朱學毅

摘 要：獨立董事制度是我們上市公司組織制度的重要組成部分。該制度自引進以來對規(guī)范我國上市公司管理具有重要意義。本文擬對獨立董事制度進行介紹，以鞏固對該制度認識。

關鍵詞：獨立董事；上市公司；董事會

一、獨立董事的概述

1.獨立董事的含義。所謂獨立董事（independent director），是指獨立于公司股東且不在公司中內部任職，并與公司或公司經(jīng)營管理者沒有重要的業(yè)務聯(lián)系或專業(yè)聯(lián)系，并對公司事務做出獨立判斷的董事。也有觀點認為，獨立董事應該界定為只在上市公司擔任獨立董事之外不再擔任該公司任何其他職務，并與上市公司及其大股東之間不存在妨礙其獨立做出客觀判斷的利害關系的董事。中國證監(jiān)會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。

2.獨立董事的產(chǎn)生和發(fā)展。獨立董事制度是20世紀初美國公司治理結構由“股東大會中心主義”過渡到“董事會中心主義”后，為解決公司內部人控制、強化董事會的內部監(jiān)督職能、維護股東及公司整體利益而產(chǎn)生的。采用獨立董事制度的主要是實行“一元制”治理結構的英美法系國家；目前，有些實行“二元制”的大陸法系國家，如日本，也引入了獨立董事制度，允許公司在監(jiān)事會和獨立董事之間作出選擇。我國公司法修改中也引入了獨立董事制度，明確了上市公司設立獨立董事制度。

3.獨立董事的分類。在美國公司法中，董事可分為內部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董事與獨立董事有時互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內部董事、有關聯(lián)關系的外部董事與無關聯(lián)關系的外部董事。其中，只有無關聯(lián)關系的外部董事才可被稱為獨立董事。其中，內部董事指兼任公司雇員的董事；有關聯(lián)關系的外部董事指與公司存在實質性利害關系的外部董事。獨立董事則指不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系（尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關系）的董事。由于獨立董事不兼任公司的經(jīng)營管理人員，獨立董事屬于外部董事的范疇。又由于獨立董事不公司存在實質性利害關系，獨立董事又不同于其他外部董事，尤其是股東代表董事。

二、獨立董事的特征

獨立董事的最根本的特征是獨立性和專業(yè)性。所謂“獨立性”，是指獨立董事必須在人格、經(jīng)濟利益、產(chǎn)生程序、行權等方面獨立，不受控股股東和公司管理層的限制?！蔼毩⑿浴斌w現(xiàn)在：（1）資格上的獨立性。（2）產(chǎn)生程序上的獨立性。目前，上市公司中絕大部分都是國有企業(yè)，其法人治理結構本身就存在很大的問題，如所有者代表缺位、內部人控制問題、大股東操縱股東會等，很難確保獨立董事的獨立性，而且現(xiàn)在許多獨立董事是由公司的領導或管理層拉來或請來的“人情董事”，權力不清，職責不明。（3）經(jīng)濟上的獨立性。經(jīng)濟的獨立性不能僅僅從表面上去理解，獨立董事只要工作認真、盡職盡責，并就其過錯承擔相應的法律責任，就應該獲得與其承擔的義務和責任相應的報酬，應該建立一套合理的激勵約束機制。（4）行權上的獨立性。在我國上市公司中獨立董事的作用并沒有得到充分發(fā)揮，主要原因：一是獨立董事在上市公司的董事會中的比例太低，二是上市公司的法人治理結構中沒有設立相應的行權機構。

所謂“專業(yè)性”是指是指獨立董事必須具備一定的專業(yè)素質和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗對公司的董事和經(jīng)理以及有關問題獨立地做出判斷和發(fā)表有價值的意見。目前，我國企業(yè)的獨立董事一般是社會名流，而且身兼數(shù)職，一年只有十幾天的時間花在上市公司身上，他們對上市公司很難有時間全面了解，并在此基礎上發(fā)表有價值的意見，而社會名流未必真正懂得經(jīng)營和管理，更缺乏必要的法律和財務專業(yè)知識。

三、我國獨立董事的有關法律規(guī)定

關于獨立董事的規(guī)定，構成了上市公司組織機構特別規(guī)定的最重要內容。

（1）獨立董事的資格。獨立董事是指不在公司擔任董事以外的其他職務并與公司及其；主要股東之間不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事要獨立于公司經(jīng)：營者，獨立于公司（主要）股東。獨立董事的消極資格（不得擔任獨立董事的情形）：一是存在雇傭關系，即受雇于任職公司及其子公司，擔任獨立董事以外的其他職務；二是存在親屬關系，即與任職公司及其附屬公司的雇員特別是經(jīng)營管理人員具有親屬關系；三是存在重大交易關系，即與所任職公司存在（或曾經(jīng)存在）數(shù)額較大的交易關系；四是存在股權關系，即持有所任職公司的股份。其中第一項是通認的消極資格，后三項只是某些國家認定的消極資格。（2）獨立董事的選任和解任。獨立董事必須通過合法的程序選任。獨立董事的選任程序包括提名和選舉。我國《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》將獨立董事的選任程序規(guī)定為：獨立董事由上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名并經(jīng)股東大會選舉產(chǎn)生。獨立董事每屆往期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。獨立董事因下列事由解任：任期屆滿；喪失資格，即任職期間出現(xiàn)了不符合董事資格的情況；履職過失；任期屆滿前提出辭職。獨立董事由股東大會解任。 （3）獨立董事的職責。獨立董事除履行董事的一般職責外，還履行以下職責：協(xié)助確保董事會考慮的是所有股東的利益，而非某一特定部分股東的利益；在執(zhí)行董事可能存在利益沖突時介入（如對關聯(lián)交易的認可權）；檢討董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)，對執(zhí)行董事及經(jīng)理進行監(jiān)督；就公司的戰(zhàn)略、業(yè)績、人員任免等問題作出獨立判斷等。 （4）獨立董事的效用。獨立董事對公司的效用主要是：第一，監(jiān)督作用，即對經(jīng)營者進行監(jiān)督，以解決兩權分離下的“代理問題；第二，制衡作用，即從獨立角度幫助公司進行決策，防止內部人控制和大股東操縱，協(xié)助、促進董事會忠實代表公司利益、全體股東利益及利害相關者利益，而不是某一特定部分或團體的利益；第三，戰(zhàn)略咨詢與決策參謀作用。獨立董事功能效用的發(fā)揮存在著一定障礙、限制，顯示出該制度的固有局限。一是來自獨立董事自身的局限——獨立性障礙、精力和能力障礙、信息障礙、利益機制障礙；二是因與股東權沖突而產(chǎn)生的局限；三是因與監(jiān)事會沖突而產(chǎn)生的局限。

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