[D]，吉林大學，2010年

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[4]奚曉明主編：《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》[M]，人民法院出版社2010年1月版，第 245 頁

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[7]班天可：《雇主責任的規(guī)則原則與勞動者解放》[J]，法學研究，2012年第3期

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