【摘 要】回避制度源于英國的自然正義法則，并且最初產(chǎn)生于訴訟程序當中，該法則的一項基本要求是任何人不得做自己的法官及兩造兼聽，后來回避制度逐漸被引進到行政法領域。根據(jù)我國《公務員法》的規(guī)定，我國行政回避制度作為一項基本的行政程序制度，主要包括任職回避、地域回避和公務回避三種類型。當前，我國現(xiàn)行的許多法律、法規(guī)都不同程度地規(guī)定了有關公務回避的措施，為行政行為的公正性提供了一定的法律依據(jù)。但立法上，我國現(xiàn)有的公務回避制度還存在著許多明顯不足之處。

【關鍵詞】公務回避；行政程序；立法

回避制度存在的目的在于確保當事人得到公正的處理和公正的對待，確保法律制度和法律實施過程得到當事人和社會公眾的普遍尊重。當前關于我國行政公務回避的法律規(guī)定，主要見于《公務員法》和一些單行法，如《行政處罰法》、《人民警察法》、《治安管理處罰法》、《行政許可法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等等。當前，我國關于行政公務回避的立法，一方面缺乏對這一制度統(tǒng)一、普遍的系統(tǒng)性規(guī)定，另一方面關于公務回避制度的現(xiàn)行規(guī)定，過于概括、簡約，有的法律、法規(guī)往往只規(guī)定公務員在執(zhí)行某項公務時應當回避的原則，或者對回避的情形、程序、及法律責任等則規(guī)定簡單粗陋，在實踐中，并沒有很好地發(fā)揮行政公務回避制度對行政權(quán)力的制約作用，因此，從立法進一步完善這一制度已勢在必行。

一、我國行政公務回避的涵義及立法概述

行政公務回避是指行政機關工作人員在執(zhí)行公務過程中，因其與所處理的事務有利害關系，為保證實體處理結(jié)果和程序進展的公正性，根據(jù)當事人的申請或行政機關工作人員的請求，有權(quán)機關依法終止其職務的行使并由他人代理的一種法律制度。

目前我國行政公務回避現(xiàn)行立法的最主要問題在于缺乏統(tǒng)一的，體系化的法律規(guī)范。面對紛繁復雜的行政職能領域，要統(tǒng)一規(guī)范各種行政職能范疇的公務回避行為，就必須有統(tǒng)一的、體系化的法律規(guī)范，我國目前缺乏一部統(tǒng)一系統(tǒng)的行政程序法，這是我國行政法領域最需要解決的立法問題。而解決目前我國行政公務回避的立法過于零散化最有效途徑就是制定一部系統(tǒng)的規(guī)范的行政程序法。在沒有一部統(tǒng)一的行政程序法的背景下，研究行政公務回避的立法，只能從我國現(xiàn)行各單行法律法規(guī)著手。行政公務回避的立法研究涉及諸多方面，本文主要從行政公務回避法定情形和未回避而作出的具體行政行為的法律效力兩方面進行論述。

二、我國行政公務回避情形的立法現(xiàn)狀及其思考

我國《公務員法》第七十條規(guī)定公務員執(zhí)行公務時，有下列情形之一的應當回避：1.涉及本人利害關系的；2.涉及與本人有本法第六十八條第一款所列親屬關系人員的利害關系的；3.其他可能影響公正執(zhí)行公務的。而第六十八條規(guī)定的親屬關系是指夫妻關系、直系血親關系、三代以內(nèi)旁系血親關系以及近姻親關系。

我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第三十三條規(guī)定了仲裁員應當回避的法定情形：1.是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬的；2.與本案有利害關系的；3.與本案當事人、代理人有其他關系，可能影響公正裁決的；4.私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮的。

從我國現(xiàn)行各單行法律中，不難看出，現(xiàn)行關于行政公務回避范圍過于模糊。比如，僅以“利害關系”作為公務回避的一個法定情形，但對什么是利害關系，哪些關系屬于利害關系，卻并沒有界定和列舉。公務回避制度作為一項法律程序制度，法律程序的模糊性只會導致實體權(quán)力的濫用，增加權(quán)力主體行使權(quán)力的隨意性，不能很好的發(fā)揮法律程序?qū)嶓w權(quán)力的約束。法律程序模糊，使得權(quán)力主體在行使權(quán)力時規(guī)避法律程序成為可能。行政法律程序的價值之一就是監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)，行政程序具有控制行政行為的功能。行政公務回避作為一項基本的行政法律程序，對于行政權(quán)力的制約具有重要價值。而我國行政公務回避法定情形的模糊性,導致現(xiàn)實中有權(quán)機關對行政公務回避的認定具有很大的行政自由裁量的空間，使得過大的行政權(quán)力得不到很好的約束。因此,完善當前我國行政公務回避情形立法,應使回避情形明確化、細致化，規(guī)定了“利害關系”就應該對“利害關系”進行必要的法律界定。

三、未回避而作出的具體行政行為效力的立法認定及其思考

關于符合回避法定情形而沒有回避情況下作出的具體行政行為的效力的認定,根據(jù)我國當前的立法,存在為可撤銷、無效和認定違法三種情況。

一般情況下，這種具體行政行為被認定為可撤銷的行政行為。比如，根據(jù)我國《行政許可法》第四十八條及第六十九條的規(guī)定,當被準予的行政許可在聽證程序中違反了行政公務回避程序時，該行政許可是可被撤銷的。又如，根據(jù)我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條規(guī)定，用人單位有證據(jù)證明本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決違反法定程序的，可以向人民法院申請撤銷裁決。當仲裁裁決違反公務回避程序時，法院會作出撤銷該仲裁裁決的判決。

另外，根據(jù)我國《行政處罰法》第三條和第三十七條規(guī)定，當執(zhí)法人員符合應當回避的法定情形而沒有回避情況下作出的行政處罰行為是無效的。

此外，根據(jù)我國《行政復議法》第二十八條的規(guī)定,具體行政行為違反法定程序，復議機關決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法。因此，當應當回避而沒有回避情況下作出的具體行政行為不具有可撤銷性時，這時只能認定該具體行政行為違法。

由于行政職權(quán)的種類繁多,立法上我們不可能一刀切地規(guī)定符合回避法定情形而沒有回避情況下作出的具體行政行為的效力是無效或可撤銷等等。我們只能具體問題具體分析，立法上科學的做法也應該是如此，根據(jù)行政職權(quán)不同的性質(zhì)，對符合回避法定情形而沒有回避情況下作出的具體行政行為的效力作出不同的認定。

結(jié) 語

社會主義法治政府的基本要求是依法行政，依法行政首要目標是行政公正，包括實體公正和程序公正。從法理角度來說，行政程序公正比行政實體公正更重要。程序通過直觀的公正間接地支持實體結(jié)果的妥當性。行政公務回避程序作為一項基本的行政程序，它是行政相對人權(quán)利實現(xiàn)的手段，是行政實體公正的保障。因此從立法上完善我國行政公務回避程序?qū)ν七M我國社會主義法治建設具有重要意義。雖然從立法上完善我國行政公務回避制度涉及的方面有很多，然而，從立法上進一步明確公務回避的法定情形，以及認定未依法回避作出的具體行政行為的法律效力是完善行政公務回避制度不可或缺的方面。

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作者簡介：吳新典（1988—），女，漢族，江西九江人，現(xiàn)在江西師范大學政法學院，研究方向：憲法學與行政法學。