張貴周

摘 要 《反不正當(dāng)競爭法》自上世紀(jì)90年代頒布施行以來，歷經(jīng)二十載。它保障了國家經(jīng)濟(jì)的健康有序運(yùn)行，同時也暴露了許多亟待解決的問題。特別是在《反壟斷法》頒布實(shí)施以來，其中問題的解決更是迫在眉睫。在新《反不正當(dāng)競爭法》即將問世之際，本文對其修改完善提幾點(diǎn)看法。

關(guān)鍵詞 反不正當(dāng)競爭 反壟斷

一、厘清《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》的界限

《反不正當(dāng)競爭法》之運(yùn)行，用形象之比喻乃“拍蒼蠅”。其旨在在誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)下規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)秩序，規(guī)范自由競爭。而現(xiàn)在實(shí)行的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的11種不正當(dāng)競爭行為中，第六條禁止壟斷經(jīng)營、第七條禁止行政壟斷、第十一條禁止傾銷行為、第十三條禁止搭售和第十五條招投標(biāo)之禁止規(guī)定卻是實(shí)實(shí)在在的“打老虎”，理應(yīng)屬于《反壟斷法》之調(diào)整范圍。由于我國《反不正當(dāng)競爭法》頒行之初肩負(fù)著雙重任務(wù)，但隨著經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展以及《反壟斷法》的出臺，此種立法體制明顯造成了二者的交叉與混亂，厘清二者之界限刻不容緩?，F(xiàn)逐條簡要分析：

（一）剔除第六條禁止反壟斷經(jīng)營之規(guī)定，將其納入《反壟斷法》之調(diào)整范圍。

壟斷經(jīng)營是指公用企業(yè)或者其它依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭的行為。此規(guī)定與《反壟斷法》第三章濫用市場支配地位的有關(guān)規(guī)定相沖突，應(yīng)將其剔除。

（二）剔除第七條禁止行政壟斷之規(guī)定，將其納入《反壟斷法》之調(diào)整范圍。

所謂行政壟斷，是指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。由于《反壟斷法》已對其作出有關(guān)規(guī)定，盡管在中國現(xiàn)有體制下，該規(guī)定讓法律在強(qiáng)權(quán)面前顯盡卑微，但我相信在經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善及學(xué)者們的不斷努力下，對行政壟斷的規(guī)制將勢不可擋。

（三）剔除第十一條禁止傾銷有關(guān)規(guī)定，將其納入《反壟斷法》之調(diào)整范圍。

傾銷乃經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的加個銷售商品。關(guān)于禁止傾銷的有關(guān)規(guī)定，《反壟斷法》第三章濫用支配地位第一款第二項(xiàng)已經(jīng)明確。因此，應(yīng)將其從《反不正當(dāng)競爭法》中剔除。

（四）剔除第十三條禁止搭售有關(guān)規(guī)定，將其納入《反壟斷法》之規(guī)定。

搭售行為是指經(jīng)營者銷售商品，違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。將搭售行為剔除之原因在于搭售行為的前提是具有市場支配地位，而搭售本身便是濫用市場支配地位的一種表現(xiàn)，理應(yīng)歸屬《反壟斷法》調(diào)整，同時《反壟斷法》第三章濫用是市場支配地位第十七條第一款第五項(xiàng)也對此行為作出具體規(guī)定。

（五）剔除第十五條招投標(biāo)之禁止規(guī)定，將其納入《反壟斷法》調(diào)整范圍。

《反不正當(dāng)競爭法》第十五條招投標(biāo)之禁止規(guī)定主要規(guī)制投標(biāo)者串通投標(biāo)抬高標(biāo)價或壓低標(biāo)價以及招標(biāo)者和投標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的行為。本條第一款之規(guī)定主要涉及橫向壟斷問題，理應(yīng)屬于《反壟斷法》第二章壟斷協(xié)議第十三條橫向壟斷協(xié)議之調(diào)整范圍。本條第二款規(guī)定主要涉及縱向壟斷問題，理應(yīng)歸屬《反壟斷法》第二章第十四條縱向壟斷協(xié)議之調(diào)整范圍。

二、修改《反不正當(dāng)競爭法》之一般性條款（第二條第二款），將其調(diào)整對象從當(dāng)前封閉性列舉轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t性開放式制度

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！憋@然，該一般性條款是以封閉式列舉方式來規(guī)范不正當(dāng)競爭行為，這與一般性條款之宗旨任務(wù)有所抵牾。一般性條款應(yīng)當(dāng)具有概括性，對將來可能出現(xiàn)的新的不正當(dāng)競爭行為能起到兜底式作用，而我國《反不正當(dāng)競爭法》之一般性條款局限性一目了然，這對經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異背景下不正當(dāng)競爭行為類型樣式日趨多樣化問題很難有效鉗制。

而解決此問題的關(guān)鍵便是將封閉列舉式的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)橐栽瓌t為指導(dǎo)下的開放性制度。

三、修改《反不正當(dāng)競爭法》之不正當(dāng)競爭行為的主體規(guī)定，同時明確執(zhí)法主體

首先，我國《反不正當(dāng)競爭法》將不正當(dāng)競爭行為主體定位“經(jīng)營者”，而經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。此中規(guī)定的缺陷在于其限定了不正當(dāng)競爭行為的主體，是的一些“非經(jīng)營者”實(shí)施的反不正當(dāng)競爭行為無法從法律上尋求依據(jù)對其規(guī)制。第二，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》執(zhí)法實(shí)行雙軌制，即行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)執(zhí)法，這造成了執(zhí)法主體不明，責(zé)任不清的后果，直接影響了《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)施效果。

四、完善法律責(zé)任

我國《反不正當(dāng)競爭法》對于法律責(zé)任的規(guī)定太過于簡略，對于責(zé)任的種類過于單一。一方面，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定之責(zé)任主要是行政責(zé)任，而行政機(jī)關(guān)執(zhí)法與權(quán)力監(jiān)督很不完善。另一方面，民事責(zé)任僅由第二十三條粗略空洞的規(guī)定，很難為執(zhí)行提供必要的依據(jù)。同時，其他責(zé)任如刑事責(zé)任，更是鮮有條文加以確定。法律責(zé)任的不完善和過于輕緩，對規(guī)制不正競爭行為也是有心無力。

在《反不正當(dāng)競爭法》即將問世之際，謹(jǐn)談一下以上個人看法。總之，“蒼蠅”必須拍，該怎么拍，還有很長的路要走。

（作者單位：武漢大學(xué)）