賈磊

摘要：從控煙到禁煙是一種趨勢，但目前政府層面在在運用行政權進行控煙時方向不清，制度構建不健全，因此，有必要以行政法的行政規(guī)制為視角，從控煙行政規(guī)制的形式、方式及主體來來研究中國的控煙問題，并提出完善我國控煙行政規(guī)制的建議。

關鍵詞：控煙 控煙分包 行政規(guī)制

一、控煙法律問題的提出

對待吸煙問題如同對待宗教問題一樣，應當排除“絕對的禁止”，而應該循序漸進，善誘善導。即采取控煙在前，禁煙在后。政府作為公共權力擁有者與執(zhí)行者，應當運用行政規(guī)制權在控煙的舉措上有所作為?？責熓欠戏蓪嵸|目的的，法律應當涉及控煙領域。當法律可以涉及控煙領域，而政府通過法律手段進行控煙規(guī)制是最好的方式時，以行政規(guī)制為視角探討法律應當規(guī)制政府控煙的哪些行政行為就成為應該研究的內容。

二、控煙行政規(guī)制現狀之分析

政府在運用行政權進行控煙時，需要通過法律對控煙行政規(guī)制進行制度上的安排。控煙行政規(guī)制就是指政府以行政權為基礎，以維護公民的健康為目的，以煙草行業(yè)的經營行為及民眾個人的吸煙行為為規(guī)制對象，促進社會經濟健康發(fā)展的各種行為和措施?？稍诂F實中政府在運用行政權進行控煙時方向不清，制度構建不健全，甚至一些政府的某些控煙做法引起公眾的強烈質疑。以下主要從控煙行政規(guī)制的形式、方式及主體來展開對中國控煙問題現狀的分析。

（一）控煙行政規(guī)制形式之分析

目前，由政府層面直接實施控煙運動實施起來還有一定的難度，政府在控煙運動中主要起到政策導向、抽查督促的作用。真正直接實施控煙運動的還是一些從事公共服務的單位組織，如醫(yī)療機構、大中院校、大型商場等。這種特有的形式稱之為控煙分包?！八^的控煙分包是指將控煙任務分配給某一部門或某一特定組織，由該部門或組織成立控煙委員會或控煙辦公室或領導小組，在各自行政管轄范圍內，采取各種措施，使下轄的、隸屬的部門或單位實施控煙。”[1]采取控煙分包的形式，其優(yōu)勢在于集社會之力來控煙，減少控煙的盲點，短期控煙成效較為明顯。缺陷在于將控煙任務分包，會造成各地對公共場所范圍的界定不統(tǒng)一以及在控煙政策的制定、執(zhí)行上缺乏規(guī)范統(tǒng)一的實施標準，難免會出現處罰的輕重失衡，甚至會出現違法現象。

（二）控煙行政規(guī)制方式之分析

目前，中國控煙法規(guī)軟弱無力，雖然有處罰措施，但沒有規(guī)定強制處罰措施，使得一些人在違反控煙法規(guī)時不考慮違法成本或逃避處罰。而在實際的控煙規(guī)制過程中，卻過多的依賴一些其他相關的法律規(guī)定。這是一種不正常的現象：真正的控煙規(guī)定不起作用或作用微弱，法規(guī)所規(guī)定的執(zhí)法主體不起作用或作用微弱，處罰范圍廣和處罰強度大的專門控煙的法規(guī)弱于“兼職”法規(guī)。這一現象的本質在于中國沒有真正的依法控煙，而是一種政治控煙。

（三）控煙行政規(guī)制主體之分析

政府作為一個整體負有控煙的職責，但是具體的職責的實施，需要有特定的部門來執(zhí)行。與域外相比，我國在構建控煙執(zhí)法主體上還沒有一個明確的法律規(guī)定。只是在各地方出現了本地特色的控煙執(zhí)法主體。然而，就目前控煙效果來說，各城市還沒有設計出有效的執(zhí)法主體模式，也沒有找到成功的行政規(guī)制模式。所以，在必須控煙又沒有發(fā)現有效的規(guī)制主體和規(guī)制方式時，通過考察域外的控煙規(guī)制主體和規(guī)制方式，以期能夠借鑒國外的有益經驗，融合于中國的國情，制定出有效的控煙規(guī)制規(guī)則。

三、完善我國控煙行政規(guī)制之建議

（一）中國控煙行政執(zhí)法主體規(guī)制之建議

“中國的法治之路，必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際?！盵2]中國控煙執(zhí)法主體的建構也應如此，吸收國外內執(zhí)法主體構建模式基礎上，結合中國國情及各地執(zhí)法主體模式的利弊，設計出具有中國特色的控煙執(zhí)法主體模式，應采取“專職為主，兼職和督導為輔”的混合模式。具體如下：由全國人大制定《中華人民共和國控煙法》授權衛(wèi)生部設立控煙辦公室，在控煙辦公室的領導下建立專門控煙執(zhí)法隊伍，規(guī)模與每個城市的城管一樣，招收大學本科以上學歷的執(zhí)法人員，只負責與控煙有關的執(zhí)法活動；賦予文化局在網吧等領域控煙職權，賦予“城管”在公共游樂場所等控煙職權；并且由控煙辦公室負責組織培訓“控煙督導員”，負責勸阻吸煙及對違法吸煙者予以舉報，并對舉報者予以獎勵；另外，按照中國模式，在接受財政撥款的單位成立控煙領導小組，實行控煙分包。

（二）控煙行政規(guī)制權之建議

1.控煙行政規(guī)制權

本文認為，政府對控煙領域的行政規(guī)制權應當包括市場準入監(jiān)管權、行政處罰權而非單一的行政處罰權。

（1）市場準入監(jiān)管權

對于煙草的生產，國家已經有專門的法律進行了規(guī)定，所以此處所談的市場準入權是煙草經銷商的市場準入。目前煙草的銷售采取的是特許制，只有經過特別批準才可以銷售煙草。對于已經取得煙草銷售的經銷商，可引入駕照扣分制，預先給予一定的分數，當其違反規(guī)定如賣煙給未成年人等情況，則扣去相應的分數，當經銷商的分數被扣完時，就取消經銷商的賣煙資格證，并規(guī)定只有經過一定的期限且履行更為嚴格的程序后才能再次取得賣煙資格證。這樣，經過比較緩和的機制，從經銷商這一銷售環(huán)節(jié)牢牢控制煙草的泛濫。通過此種方式，建立起全國性的煙草銷售監(jiān)控網絡，使違反規(guī)定的經銷商在全國其他范圍也無法銷售煙草。

（2）行政處罰權

作為控煙的執(zhí)法主體，對于違規(guī)吸煙者予以處罰，并在法律規(guī)范內享有一定的自由裁量權，因為“法治不排除執(zhí)法人員的主動精神，發(fā)揮創(chuàng)造性和積極性，根據自己的判斷以最好的方式完成法律的目的?！盵3]但是，無論行政機關是在行使規(guī)章制定權過程中使用自由裁量權還是在執(zhí)行法律過程中使用自由裁量權，都必須在法律規(guī)定的范圍內，而不能借著“嚴打”的名義，隨意擴大自由裁量范圍。 對于控煙執(zhí)法處罰權，可依據《中華人民共和國行政處罰法》，賦予控煙執(zhí)法隊伍對于公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰，可以當場作出行政處罰決定，對于數額超過一千元以上的按照收繳罰款機構分離的原則處理，凡涉及人身拘留的一律由公安機關執(zhí)行，包括消防機關在內的任何其他機關都無權以任何借口對公民進行人身拘留，保證公民的人身權利不受非法侵犯。

2.對控煙行政規(guī)制權的反規(guī)制

保證控煙行政規(guī)制權的正確行使，需要對控煙行政規(guī)制權進行反規(guī)制，具體分為內部規(guī)制和外部規(guī)制。

首先，實行行政規(guī)制權的內部規(guī)制。在控煙規(guī)制過程中，政府首先要依法控煙，對煙草的規(guī)制要依據法律、法規(guī)、規(guī)章等有效規(guī)則進行，在缺乏相關規(guī)定的情況下，要依據自身的職權及政府機關固有的辦事程序，本著為人民服務的精神來正確處理。事實上，在控煙領域，通過兩個方面來促使控煙達到自我規(guī)制是有可能的。一是從控煙執(zhí)法隊伍自身方面，通過招收高素質的人才進入控煙執(zhí)法隊伍，不斷加強其業(yè)務培訓、倫理培訓，從公務員自身素質的提高達到對規(guī)制權規(guī)制的目的。二是從控煙制度方面，“行政機關通過建立控煙示范機制、裁量標準格次化、績效評估制度、層級監(jiān)督等來實現行政規(guī)制權的內部規(guī)制。”[4]

其次，實行行政規(guī)制權的外部規(guī)制，主要分為立法規(guī)制和司法規(guī)制。

立法規(guī)制是指立法機關通過制定盡可能完備的法律，使行政機關進行行政管理活動時有法可依。完備的法律，既有利于控煙執(zhí)法隊伍行使行政規(guī)制權，也是對行政機關行政規(guī)制權的最好規(guī)制。就控煙而言，由全國人大制定或由國務院起草提交人大通過《中國控煙法》，以此作為控煙的基本法律，對于地方而言，各城市針對本地實際情況，參照全國性基本法律，可制定出嚴于全國性的控煙法律。

司法規(guī)制是指司法機關對于進入司法領域的因行政機關控煙執(zhí)法過程中引起的爭議進行裁決。司法規(guī)制是通過行政訴訟來實現的，是對行政控煙執(zhí)法過程中違法行政的司法糾偏，是一種事后的規(guī)制。通過潛在的司法規(guī)制，使控煙執(zhí)法主體在控煙執(zhí)法過程中盡量在法律要求內行使自由裁量權，按照法律的目的執(zhí)法，減少因執(zhí)法爭議而進入司法領域。控煙中的司法規(guī)制，因一方涉及行政機關，因此屬于行政訴訟，各地司法機關要按照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，認真處理，切實履行司法機關的職責，保護公民的人身權利。

立法規(guī)制是對控煙行政規(guī)制權的事前規(guī)制。司法規(guī)制是對控煙行政規(guī)制權的事后規(guī)制，是對控煙規(guī)制主體所采取的不合理規(guī)制方式的一種司法糾偏，把因控煙與反控煙的沖突限制在法律框架內解決。所以，對控煙規(guī)制權的反規(guī)制應該把立法規(guī)制和司法規(guī)制有效的結合起來，共同構筑行政控煙規(guī)制的“城墻”。

四、結語

控煙勢在必行，政府必須采取行政規(guī)制手段進行控煙。只要政府下定決心，通過循序漸進勸阻吸煙，通過立法、征稅、執(zhí)法、宣傳教育和戒煙服務等方式，雖然不能達到完全禁煙的狀態(tài)，但是一定能夠大幅度減少吸煙人數，把吸煙人數維持在一個較低的水平。

參考文獻：

[1]彭艷崇.中國控煙法律政策失效原因及對策[N]，國家行政學院學報，2011（3）.

[2]蘇力.法治及其本土資源[M].中國政法大學出版社，2004.

[3]李晟.美國行政法[M].中國法制出版社，1995.

[4]崔卓蘭，劉福元.論行政自由裁量權的內部控制[J].中國法學，2009（4）.