季璟曄 劉凌釩

【摘 要】傳統(tǒng)民法理論認為，“共有”指數(shù)人按其應有部分，對于一物享有所有權，其中“應有部分”指一個所有權之分量的一部分。[1]我校李錫鶴老師對此有不同觀點，認為：“共有”是兩個以上主體對同一未分割物的各個份額分別享有所有權。作為法律確認的行為資格，權利不能分享。共有物無所有人和所有權。[2]在此，本文認為：堅持傳統(tǒng)共有理論有其合理性，李老師對傳統(tǒng)理論的若干批評有待商榷。

【關鍵詞】共有；所有人；所有權

一、引言

霍姆斯認為：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！?[3]

“懂得如何做”與“做”不僅并不相等，而且兩者還不具有必然的因果關系。[4]亦即，重要的問題在于改造世界。[5]所有的理論都只是人們理解、改造自己的生存世界的工具。理論對于人類來說并不具有神圣意味，其全部意義僅僅在于能夠幫助我們生活得更好。因此，“我們想的應當是事而不是詞”。[6]

二、傳統(tǒng)民法的共有理論的合理性

李錫鶴老師認為：“權利可以分割，不能分享?！?[7] “權利是法律確認的行為資格。行為是意志的表現(xiàn)。意志是自主的，獨立的。兩個以上主體可以有共同的意志（即意志相同） ，但無法共有一個意志，分享一個行為資格。因此不存在‘部分權利的概念，也不存在‘部分所有權的概念。這意味著包括所有權在內(nèi)的任何權利都不能從量上分割。” [8]對此筆者認為：李老師對于傳統(tǒng)共有理論的批判并不妥當，有待商榷，理由如次：

（一）權利的本質(zhì)不是資格，而是法律保護之利益，故可分

李老師在《民法哲學論稿》一書第八章“民事意志實現(xiàn)的可能性和必要性——民事權利和民事義務”中提出：“從現(xiàn)象上看，權利是法律確認的為某一行為的可能性，或者說法律確認的某一行為的資格···從本質(zhì)上看，權利是法律確認的權利主體實現(xiàn)自己的意志的可能性，或者說法律確認的權利主體的意志的實現(xiàn)資格?！?[9]若權利確為法律確認的行為資格，則依其性質(zhì)固然不可分，而依民法學界通說的觀點：“權利云者，依法律之擔保，得貫徹主張某利益之可能性也?！?[10]若依此通說，權利的本質(zhì)既然是一種利益，自然是可分的。

關于權利的本質(zhì)為何，傳統(tǒng)理論歷來有不同觀點，舉其要著有：1.“意思說”。此說由薩維尼主張，認為權利的本質(zhì)是權利人的意思。2.“利益說”。此說由耶林主張，認為權利的本質(zhì)是一種客觀利益。3.“意思利益折中說”。認為權利的本質(zhì)是權利人保護其利益的意思，或者是權利人依其意思所保護的利益。4.“法力說”。此說由梅克爾提出，認為權利為法律確認保障之利益。其中“法力說”系當前大陸法系民法學界之通說。

李錫鶴老師認為：“‘意思說一直受到批判，其實‘意思說基本上揭示了權利的本質(zhì)——自由，但在表述上不十分準確。權利是行為資格，也就是行為自由，不是意思自由（確切地說，應表述為意志自由）。權利的本質(zhì)是意志的實現(xiàn)自由，也不是意志自由……‘意思說實際上應稱‘自由說?！?[11]，并依其個人理解對“意思說”作出修正，提出所謂權利本質(zhì)的“自由說”。而對此問題，筆者所持觀點為“法力說”，進而得出共有物所有權可分的結論，因此下文主要就“意思說”（自由說）與“法力說”兩種觀點并結合李老師所著的《民法哲學論稿》進行分析討論。

1.關于“意思說”

“意思說”將權利的本質(zhì)歸于權利人的意思，其不足之處有二：

第一、“意思說”難以解釋未成年人及精神病人在本身不具備意思能力的情形下如何能夠作為民事權利的主體。對此李錫鶴老師認為：“所謂權利的本質(zhì)是權利實現(xiàn)意志的自由，并不等于權利的取得、變更或喪失必然取決于權利主體的意思…某項權利的取得、變更或喪失雖然未必取決于當事人的意志，但當事人享有該項權利，就是享有行使該項權利的行為資格是無疑的，也就是說，當事人享有實現(xiàn)為該權利行為的意志的資格即自由是無疑的?！?[12]此外，李老師在其著作《民法哲學論稿》第一章第二節(jié)“人格的本質(zhì)”中提出：“現(xiàn)代法律通過直接或間接為無行為能力人和限制行為能力人規(guī)定監(jiān)護人，實現(xiàn)他們的主體資格…從法理上說，這意味著法律規(guī)定了無行為能力人以監(jiān)護人的意志為自己的意志或部分意志…可見，從法理上說，無行為能力人和限制行為能力人之所以能成為主體，正式因為存在意志”。[13]對于李老師的上述觀點，筆者認為：他人的意志終究是他人的意志，永遠不可能成為權利人自己的意志。所謂代理，系指受別人委托，代表其進行某種活動。因此無論是法定代理還是委托代理，代理人以被代理人名義所從事的任何民事行為的內(nèi)容體現(xiàn)的都是代理人的意志，而非本人的意志。法律為無、限制民事行為能力人規(guī)定監(jiān)護人其本意并非是要視代理人的意志為本人的意志，而是規(guī)定由他人代本人行使其民事權利，以保護其合法正當權益而已。以精神病人為例，試想法律承認精神病人的民事權利竟是因為法律認為精神病人具有自由意志，顯然有悖常理?？梢姶颂幚罾蠋煘椤耙馑颊f”所做的辯解難以令人信服。

第二、“意思說”難以解釋一些不依當事人意思而成立的法定權利何以存在。對此李老師未能在其著作中作出正面回應，只是提出：“所謂‘不依賴當事人意思的法定權利，指不依賴當事人意思取得之權利，還是指無行為能力人和限制行為能力人享有之權利？但無論哪一種，都不能否認享有權利就是享有實現(xiàn)自己的意志的自由”[14]，但未能對上述觀點作出論證。

事實上，從李錫鶴老師論著中的多處表述不難看出，老師對于傳統(tǒng)民法理論的“意思說”的含義理解本身就存在比較大的偏差——李老師在其著作中提出：“‘意思說所謂的意思自由，指個人意思所能自由支配的范圍，顯然，這一‘自由只能是法律確認的行為自由。自由的依據(jù)就在于個人的意思（其實是行為）符合法律”[15]，可見李老師并不了解傳統(tǒng)理論中“意思說”得以提出之前提基礎——“權利先存說”，即認為權利先于法律而存在。應當看到，承認“意思說”意味著認可“權利先存說”，而在承認“權利先存說”的大前提下，試問權利既已先于法律而存在，則法律又如何能夠“越俎代庖”，對權利人的“行為自由”加以“確認”，并為權利人所謂的“意思自由”提供“依據(jù)”？李老師基于對傳統(tǒng)理論關于權利本質(zhì)的“意思說”的誤解提出了關于權利本質(zhì)的“自由說”，其合理性不免存疑。

2.關于“法力說”

“法力說”認為，權利為法律之創(chuàng)造，其本質(zhì)為法律所保護之利益。李老師在其著作對利益說的批判中提出：“‘利益說認為，權利是法律確認的一種行為的可能性，但這一行為的目的是行為人自己的利益”[16]，進而提出“利益說”只能解釋權利人所實施的對自己有利的行為，不能解釋權利人所做的不利于及的行為，如贈與、捐助、舍己救人等等的結論。之后在《民法哲學論稿》有關“法力說”的批判中，李老師沿用了這一觀點。

對此筆者認為：前文已述，依通說觀點，“權利云者，依法律之擔保，得貫徹主張某利益之可能性也”[17]，這里所說的“得貫徹主張某利益之可能性”系指權利的享有本身可能為權利主體帶來一定的人身或財產(chǎn)利益，而并非指權利行使的目的或結果必須對權利人有利，否則就不得行使權利或者行使的就不是權利。換句話說，享有權利本身對權利人有利并不意味著權利行使的結果必然對權利人有利——李老師對于“利益說”及“法力說”的批判顯然混淆了“權利享有”與“權利行使”的概念，對于傳統(tǒng)理論關于權利本質(zhì)的“利益說”與“法力說”認識存在缺失，是故其質(zhì)疑不能成立。

（二）共有物存在所有權，共有權概念的提出沒有必要

對此李老師認為：共有物歸屬于全體所有人，并不意味著共有物的所有權歸屬于全體所有人，而是指“體共有人分別行使自己的共有人權利，可發(fā)生行使共有物所有權的效力。因此，共有物的所謂‘所有權，其實是各共有人分別行使自己的共有人權利的結果，不是一個現(xiàn)實的直接的行為資格。無人享有共有物的所有權。嚴格說來，共有物無所有人，也無所有權”[18]，從而李老師提出共有人的權利“只包括對自己共有份額的所有權，對共有物的共有權，以及對其他共有人的共有份額的先買權”[19]，但是筆者認為：前文已述，權利之本質(zhì)為法律保護之利益，故有其可分性。所有權既然可以做量的分割，那么共有關系中共有人就其應有部分的“部分所有權”就得以成立，而共有實際就是前述之“部分所有權”的聯(lián)合，從而共有物有所有權，不必在傳統(tǒng)理論之外另創(chuàng)一“共有權”概念予以解釋。

【參考文獻】

[1]史尚寬. 物權法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2000：155.

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[4]蘇力.可別成了“等待戈多”——關于中國“后現(xiàn)代主義法學研究”的一點感想或提醒[J]. 南京大學法律評論，2000（2）：143，144.

[5]馬克思恩格斯選集[M].北京：人民出版社，1972：19.

[6]Holmes ，Jr. Law and the Court. in The Mind and Faith of Justice Holmes： His Speeches . E ssays. Letters and Judicial Opinions. p.389.

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[10] [17]史尚寬. 民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：18.