葉建榮

摘 要：《商標(biāo)法》規(guī)定了商標(biāo)授權(quán)適用在先申請?jiān)瓌t，然該制度的規(guī)定并非完美無缺，當(dāng)先申請者申請注冊商標(biāo)但未使用，而不知情的他人在審查期限內(nèi)使用了該商標(biāo)，同時(shí)也提出了注冊申請，并且后者對商標(biāo)的使用涉及公共利益，這時(shí)就會(huì)存在先申請者的個(gè)人利益與后申請者所代表的公共利益出現(xiàn)沖突，當(dāng)兩種利益所體現(xiàn)的價(jià)值出現(xiàn)博弈時(shí)，需要運(yùn)用價(jià)值比較的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較和權(quán)衡，即當(dāng)商標(biāo)的使用是涉及公共利益時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)公共利益。除此之外，其他情形都應(yīng)該適用《商標(biāo)法》規(guī)定的“先申請?jiān)瓌t”，優(yōu)先保護(hù)個(gè)人利益。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)；先申請?jiān)瓌t；公共利益

一、據(jù)以討論的案例和問題的提出

2010年11月12日創(chuàng)博亞太公司向商標(biāo)局提出注冊“微信”商標(biāo)申請，并通過初步審查。2011年1月21日騰訊公司推出微信平臺，并在同月24日向商標(biāo)局提起“微信”商標(biāo)注冊申請。此后，2011年11月21日第三人張新河以核準(zhǔn)該“微信”商標(biāo)注冊將對社會(huì)公共利益產(chǎn)生不良影響的名義對創(chuàng)博亞太的“微信”商標(biāo)申請?zhí)岢霎愖h。2013年2月26日，商標(biāo)局認(rèn)為創(chuàng)博亞太的“微信”商標(biāo)申請將產(chǎn)生不良社會(huì)影響，裁定不予核準(zhǔn)注冊。創(chuàng)博亞太不服向商標(biāo)評審委員會(huì)提出異議復(fù)審申請。商評委認(rèn)定“微信”商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的禁止情形，裁定不予核準(zhǔn)注冊。創(chuàng)博亞太不服復(fù)審裁定，向法院提起訴訟。2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決駁回原告訴訟請求，維持“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定。本案的爭議焦點(diǎn)主要集中于對“公共利益和不良社會(huì)影響”的判定。因?yàn)榉ㄔ菏腔凇渡虡?biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定以維護(hù)公共利益為由判定創(chuàng)博亞太敗訴，避開了創(chuàng)博亞太的“先申請利益”。使得個(gè)人利益與公共利益的價(jià)值出現(xiàn)了博弈，存在沖突時(shí)何者優(yōu)先的問題。為此筆者撰寫本文通過對微信商標(biāo)案的分析，探析公共利益在商標(biāo)授權(quán)中應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的正當(dāng)性。

二、商標(biāo)授權(quán)中應(yīng)優(yōu)先保護(hù)公共利益

《商標(biāo)法》的制定不僅是為了維護(hù)特定民事主體的權(quán)益，也用于維護(hù)消費(fèi)者這一群體所代表的社會(huì)公眾利益。“微信商標(biāo)案”法院依照《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”來認(rèn)定若核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太公司對微信商標(biāo)的申請，將產(chǎn)生不良影響，進(jìn)而損害公共利益，擾亂公序秩序，因此避開了對《商標(biāo)法》中“申請?jiān)谙仍瓌t”的援引。

1.商標(biāo)授權(quán)中的“申請?jiān)谙仍瓌t”及其例外規(guī)定

我國對商標(biāo)注冊的核準(zhǔn)采用“申請?jiān)谙仍瓌t”，《商標(biāo)法》第30條、第31條確立了商標(biāo)保護(hù)的“在先申請制”。先申請制的確立可以防止商標(biāo)權(quán)人“優(yōu)先權(quán)”的受損，也在一定程度上敦促商標(biāo)權(quán)人及時(shí)進(jìn)行商標(biāo)注冊申請。雖然《商標(biāo)法》賦予商標(biāo)權(quán)人申請?jiān)谙鹊膬?yōu)先權(quán)，但“申請主義”不得對抗“使用主義”，也在一定程度上保護(hù)了在先使用者的權(quán)益?！渡虡?biāo)法》第32條規(guī)定了不能惡意搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)；第59條第3款規(guī)定了在先使用權(quán)人有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該注冊商標(biāo)，都是對商標(biāo)“申請主義”的突破。然而《商標(biāo)法》32條、59條保護(hù)的情形是“在先使用”，即在商標(biāo)申請注冊之前就使用了該商標(biāo)，其并不涵蓋“在后使用”。而微信商標(biāo)案中，騰訊公司是在創(chuàng)博亞太公司提出申請后才推廣使用微信并將微信發(fā)展成擁有全球影響力的通訊工具，因此本案并不符合“在先使用”的情形，無法適用《商標(biāo)法》中對“在先申請?jiān)瓌t”的突破規(guī)定。

2.公共利益在商標(biāo)授權(quán)中的體現(xiàn)

公共利益是指不特定的社會(huì)成員享有的利益。公共利益的范圍若界定不清，容易成為否定私權(quán)的工具，為此筆者將結(jié)合價(jià)值比較標(biāo)準(zhǔn)論述微信案存在的公共利益。

價(jià)值比較標(biāo)準(zhǔn)，是指通過對相沖突的利益所代表的價(jià)值進(jìn)行比較，具有壓倒性的正義優(yōu)勢的利益才能構(gòu)成公共利益，對它應(yīng)該優(yōu)先進(jìn)行保護(hù)。在微信商標(biāo)案中，創(chuàng)博亞太公司作為單一的民事主體，受到《商標(biāo)法》規(guī)定的“在先申請”權(quán)利的保護(hù)，而騰訊公司作為一個(gè)擁有幾億用戶群的平臺，而且用戶對“微信”的使用已經(jīng)改造了全中國人的通訊交流方式，已經(jīng)對公眾產(chǎn)生了深刻而廣泛的影響，兩者相比較，廣大微信用戶所代表的不特定主體的公共利益比創(chuàng)博亞太公司所代表的個(gè)人利益具有壓倒性的優(yōu)勢，因此該案中社會(huì)公共利益應(yīng)該優(yōu)先受到保護(hù)。但是不是在任何情況下公共利益都優(yōu)先于個(gè)人利益受到保護(hù)，只有結(jié)合具體的案件情形比較才具有意義，而且在不同的案件中具有不同的情形，應(yīng)具體問題具體分析，不可一概而論之。

三、商標(biāo)授權(quán)中濫用公共利益的影響

1.錯(cuò)誤適用現(xiàn)有法律，致使權(quán)利架空

此次微信商標(biāo)案，商標(biāo)評審委員會(huì)是根據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)禁止的情形，即有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，作出不予核準(zhǔn)注冊的裁定。但筆者認(rèn)為該條款的運(yùn)用存在著錯(cuò)誤。運(yùn)用體系解釋的方法來解讀《商標(biāo)法》第十條第一款前七項(xiàng)內(nèi)容，其主要針對的是商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。為此商標(biāo)評審委員會(huì)運(yùn)用該條作出的復(fù)審裁定應(yīng)當(dāng)是認(rèn)為“微信”商標(biāo)的使用將產(chǎn)生不良的影響。因?yàn)轵v訊公司與微信已經(jīng)形成密不可分關(guān)系，如果將微信商標(biāo)授予給創(chuàng)博亞太公司，會(huì)造成4億的用戶混淆，產(chǎn)生不利的社會(huì)影響。因此對“其他不良影響”做了廣義理解，不只局限于文字、圖形。

但是筆者認(rèn)為如做這樣的廣義的解釋將會(huì)破壞現(xiàn)有的法律體系。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》規(guī)定第十條第一款第（八）項(xiàng)的目的是旨在為前七項(xiàng)不能詳盡的標(biāo)識內(nèi)容做兜底性的規(guī)定，而此處卻將該條作為公共利益判定的依據(jù)實(shí)在有違法律的體系解釋。本案中，創(chuàng)博亞太作為在先申請人，本來可以依據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定的“先申請?jiān)瓌t”取得商標(biāo)權(quán)的，如果錯(cuò)誤適用法律，濫用公共利益，就會(huì)使得在先申請人的權(quán)利保護(hù)處于不確定狀態(tài)，容易使得權(quán)利人陷入恐慌，不利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性，而且錯(cuò)誤適用法律則會(huì)損害司法權(quán)威。

2.對強(qiáng)勢主體的保護(hù)，致使市場競爭秩序紊亂

作為中國互聯(lián)網(wǎng)巨頭的騰訊，與創(chuàng)博亞太相比相當(dāng)于大象之于螞蟻。因此即使將“微信”商標(biāo)權(quán)賦予創(chuàng)博亞太，騰訊也可以斥資向創(chuàng)博亞太回購微信商標(biāo)，因?yàn)榇蛟煲粋€(gè)具有同樣知名度和商業(yè)價(jià)值的品牌所花費(fèi)的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對一個(gè)既有品牌的收購或維護(hù)，收購微信商標(biāo)所付出的代價(jià)與微信背后潛藏的800多億的品牌價(jià)值相比實(shí)屬九牛一毛，而且這筆費(fèi)用也是騰訊公司在為自己的過失買單，因?yàn)轵v訊在推出微信前并未對該商標(biāo)的權(quán)利負(fù)擔(dān)做盡職的調(diào)查，其欠缺風(fēng)險(xiǎn)防范意識造成的。無獨(dú)有偶，唯冠與蘋果的IPAD商標(biāo)爭議，也正是蘋果為其過錯(cuò)所付出的的天價(jià)贖金。但此次的“微信商標(biāo)案”，商評委、法院都忽視了《商標(biāo)法》第十條適用的應(yīng)當(dāng)之義，而擴(kuò)張對該條的使用，使得該條成為維護(hù)公共利益而可以隨意適用的公序良俗條款，雖然適用的目的在于維護(hù)公眾利益，但如果隨意解釋適用不當(dāng)，無疑會(huì)有對大公司、大企業(yè)的偏袒之嫌。為此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)范對公共利益條款的適用，而不能隨意濫用，否則會(huì)使得占據(jù)多數(shù)優(yōu)勢資源、多數(shù)群體利益的大公司、企業(yè)處于支配控制地位，進(jìn)而也降低了其履行義務(wù)的積極性，從而致使資源缺乏的小企業(yè)處于競爭的劣勢地位，使得其難以切實(shí)保護(hù)自己的利益，時(shí)刻處于權(quán)利落空的狀態(tài)，不利于市場自由競爭的有序進(jìn)行。

四、結(jié)語

我國《商標(biāo)法》中規(guī)定了商標(biāo)注冊申請具有審查期限，在審查期內(nèi)其他商標(biāo)使用者就會(huì)存在商標(biāo)使用盲點(diǎn)，不知曉該商標(biāo)是否已經(jīng)申請注冊，如果發(fā)生像本案的情形，即先申請者申請注冊商標(biāo)但未使用，而不知情的他人在審查期限內(nèi)使用了該商標(biāo)，同時(shí)也提出了注冊申請，并且后者的影響范圍更廣，并涉及公共利益，這時(shí)就會(huì)存在先申請者的個(gè)人利益與后申請者所代表的公共利益出現(xiàn)沖突，當(dāng)兩種利益所體現(xiàn)的價(jià)值出現(xiàn)博弈時(shí)，需要運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較和權(quán)衡，何者應(yīng)該優(yōu)先予以保護(hù)。只有當(dāng)商標(biāo)的使用是涉及公眾的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、甚至政治生活，是關(guān)于人們生活方式的改變時(shí)，才可以上升為公共利益，此時(shí)應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)公共利益。除此之外，其他情形都應(yīng)該是遵照《商標(biāo)法》規(guī)定的“先申請?jiān)瓌t”，優(yōu)先保護(hù)個(gè)人利益。為此，為了防止類似微信案的糾紛再次出現(xiàn)，需要我國《商標(biāo)法》盡快明確商標(biāo)申請的及時(shí)公開，完善相應(yīng)機(jī)構(gòu)商標(biāo)查詢系統(tǒng)，以免重蹈覆轍。

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