胥桂君

摘 要：沈家本是清末的修律大臣，多年的科舉之路讓他對中國傳統(tǒng)文化深信不疑，同時(shí)他也看到了國外先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和法律，在他十年的修律工作中，他的思想也在不斷地變化，他在修律的過程中不斷思索中國傳統(tǒng)法律思想與西方法律思想的異同。以沈家本的儒家思想為視角，分析沈家本對儒家思想的繼承與變革，也希望這樣的分析能對更加深入地研究沈家本的思想有所裨益。

關(guān)鍵詞：沈家本；儒家思想；“仁”

中圖分類號：B249 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0044-03

沈家本生于一個(gè)動亂的年代，直到不惑之年才得以中舉，多年在刑部從事案牘工作，讓他對法律極為熟悉，中舉之后他輾轉(zhuǎn)北京、天津、保定從鴉片戰(zhàn)爭到八國聯(lián)軍火燒圓明園，沈家本面對滿目瘡痍的中國也同許多仁人志士一樣渴望找到一條救國救民的道路。但是他是矛盾的，多年的科舉之路讓他對中國傳統(tǒng)文化深信不疑，同時(shí)他也看到了國外先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和法律，在他十年的修律工作中，他的思想也在不斷地變化，沈家本對中國傳統(tǒng)儒家思想的揚(yáng)棄對中國法制進(jìn)程產(chǎn)生了不可磨滅的影響。

一、沈家本對儒家思想的發(fā)揚(yáng)

（一）對“仁”的發(fā)揚(yáng)

沈家本是科舉出身，自然他深受儒家思想的影響，在《歷代刑法考》中他對歷代法制和封建統(tǒng)治的裁定，莫不從“仁”字著墨，以“仁”為衡。法之善惡，人之仁暴，皆以“仁”為準(zhǔn)。符合“仁”者，法為善法、良法，人為賢君；違背“仁”者，法為惡法、壞法，人為暴主[1]。在修律的過程中他也是一直堅(jiān)持并發(fā)展了儒家的仁政思想，突出體現(xiàn)為恤刑。沈家本在《書明大誥后》中說“未聞用商鞅之法可治堯舜之治也”，所以他反對重刑“乃之議刑者，不問罪與刑之相比與否，輒曰是宜從重，抑知民之貪冒嗜利而無恥，非徒治其標(biāo)，必當(dāng)深究其本也”[2]2281。在光緒三十一年三月沈家本、伍廷芳向清廷上《刪除律例內(nèi)重法折》以主張廢除凌遲、梟首、緣坐和刺字三項(xiàng)重刑。其理由是縱觀中西法律“中重而西輕者為多”建議“然則刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要務(wù)，而即修訂之宗旨也?！盵2]2024自此之后“凡死罪至斬決而止，凌遲、梟首、戮尸三項(xiàng)，著即永遠(yuǎn)刪除?！辆壸鳁l，除知情仍治罪外，余著悉以寬免。其刺字等項(xiàng)，亦著概行革除?！盵2]2027后來又對如何執(zhí)行死刑進(jìn)行改良以明刑弼教之義又參酌西方他國法律，主張秘密行刑。“京師處決重囚，別設(shè)刑場一所，筑屋數(shù)櫞繚以墻垣，除監(jiān)視官吏巡警、弁兵外，須由承審官許可，方準(zhǔn)入場，其余無論何人等，一概不準(zhǔn)入視?！姑窈倍脷埧崆闋睿阋责B(yǎng)其仁愛之心?！盵2]2061-2062同時(shí)沈家本還贊同在初次訊供時(shí)及流徙以下罪名廢除刑訊，削減死罪條目、寬免徒流加杖以及更定刑名增加罰金等。他的這些主張都在《大清新刑律》中有所體現(xiàn)，雖然有些內(nèi)容修改并不徹底，但在儒家思想的支撐之下這些修律方案也得到了統(tǒng)治階級的認(rèn)同，對中國的法制進(jìn)程起到了巨大的推動作用。

（二）徙法不足以自行

孟子曾說“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，沈家本也認(rèn)證認(rèn)同孟子的觀點(diǎn)認(rèn)為：“夫法之善者，仍在有用法之人，茍非其人，徒法而已?！盵2]51比如在唐朝律例未經(jīng)大的修改可是在不同的統(tǒng)治者下犯案人的人數(shù)，犯案的種類，出現(xiàn)冤案的數(shù)量都有所不同，所以他認(rèn)為“此其得失之故，實(shí)莞乎宰治者之一心。為仁為暴，朕兆甚微，若空言立法，則方策具在，徒虛器耳?！盵2]51另外沈家本引用晉時(shí)的周龍的冤案為例（周龍被誣陷過失燒草而被誅九族），來說明“非法之過，而用法者之過也。”[2]28再次重申“晉之法豈寬弛之弊哉？亦用法者非其人耳?？练瞧淙?，徒法而已?！盵2]29唐宋時(shí)，中樞機(jī)關(guān)發(fā)布的赦文，竟與現(xiàn)行法律發(fā)生矛盾，其原因就是中樞長官不知法之所致。他說：“刑法定自刑官，而赦文出自中書省官，中書省未必有深明刑法之人，遇有赦事，或沿襲舊文，或意為輕重，而敦知事多變遷，不加參考，遂至抵梧。往往法已改于數(shù)十年之前，而仍列諸赦文之內(nèi)，所司棘手，不得不思通變之?！盵2]789所以沈家本認(rèn)為要加強(qiáng)對官員的培訓(xùn)，并推崇周朝時(shí)對基層官吏進(jìn)行法律教育的制度。另外他主張恢復(fù)在魏晉時(shí)期已有的律博士一職，說明法律之學(xué)非俗吏所得而通曉，制定法律、解釋法律、適用法律、執(zhí)行法律，都必須是受過專門訓(xùn)練的專門家。沈家本希望在清朝的官吏制度中給法學(xué)研究者爭取一席之地，可是并沒有成功，但是他能夠借孟子之語呼吁對法學(xué)研究者的重視，已經(jīng)難能可貴。

二、沈家本對儒家思想的變革

沈家本對儒家思想的變革體現(xiàn)在很多方面包括對三綱的變革和對納禮入法的變革，但在本文當(dāng)中作者只想對納禮入法的變革進(jìn)行說明。自周以來“禮”就被賦予了廣泛的含義，禮既是道德規(guī)范又是國家的法律表現(xiàn)形式之一，當(dāng)董仲舒將儒家的思想進(jìn)行了發(fā)展使之成為我國封建社會的正統(tǒng)思想，最終通過兩種方式“納禮入法”，一是立法以儒家提倡的倫理道德為指導(dǎo)；二是在司法實(shí)踐中引經(jīng)決獄，體現(xiàn)禮所提倡的精神[3]。自此之后數(shù)千年的封建社會的法律都是禮法合一的，沈家本的清末修律遇到最大的阻力便是禮法之爭，從他與禮教派的辯論中可以看出他希望將封建的禮法與刑律相區(qū)分，把道德與法律相區(qū)分。

（一）區(qū)分道德與法律

沈家本試圖將道德與法律的管轄范圍相區(qū)別開來，不再將違反道德禮教的犯罪行為作為突出的一條明確出來。比如在論戰(zhàn)中對親屬相奸沒有再單列為一條，解釋道“新草案和奸有夫之婦，處三等至五等有期徒刑。較原案又加一等者，原包括親屬相奸在內(nèi)，但未明言耳。此等行同禽獸，固大乖禮教，然究為個(gè)人之過惡，未未危害及與社會，舊律重至立決，未免過嚴(yán)?！盵2]315另外對故殺子孫這個(gè)問題沈家本也認(rèn)為“違背《春秋》之義，但他認(rèn)為在修律中凡殺人者處死刑，無期徒刑，或一等有期徒刑，再以酌量減輕條，犯罪之事實(shí)情輕，減二等之法減之，可減為三等有期徒刑；而三等之中，又可處以最輕至三年未滿，則與唐律之輕重亦差相等矣。此條可以明定于《判決錄》內(nèi)，毋庸另立專條?！盵2]315殺有服卑幼與無夫之婦犯奸沈家本的想法與上面故殺子孫一樣，這些都是儒家的倫理觀念，在刑法中已經(jīng)有對殺人和奸罪的規(guī)定，不用一定明確地提出是有服卑幼之間的殺害和無夫之婦女犯奸，這樣只是見其風(fēng)俗之不良耳并沒有其他的意義。

（二）刪除不合時(shí)宜的舊罪名

沈家本的修律目的就是變革當(dāng)時(shí)的法律制度，吸收西方法律的經(jīng)驗(yàn)，中國有些基于三綱五常而制定的罪名已經(jīng)不再適合新的大清刑律需要進(jìn)行革除。首先提到的就是干名犯義，所謂干名犯義是在元朝確立的一種罪名，除了反叛、謀逆、故意殺人以外，親屬間相互告發(fā)犯罪，尤其是卑幼告發(fā)尊親屬、奴婢告發(fā)主人犯罪的行為入罪的規(guī)定[4]，如果違背法令，出現(xiàn)告發(fā)行為，就是違背倫理道德、大傷風(fēng)化。干名犯義之所以要刪除是因?yàn)椤八^干犯者實(shí)指祖父母等對于他人有犯而言，……現(xiàn)在設(shè)立審判，并附設(shè)檢察官，執(zhí)掌提起公訴，如尊長對于他人有犯，除親告罪以外，悉由檢察起訴，本無待子孫卑幼干犯”[2]318，干名犯義是儒家親親相隱思想的體現(xiàn)，但是在修律后，刑事犯罪案件本就應(yīng)由檢察院提起公訴，也就不存在子孫卑幼告發(fā)而引起的處罰。第二是存留養(yǎng)親。存留養(yǎng)親是我國古代為解決被判死刑或流、徒刑犯人父母老疾無人侍養(yǎng)的問題而設(shè)置的一種法律制度[5]。在沈家本修律中改良了服刑方式，徒刑改為本溪習(xí)藝工作，那么就可以根據(jù)規(guī)定進(jìn)行探視，如果符合假釋的條件，則可以假釋。留養(yǎng)親也就沒有存在的必要了。最后是“違犯教令”這是爭論最大的問題之一。沈家本明確說明“違犯教令出乎家庭，此全是教育上事。應(yīng)別設(shè)感化院之類，以宏教育之方。此無關(guān)刑事，不必規(guī)定于刑律之中?！盵2]317而且這一點(diǎn)是否刪除卻意味著是否邁出了實(shí)現(xiàn)罪刑法定的第一步，如果仍然保留違犯教令那么其他的法律規(guī)定就如一紙空文，還是逃離不開禮教的束縛，而且 “欽定憲法大綱，臣民權(quán)利義務(wù)，非按法律所定，不加以逮捕監(jiān)禁處罰，是人民之應(yīng)處罰與否，以法律之有明文為斷?！盵2]320保留違犯教令將違背憲法的宗旨，也不符合整個(gè)修律的基本精神。

三、局限性

沈家本仍然不能逃脫傳統(tǒng)封建觀念的束縛，或者說根本修律的宗旨即參酌西法變革舊律是注定的，他所處的位置就意味著他不能完全按照自己的理想去修律，正如馬作武先生所說“作為‘中國法律現(xiàn)代化之父的沈家本曾因緣際會地肩負(fù)起了終結(jié)中華法系的歷史使命，但面對開拓中國法律現(xiàn)代化之路這一高深的課題，捉襟見肘的知識背景決定了他不可勝任領(lǐng)導(dǎo)者的角色?！盵6]通過與禮教派的辯駁中可以看出，他對自己觀點(diǎn)的解釋也是依托于儒家的傳統(tǒng)思想，在對加入妻毆夫夫毆妻這一條的辯論中沈家本認(rèn)為，“其毆傷及毆死者，即照傷害人身體條。夫從輕比，妻從重比，與凡人稍示區(qū)別，似不致大乖乎禮教?！盵2]316另外在對親屬相奸的立法問題上，雖然沒有單獨(dú)列此罪名，但是在其處罰上處以三等有期徒刑也眾于其他奸罪。所以沈家本還是沒能完全接受希望法制人權(quán)、平等的觀念，也必然導(dǎo)致其立法的局限性。

四、結(jié)語

沈家本在中國最為動亂的年代為中國的法治進(jìn)程邁出了重要的一步，雖然他的許多觀點(diǎn)沒能跨越時(shí)代的束縛，但是對他所處的時(shí)代背景和所處的地位來說，他能夠在禮教派和封建統(tǒng)治者的束縛中積極向西方學(xué)習(xí)，以中國的刑法發(fā)展為基礎(chǔ)，認(rèn)識到中國法律的諸多不足之處，并以傳統(tǒng)的為廣大中國人所接受的儒家觀點(diǎn)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行改革，他在《新釋法規(guī)大全序》中說的一句話最能代表其觀點(diǎn)，對當(dāng)代法律建設(shè)也有借鑒意義“以研究西人之學(xué)，棄其糟粕而擷其英華，舉全國之精神，胥貫注于法律之內(nèi)，故國勢日張非偶然也?！?/p>

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