鐘麗萍

摘 要 商標(biāo)共存在實(shí)踐中廣泛存在。雖然法律中沒有相關(guān)的規(guī)定，但是司法實(shí)踐已經(jīng)開始予以認(rèn)可。我國應(yīng)盡快完善相關(guān)立法，對商標(biāo)共存做出規(guī)定。

關(guān)鍵詞 商標(biāo) 商標(biāo)共存 混淆理論

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、商標(biāo)共存的界定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在報(bào)告中曾指出，商標(biāo)共存是兩個(gè)不同的市場主體使用近似或者相同的商標(biāo)從事商品銷售或者服務(wù)，而不致相互干擾對方商業(yè)活動(dòng)的情形。 目前，學(xué)界對于商標(biāo)共存的界定并不一致。但是學(xué)者們普遍認(rèn)為商標(biāo)共存不同于商標(biāo)侵權(quán)行為。

商標(biāo)共存通常有以下幾種情況：一是注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)存在近似；二是兩個(gè)相似的商標(biāo)分別在不同類別分別注冊，后來其中某一商標(biāo)持有人的經(jīng)營范圍擴(kuò)大而在其他商品類別上加以使用，造成了與另一商標(biāo)適用范圍的重疊；三是在商標(biāo)注冊主管機(jī)關(guān)審核時(shí)的疏忽，在同一或者類似商品核準(zhǔn)近似商標(biāo)；四是不同國家或者區(qū)域的廠商在同一商品或類似商品上使用同一或近似商標(biāo)，當(dāng)同時(shí)進(jìn)入一國市場進(jìn)行貿(mào)易，此時(shí)，在先的商標(biāo)權(quán)利人會提起商標(biāo)異議或者侵權(quán)訴訟；五是聯(lián)合商標(biāo)的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓造成的共存。

二、商標(biāo)共存制度的產(chǎn)生原因和理論基礎(chǔ)

商標(biāo)的識別功能是商標(biāo)共存產(chǎn)生的根本原因。只要消費(fèi)者對商標(biāo)不產(chǎn)生混淆，那么商標(biāo)共存。其次，商標(biāo)的符號信息化是商標(biāo)共存產(chǎn)生的基礎(chǔ)。而商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性是商標(biāo)共存產(chǎn)生的人為性因素。最后商標(biāo)注冊的程序性是產(chǎn)生商標(biāo)共存的制度性因素。

商標(biāo)混淆理論認(rèn)為， 指示商品或服務(wù)的來源是商標(biāo)的最核心功能， 讓消費(fèi)者在購物時(shí)能夠區(qū)分不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)， 是商標(biāo)的最基本價(jià)值。因此是否可能導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆， 成為了商標(biāo)侵權(quán)的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。 而在相同或者近似商標(biāo)之間，是否具有混淆可能性成為區(qū)分商標(biāo)共存和商標(biāo)侵權(quán)的重要因素。在相同或者近似商標(biāo)之間，如果其不存在混淆的可能性，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不侵權(quán)。

三、商標(biāo)共存的立法現(xiàn)狀和實(shí)踐

商標(biāo)共存作為一種客觀存在的事實(shí)，在我國商標(biāo)法卻沒有相關(guān)的規(guī)定。我國《商標(biāo)法》第52條的規(guī)定是“近似必為侵權(quán)”的體現(xiàn)。吳漢東學(xué)者對“近似必為侵權(quán)”進(jìn)行了剖析，從而得出“近似未必侵權(quán)” 。李揚(yáng)學(xué)者則參照日本的商標(biāo)法的規(guī)定介紹了商標(biāo)共存的問題 ，從而支持了商標(biāo)共存。其實(shí)依據(jù)現(xiàn)有的商標(biāo)法，依然有商標(biāo)共存的空間。

《商標(biāo)法》第31條，商標(biāo)申請人不得侵犯他人在先權(quán)利，不得搶注他人有一定影響的商標(biāo)。同時(shí)在第41條規(guī)定了已經(jīng)注冊的商標(biāo)違反第31條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。但是如果商標(biāo)所有人沒有在5年申請撤銷，那么有一定影響的商標(biāo)的所有人的撤銷權(quán)消滅以后，其可以在原來的使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，注冊人不能禁止商標(biāo)所有人的適用，這時(shí)就會出現(xiàn)注冊商標(biāo)于未注冊商標(biāo)共存的現(xiàn)象。

《商標(biāo)法》第53條規(guī)定因商標(biāo)權(quán)引起的糾紛，當(dāng)事人可以協(xié)商解決。根據(jù)商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，當(dāng)事人可以在不損害他人利益及其公共利益的情形下行使其處分權(quán)。那么當(dāng)事人之間通過簽訂共存協(xié)議使商標(biāo)共存也是種可能性。

我國商標(biāo)法律制度未規(guī)定商標(biāo)共存，但是實(shí)踐中商標(biāo)權(quán)人為保護(hù)其商標(biāo)而對近似商標(biāo)提起的訴訟的情況也大量出現(xiàn)，法院起初否認(rèn)商標(biāo)共存，從近似即侵權(quán)對案件進(jìn)行判決。但這種判決往往會導(dǎo)致敗訴方遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。如2007年“鴨王”案 。為此，法院實(shí)踐中開始采用混淆理論，承認(rèn)商標(biāo)可以共存，其中兩大“鱷魚”案 開啟了先河。

該案中法院認(rèn)為商標(biāo)近似應(yīng)該是混淆性近似，即是否會造成市場的混淆。雖然原被告之間的商標(biāo)在構(gòu)成要素上近似，但是為了作出公平合理的判決，還應(yīng)該考慮鱷魚國際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素，結(jié)合相關(guān)市場實(shí)際。新加坡鱷魚與拉科斯特股份有限公司的商標(biāo)在構(gòu)成要素上的近似性并不必然構(gòu)成混淆性近似，并不必然導(dǎo)致其不能共存。因此，法院最后新加坡在國內(nèi)注冊的“卡帝樂鱷魚”商標(biāo)合法有效，出現(xiàn)兩商標(biāo)共存的局面。

早在2006年，商標(biāo)評審委員會就基于歷史且長期并存為由裁定長安汽車注冊的奧拓商標(biāo)有效，江南奧拓、長安奧拓分別為江南汽車和長安汽車所擁有。

四、商標(biāo)共存的可能出現(xiàn)問題及其規(guī)制

商標(biāo)共存存在于相同或者相似的商標(biāo)之間，因此容易造成消費(fèi)者混淆。作為一種事實(shí)存在，法律應(yīng)該給予規(guī)定，以解決實(shí)際中出現(xiàn)的問題。同時(shí)為了避免混淆，在共存商標(biāo)上附加區(qū)別性標(biāo)記，也是一種行之有效的方法。

另外由于共存商標(biāo)權(quán)人之間往往具有競爭關(guān)系，如果他們之間達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議來劃分市場、固定價(jià)格等，那么這就會構(gòu)成壟斷協(xié)議，這時(shí)我們要根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行規(guī)制。□

（作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)）

注釋：

IP and Business： Trademark Coexistence，http：//www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.html，2012年12月15日訪問。

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鄧宏光：《商標(biāo)混淆理論的擴(kuò)張》，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2007年10月。

梅術(shù)文，王超政：《商標(biāo)共存理論探析》，載于《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)），2010 年第 3 期。

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