梁鶯

【摘 要】在刑法學(xué)領(lǐng)域中，如何從主觀要件上區(qū)分過于自信的過失與間接故意一直富有爭議。為作區(qū)分，首先應(yīng)從兩者定義出發(fā)，對其進行文理性的基礎(chǔ)解釋，以涵蓋認識因素、意志特征、外在表征以及對客觀條件的要求四個方面；其次，應(yīng)綜合上述四方面對認識因素做進一步補充，提出兩者的要點區(qū)別即行為人對損害結(jié)果的認識程度；進而試圖探求出兩者各自的識別要素；最后結(jié)合兩者的特征和區(qū)分對一些案例進行辨析。

【關(guān)鍵詞】過于自信的過失；間接故意；認識因素；放任；輕信

一、問題的提出

案例：汽車修理工惡作劇，將高壓氣泵塞入同事肛門充氣，致其腸道、內(nèi)臟嚴重破損。[1]

我認為本案中行為人的主觀罪過屬于間接故意。

下面我將從過于自信的過失與間接故意兩者本身出發(fā)，對照由此引出的三個方面并結(jié)合其他案件來對該案件進行分析。

二、過于自信的過失與間接故意的基礎(chǔ)區(qū)分

（一）認識因素

過于自信的過失表現(xiàn)為行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。間接故意表現(xiàn)為行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果

（二）意志特征

過于自信的過失表現(xiàn)為行為人輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。即既不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生，即危害結(jié)果的發(fā)生是違背行為人的意志的。行為人之所以實施行為，是因為他輕信能夠避免這種危害結(jié)果的發(fā)生。（輕信能夠避免即意味著不希望）而在間接故意中，行為人放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。所謂放任，是指行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生，雖然沒有希望、積極地追求，但也沒有阻止、反對，而是放任自流，聽之任之，任憑、同意它的發(fā)生。

（三）外在表征

過于自信的過失表現(xiàn)行為人雖然沒能阻止危害結(jié)果的發(fā)生，但其往往會根據(jù)自己的認識，采取一定的阻止危害結(jié)果發(fā)生的措施。而在間接故意中，不以是否采取一定的阻止危害結(jié)果發(fā)生的措施為判斷。

（四）客觀條件

過于自信的過失對行為人有客觀條件要求，即要求行為人有避免危害結(jié)果發(fā)生的能力和條件。即如果行為人的自信沒有任何客觀依據(jù)，其行為必然導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，則不屬于過于自信過失，應(yīng)當(dāng)認定為間接故意。而間接故意則對行為人沒有客觀條件要求。[2]

三、過于自信的過失與間接故意的要點區(qū)分

過于自信的過失和間接故意的不同之處之一是行為人對自己行為造成損害結(jié)果的認識程度不同。

在過于自信過失的場合，行為人認識到的是抽象的模糊的危險。在間接故意的場合，行為人認識到的是具體的現(xiàn)實的危險。如果行為人對危害結(jié)果發(fā)生的可能性認識與危害結(jié)果的實際發(fā)生完全一致，則行為人的罪過形態(tài)屬于間接故意；如果行為人對危害結(jié)果發(fā)生的可能性認識與危害結(jié)果的實際發(fā)生出現(xiàn)認識上偏離，行為人的主觀心理態(tài)度應(yīng)是過于自信的過失。換言之，間接故意中，行為人是“明知自己的行為可能引起危害社會的結(jié)果的發(fā)生”，即對促使危害結(jié)果發(fā)生的各種條件有清楚的認識，它的成立不以行為人對于行為性質(zhì)的錯誤認識為必要條件；在過于自信的過失中，行為人盡管“已經(jīng)預(yù)見”到“自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”，即行為人對促使危害結(jié)果發(fā)生的各種條件已經(jīng)有了認識，但行為的實施是行為人低估這些條件的結(jié)果，因而它的成立必須以行為人對于自己行為性質(zhì)的認識錯誤為基礎(chǔ)。[3]

四、過于自信的過失與間接故意的識別要素

（一）何謂“輕信”

過于自信的過失，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。其意志要素是“輕信”，輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生?！拜p信”是指行為人過高估計了避免危害結(jié)果發(fā)生的自身條件或客觀有利因素，在主觀意志上，行為人擁有足夠的自信，也即“確信”，是一種“絕對的”或者具有“高度蓋然性”的心理狀態(tài)。

（二）何謂“放任”

間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的后果，而放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。其意志要素是“放任”。德國學(xué)者封希培對此解釋道，“決定故意的關(guān)鍵不在于認識， 而在于行為人和結(jié)果之間強烈的心理關(guān)系， 即對結(jié)果的意欲， 包括對結(jié)果的伴隨意欲。間接故意就是行為人認識結(jié)果發(fā)生可能時， 寧愿結(jié)果也不愿意放棄他的行為， 即使結(jié)果是他所不在乎的或者不希望的?！?[4]這里的“寧愿結(jié)果也不愿意放棄”就是“放任”。

另外，從現(xiàn)有文獻所匯集的間接故意概念來看，主要有以下幾種定義： 1.行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且有意識地放任這種結(jié)果發(fā)生。[5] 2.行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果， 并且放任這種結(jié)果發(fā)生； [6] 3.行為人明知其行為可能引起某種危害社會的結(jié)果，而放任這種結(jié)果的發(fā)生。4.行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果， 卻放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。5.指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并有意放任，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。[7]其中最后一種定義中的“有意”兩字，也更加印證了前文觀點。

五、根據(jù)過于自信的過失與間接故意的區(qū)分辨析案例

（一）他案辨析

首先，外在表征的區(qū)別顯而易見，故不舉例說明。

其次，就認識因素及其程度看，危害結(jié)果發(fā)生可能性應(yīng)有程度之分。舉例對比：譬如，行為人在實施搶劫時，對被害人實施緊勒脖頸并致其死亡的場合，即便行為人事后對被害人實施了搶救措施（看起來對被害人的死亡持反對態(tài)度），也應(yīng)認定行為人對被害人的死亡持間接故意，因為在用繩子緊勒被害人脖頸之際，被害人的生命已處于現(xiàn)實的緊迫的危險之中。而另例如，在行為人確信屋內(nèi)無人，意欲燒毀房屋，但縱火時恰逢被害人回家并致使被害人傷亡的案件中，由于行為人輕信屋內(nèi)無人，法律也不能苛求其在縱火前確認在鄰里看來也無人居住的房屋內(nèi)是否有人，因此，對于被害人傷亡的結(jié)果，殊難認定行為人的主觀系間接故意。但是，燒毀房屋畢竟存在致人傷亡的抽象危險，常人皆應(yīng)有所認識，因此，對于危害結(jié)果的發(fā)生行為人可主張出于過于自信的過失。易詞以言，間接故意所認識的危險較之過于自信過失更具緊迫性，而是否具有緊迫性應(yīng)根據(jù)案件的具體情況并結(jié)合一般人的經(jīng)驗加以判斷。

再次，就意志特征與客觀條件看，舉例對比：孫七與被害人因瑣事引起爭執(zhí)，被害人糾集20余人入孫七院中無理取鬧。孫七氣急，拿出私藏的手榴彈擰開后蓋掖在腰間，手持點燃的爆竹自屋內(nèi)沖出，想以此嚇退對方。不料對方搶奪手榴彈，發(fā)生爆炸，造成3人死亡、2人重傷、5人輕傷的后果。問孫七對手榴彈爆炸的結(jié)果的罪過是什么？間接故意。擰開的手榴彈和點燃的爆竹放在一起具有極大的危險性，且有近乎必然爆炸的因果關(guān)系程度。孫七對于私藏手榴彈并將其作為威脅的后果應(yīng)當(dāng)是有具體而現(xiàn)實的認識的。另一方面，孫七帶著手榴彈和別人爭執(zhí)，雖然他只是想嚇退對方，但他沒有能力和技術(shù)防止對方爭奪防和防止手榴彈爆炸。如果他具有“自信”，也只能算是一種盲信。所以不符合過于自信的過失的條件。[8]

（二）本案辨析

結(jié)合上述分析與比較，對于本案的分析就比較明確了。

第一，從認識程度上看，“明知”與“預(yù)見”有輕微差異，“預(yù)見”表明實際結(jié)果與行為人認識可能有偏移，而“明知”則表明實際結(jié)果與行為人認識是一致的。而很明顯，汽車修理工具有專業(yè)技能，他對高壓氣泵的原理及危險性應(yīng)當(dāng)了解，實際結(jié)果與其認識是一致的。所以他應(yīng)為“明知”。

第二，從意志特征上看，行為人是想“惡作劇”，而惡作劇，就是故意與他人開玩笑、戲耍、互相捉弄的行為。惡作劇最基本的形式即是故意使他人陷入窘境，并在旁觀賞他人尷尬、吃驚、惶恐等等尋常難以得見的情緒表現(xiàn)，借此得到樂趣。往往適得其反地令人憎惡。這種惡作劇有時已經(jīng)達到了欺凌或犯罪的程度，可能會面臨始料未及的嚴重后果。[9]從這個定義不難看出，本案中行為人的意志特征并非輕信能夠避免也非主動積極追求危害結(jié)果，而是抱著好玩、惡搞的心態(tài)進行高壓氣泵充氣行為，即是“寧愿結(jié)果也不愿意放棄他的行為， 即使結(jié)果是他所不在乎的或者不希望的?！边@種對危害結(jié)果發(fā)生的放任、同意，具有一定程度的故意。由此也可推導(dǎo)出，行為人對其行為的危害后果并不存在刻意避免的心理，因而對于此種避免所懷有的自信更是無從得來，因此本案中行為人的心理狀態(tài)不可能是過于自信的過失。

第三，在第一點中已經(jīng)提到，行為人具備相應(yīng)的專業(yè)知識與技能，故而對于高壓氣泵充氣行為及其后果應(yīng)當(dāng)具有具體而現(xiàn)實的認識。且行為人將高壓氣泵塞入同事肛門開始充氣之際，被害人的生命已處于現(xiàn)實的緊迫的危險之中。因此應(yīng)認定行為人對被害人所承受的危害結(jié)果持間接故意。

第四，從外在表征來看，行為人并未采取阻止危害結(jié)果發(fā)生的手段。

第五，從客觀條件來看，盡管行為人是汽車修理工，經(jīng)過專門訓(xùn)練和上崗培訓(xùn)，具備了相應(yīng)的專業(yè)技能，但在將高壓氣泵塞入同事肛門充氣的行為中，他并不具備能力，也沒有外界條件使他能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。他所有的技能僅是在正常生產(chǎn)條件下操作高壓氣泵進行對物充氣的技能。而且哪怕對于普通人而言，若被問及高壓氣泵塞進肛門會怎么樣，人們都知道腸管、內(nèi)臟會在高壓下破裂，就像用高壓氣泵吹氣球一樣。表明此行為的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是必然性的，且此種認識屬于常識。即便行為人自信不會造成危害后果，這種自信也是“盲信”，不符合過于自信的過失的成立要件。

綜上所述，對本案行為人應(yīng)認定為間接故意。

六、結(jié)語

過于自信的過失與間接故意的認定在理論和實踐中均具有一定難度，因為兩者皆為行為人的主觀形態(tài)，而難以直接被他人感知。但通過深入剖析兩個概念的定義與解釋，并結(jié)合從客觀到主觀的分析方法，以及情景模擬探究行為人的主觀形態(tài)，便可對兩者進行一定程度的區(qū)分。為了讓兩者更易認定及區(qū)分，我們還應(yīng)做出長足的努力與探索。

【參考文獻】

[1]編者注：此題為2012司法考試卷二52題。出題背景為真實事件：山東夏津縣城某汽修店的兩個維修工為開玩笑，竟然把高壓充氣泵塞入了年僅13歲的學(xué)徒杜傳旺的肛門，強大的氣壓瞬間擊穿了孩子稚嫩的身體，杜傳旺隨即被送往醫(yī)院。在昏迷8天后，杜傳旺于7月9日奇跡般蘇醒了。詳文參考：http：//www.7y7.com/yule/35/68035.html 由于本文僅對考題本身進行分析，故而真實案件僅作為背景材料。

[2]高銘暄.刑法學(xué)[M].法律出版社，1982：152-153.

[3]李長青，李健，何澤宏.刑法[M].西南師范大學(xué)出版社，1997：122.

[4]許玉秀.主觀與客觀之間[M].臺灣學(xué)林出版社，1997：77.

[5]姜偉.犯罪故意與犯罪過失[M].群眾出版社，1992：175.

[6]馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學(xué)出版社，1995：315.

[7]高銘暄.刑法學(xué)[M].法律出版社，1982：147.

[8]羅祥.國家司法考試教材一本通 刑法[M].中國法制出版社，2011：32-33.

[9]參見“惡作劇”在《維基百科》中的定義，

http：//zh.wikipedia.org/wiki/%E6%83%A1%E4%BD%9C%E5%8A%87，2010-10-16.