袁藝偉

一、選題意義

大陸法系的民法經過羅馬法到德、法民法的沿革改良，已經愈加純熟和精確。其所爭論之熱點問題，已經離日常生活漸行漸遠。比如民商分立還是民商合一的選擇以及民法物權行為理論的取舍，大約是現在中國民商法學界唇槍舌戰(zhàn)最厲害的兩個話題，同時也是國內立法者最為難以決斷的兩個難題。

不可否認的是，在我國，商法是最為基本的也是最重要的法律部門，是維系市場經濟生活的主要的法律手段。新中國建國以來，由于特殊的歷史原因，我國不僅僅是商法，就是整個法學都沒有得到應有之地位。改革開放以來，經濟的迅速發(fā)展和社會主義市場經濟體制的建立，無論是商法學還是商事立法都有了長足的進步，商事法律關系的初步建立。隨著商事立法的快速發(fā)展，商法的地位問題，或者說，商法與民法的關系問題，是民商法學界的重大的理論問題。這個問題集中的體現了商法的價值。在解決未來民商法立法中到底是采用“民商合一”的模式，還是采取“民商分立”的模式，歸根到底，還是對民商法關系的回答。而在對民商法關系的回答中，最為重要的，還是對商法獨立性本身的探究。

二、國內研究

（一）對“民商合一”“民商分立”概念的廓清

民商合一還是民商分立，原本最初討論的是民法與商法在法典化時，所對其二者進行的安排或者說是模式的選擇。民商合一還是民商分立，大致來說，是討論，是否需要在民法典之外另外制定商法典來對商主體或者是商事關系進行調整的問題。反映的是民法和商法的法律規(guī)范進行編纂的技術和手段?？偠灾?，此二者本源是法律的編纂技術。法律部門的劃分，不是以是否具有獨立的法典作為標準的。所以，商法的地位不是通過是否具有一部獨立的商法典為標準的。相反，反而是商法的地位，決定了商法典的制定。所以，有些學者通過論證商法典的存在的合理性試圖以此來證明商法的地位，是本末倒置的做法。最簡單的例子便是我國至今沒有獨立的民法典，但是民法學并不因此而式微。但是，法律部門的存在與法典化不是毫無關系，作為大陸法系的典型特征，法典化一直是大陸法系所追求之目標。一部獨立的法典往往是一個法律部門最重要的外在表現形式。但是其歸根結底是表現方式，而不是劃分標準。

所以，無論是分立還是合并，都不影響商法的存在和發(fā)展，影響商法存在和發(fā)展的是商事主體和商事關系的發(fā)展。立法上的民商合一，不代表對商法這個法律部門的抹殺，民商分立，不代表民商法相互完全獨立，一定要以制定一部獨立的商法典為目標。反之，我們應當從商法區(qū)別于民法的地方入手，讀商法的獨立性進行探究，進而對民商立法進程提出看法。

（二）關于我國民商法關系的主要不同觀點

1、商法是民法的特別法，不具有部門法的獨立性。

這種觀點也是主張立法上實施“民商合一”論的主要理由。該觀點認為商法是民法的特別法，不是一個獨立的獨立的法律部門。

該觀點的主要理由是：（1）、從民法和商法的形成上來看，民法的追本溯源是羅馬法，而商法追本溯源是中世紀的商習慣法。所以從歷史沿革上看，民商分立是歷史原因而非理論原因。（2）民法具有極強的包容性，能夠適應不斷出現的新的市場交易關系而完善調整范圍，使得商法獨立存在的空間被極具壓縮。（3）人的商化和商化的人，使得商主體和商行為不構成與民事主體與民事行為的實質區(qū)別。除此之外，有民國時期《民商法劃一提案審查報告書》，所提者第一與第六條，皆言之商法為民法之特別法，理由主要為：就我國而言，自古以來，無民商之分，商人本非特殊階級；就有法典之國而言，商法僅系民法特別法，如商事中最為重要之買賣契約，仍規(guī)定于民法。若民商分立，一方為商，一方非商，有適用之難。

2、商法并非民法的特別法，而是我國私法領域的兩項基本法，是兩個并行的，相互獨立的法律部門。

這種觀點也是主張立法上實施“民商分立”，制定獨立商法典的主要理由。該觀點的理由主要為：從歷史上來看，商法一開始就根植于希臘的海商文化，一開始就于民法毫無關系。從調整的關系上來看，不應該將一個具有國際性的調整交易關系的部門淪為調整家庭血緣關系的附庸。從商法的未來上看來，應該將近代商法融于世界一體化的大潮中，重新恢復商法的國際性。如果一味堅持商法是民法的特別法，則不利于商法和民法的現代化。在商事關系高度發(fā)達的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現代市場經濟的發(fā)展。

3、商法是民法的特別法，但是具有部門法的獨立性。

該觀點認為民法是對一般民事行為法律關系作出規(guī)定的一般的法，商法則是對商事法律關系作出規(guī)定的法。兩者是一般法和特別法的關系。雖然兩個是一般法和特別法的關系，但是該觀點認為，商法可以作為獨立的法律部門，具有相當的獨立性。現在經濟生活中形成的商事關系，需要有一些區(qū)別于民法的特殊規(guī)定予以適用，這是商法出現的原因。商法和民法作為兩個法域，商法的特殊性表現在對民法的補充變更，對民法一般制度的特殊化規(guī)定，以及創(chuàng)設一些民法所沒有的特殊制度。這是現在商法學界的主流觀點。

當然就商法和民法的關系而言，觀點遠不止以上三點，還有學者認為商法是私法的一個分支，成為亞部門，成為獨立之學科，如屈茂輝、張繼承和王俊波教授。還有一些學者認為商法沒有特定調整對象，應由經濟法和民法分而食之，如楊紫煊教授。各家理由亦豐富的多。

（三）商法獨立性的探究方式

1、從商主體、商行為上探求。

其基本理由是：（1）從商事立法角度看，商法的基本原則是圍繞商人確立的，商法的規(guī)范是圍繞商人制定的；從商事法律關系上來看，商人在商事關系中處于核心地位；從商法的變遷上來看，歷史上形成的商人規(guī)則于羅馬法的理性結合早就了商法典。（2）商行為脫胎于民事行為，但是此概念僅僅為商法而創(chuàng)制，商行為與民事行為的區(qū)分在于特殊的規(guī)則，這些特殊的規(guī)則也被視為商法的一般規(guī)則，如：交易效率方面的權利證券化、交易定型定式化、短期時效制、責任后面的便捷性；在交易安全方面的強制主義、公示主義、外觀主義、和嚴格責任等；以及商行為的特殊制度等。也有學者認為，“商主體和商行為不能承受商法大廈之重”。理由是人的商化和商化的人使得商人已經沒有特殊性，并且現代社會民商重合和泛商化導致商行為已不能作為商法理論支撐。

從法律本位角度出發(fā)，認為商法作為部門法的獨立性確定于商法本位。

從法律本位入手，用法律本位的核心要素作為法律部門的劃分標準，商法有其自身的本位，而本位中的核心要素又起著甄別和確定商法部門法地位的關鍵作用和內在依據。

三、未來展望

在討論了民商關系和商法的獨立性之后，最后還是要回到我們立法選擇上來。是民商合一還是民商分立，還是超越民商合一和分立的其他的立法方式？

（一）民商分立的體系：

民商分立的模式，就是在民法典之外另行制定一部商法典，理由除了支持商法并非民法的特別法，并且其兩者是私法的兩項基本法的理由之外，還有就是中國是制定法國家，奉行的是發(fā)電主義，法律均表現為法典的形式。商法作為私法的重要組成部分當然也不例外。但是這樣的模式也有反對的理由，諸如：商法典只是特定歷史社會條件下的產物；將各類商事法律認為編纂在一起，非要一部商法典，是一種理性的愚昧；而最重要的還是在商事法律關系中無法抽象出總則，所以何以成典？

（二）完全式的民商合一的體系：

這種模式的支持觀點便是商法是民法的特別法，但是不存在獨立性。在實踐上也有瑞士民法典，土耳其民法典和意大利民法典為實踐的范例。這樣的模式的發(fā)端就是民法帝國的極強的包容性和擴張性，到德國民法典指定是，德國人所抽象出的概念，幾乎可以包容整個私法的行為和交易關系。但是這種體系完全否定了商法的獨立性，將民法等同于私法的做法，是不合理的。

（三）相式對的民商合一的體系：

這種模式的支持觀點便是商法是民法的特別法，但是具有存在的獨立性。在實踐上，在有商法典的各國，也都出現了一些單行法，這樣商法典本身也有了被沖擊的現實。但是相對式的民商合一和完全式的民商合一，具有這本質的不同。這種不同就是我們一直討論的商法的獨立性的存在，這樣的模式能保證各種商事法律制度的獨立存在，民法只是起著補充作用。

四、我國現行的體系以及補救

我國所頒行的一系列法律都是獨立存在的，這些法律自成體系，有自己的規(guī)范對象、指導思想、基本原則、一般規(guī)定。我國不僅在商法典的指定上遙遙無期，就是作為民法標志的民法典，也是從難產到流產。民法的立法體系是以《民法通則》統帥下的各類單行法，在審判上也沒有區(qū)分商法和民法的區(qū)分。在民法自身也沒有實現法典化，以及強烈的民法商法化的色彩，使得民商法既分立又混合，有學者稱之為“民商不分的混合立法模式”。在各商事部門法已經自成體系的情況下，對我國民商立法的補救可以頒布一個只具有一般性規(guī)定的“商法總則”的總綱性文件。內容包括商行為和商主體等一般性規(guī)范之綜合。

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（作者單位：河海大學）