為了保障民意代表機(jī)關(guān)代表能自由地表達(dá)自己的意見和建議，世界各國一般都對民意代表的人身自由權(quán)予以特殊保障。在我國，司法機(jī)關(guān)如果要限制人大代表的人身自由權(quán)，必須經(jīng)過權(quán)力機(jī)關(guān)的許可，或者在對人大代表采取限制人身自由的強(qiáng)制措施后，立即向權(quán)力機(jī)關(guān)報告。因此，人大代表人身自由特別保障權(quán)主要體現(xiàn)在權(quán)力機(jī)關(guān)的“許可”權(quán)與司法機(jī)關(guān)向權(quán)力機(jī)關(guān)“報告”后而產(chǎn)生的“知情”權(quán)（為了行文的方便，筆者將之統(tǒng)稱為特許權(quán)）。由于我國憲法、多部法律甚至地方性法規(guī)都對特許權(quán)作了規(guī)定，而下級規(guī)范性文件又不僅僅是對上級規(guī)范性文件的簡單細(xì)化，甚至對上級規(guī)范性文件進(jìn)行了擴(kuò)大，因而就產(chǎn)生了許多問題需要進(jìn)一步明確。本文是在筆者早先撰寫的《權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)之探索》[1]的基礎(chǔ)上，對一些未曾涉及的問題作進(jìn)一步論證，以使權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)能夠更加完善。

一、權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)之演變

建國后，我國權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)最早見于1954年憲法。該法第三十七條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者審判?！?975年和1978年憲法刪除了這一條款。1982年憲法又重申了權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)。但是，與1954年憲法相比，1982年憲法作了兩處修改：一是將“非經(jīng)全國人民代表大會許可”修改為“非經(jīng)全國人民代表大會主席團(tuán)許可”；二是將“不受逮捕或?qū)徟小毙薷臑椤安皇艽痘蛐淌聦徟小?。?yīng)當(dāng)說，這兩處修改更符合全國人大制度的運(yùn)作實(shí)際和司法制度的特點(diǎn)。首先，我國全國人大的運(yùn)作主要分為“開會”和“閉會”兩種情況。主席團(tuán)主持開會期間的工作，常委會是人大閉會期間的常設(shè)機(jī)構(gòu)。既然在閉會期間逮捕人大代表由全國人大常委會許可，那么開會期間由主席團(tuán)許可就順理成章。其次，司法審判包括民事審判、行政審判和刑事審判。一般而言，刑事審判都需要逮捕犯罪嫌疑人，但民事審判和行政審判需要逮捕當(dāng)事人的情況非常少見，因而將民事審判和行政審判納入到特許權(quán)范圍內(nèi)并沒有多大的意義。因此1982年憲法將特許權(quán)限定在逮捕和刑事審判既符合世界各國的通例，同時也符合我國的司法實(shí)踐。

繼1982年憲法之后，國家相繼制定或修改了相關(guān)法律，對權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)進(jìn)行了細(xì)化。這些法律主要包括1982年制定的《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》（以下簡稱《全國人大組織法》）；1979年制定，并經(jīng)1982年、1986年、1995年、2004年四次修改的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）；1992年制定，經(jīng)2009年和2010年兩次修改的《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》（以下簡稱《代表法》）以及各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會為貫徹《代表法》而制定的實(shí)施辦法（以下一律簡稱為《××省實(shí)施辦法》）?？偫ㄟ@些法律文本就不難發(fā)現(xiàn)權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)：

第一，從法律淵源上看，作為具有最高法律效力的憲法只規(guī)定了最高權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)，而地方權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)則沒有直接的憲法淵源，地方權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)只是出現(xiàn)在法律和地方性法規(guī)中。由于憲法是國家法律法規(guī)的制定以及重要法律制度確立的依據(jù)，因而，地方權(quán)力機(jī)關(guān)對限制人大代表人身自由行使特許權(quán)似乎存在違憲的嫌疑。其實(shí)不然，這從憲法的編排結(jié)構(gòu)中即可以看出。憲法是在第三章第一節(jié)“全國人民代表大會”規(guī)定全國人大代表的權(quán)利義務(wù)時，要求“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會會議主席團(tuán)許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判”（第七十四條）。但是，在第五節(jié)“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”中，憲法并沒有提到地方人大代表，因此從邏輯上講，也就不宜規(guī)定地方權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)（因?yàn)樘卦S權(quán)是專門針對人大代表的）。另外，根據(jù)最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)也可以順勢推出地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)，因?yàn)槿珖舜蠹俺Ｎ瘯c地方人大及常委會都屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)，既然全國人大及常委會享有特許權(quán)，那么地方人大及常委會享有特許權(quán)就是一種合乎邏輯的推理。因此，我們不能認(rèn)為，憲法沒有規(guī)定地方權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)就意味著地方人大代表不享有人身自由特別保障權(quán)，它僅僅是立法者對立法技術(shù)的合理運(yùn)用。

第二，《全國人大組織法》和《地方組織法》在“繼承”憲法規(guī)定的基礎(chǔ)上，對刑事拘留人大代表作了特別規(guī)定。無論是《全國人大組織法》抑或《地方組織法》在規(guī)定權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)時，除了重申憲法的內(nèi)容外，均增加了一項(xiàng)內(nèi)容，即人大代表如果因?yàn)槭乾F(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向該級人民代表大會主席團(tuán)或者常務(wù)委員會報告。這里實(shí)際上將“逮捕”和“刑事拘留”兩種刑事強(qiáng)制措施區(qū)分開來。如果逮捕人大代表，需要權(quán)力機(jī)關(guān)許可；而人大代表作為現(xiàn)行犯被拘留時，執(zhí)行機(jī)關(guān)則只需向權(quán)力機(jī)關(guān)報告。法律作這種區(qū)分的本身是沒有什么問題的，但最好由憲法來加以規(guī)定，因?yàn)閷θ舜蟠淼娜松碜杂啥?，兩種強(qiáng)制措施并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。事實(shí)上，有些國家就是由憲法來完成的。如法國憲法第二十六條規(guī)定：“議會的任何議員在議會會議期間，非經(jīng)所屬議院的許可，不得因刑事案件或者輕罪案件受追訴或者逮捕，但現(xiàn)行犯除外。議會的任何議員在議會閉會期間，非經(jīng)所屬議院秘書廳許可，不受逮捕，但現(xiàn)行犯、已經(jīng)認(rèn)可的追訴或者已經(jīng)確定判決的除外?！痹侥蠎椃ㄒ?guī)定，國會代表如因現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)必須立即報告國會或國會常務(wù)委員會以審查并作出決定。

第三，《代表法》在規(guī)定權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)時，除堅持《全國人大組織法》和《地方組織法》的內(nèi)容外，增加了“對縣級以上的各級人民代表大會代表，如果采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會許可”， “鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會代表，如果被逮捕、受刑事審判或者被采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即報告鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會”。簡言之，《代表法》在此問題上的特別之處有二：一是在逮捕或刑事審判之外增加了其他限制人身自由的措施，并規(guī)定司法機(jī)關(guān)在采取這些措施時須先經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)特許；二是將人大代表的特許權(quán)區(qū)分為縣級以上人大代表的特許權(quán)和鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)（以下簡稱為鄉(xiāng)級）人大代表的特許權(quán)。對限制縣級以上人大代表人身自由的，必須報經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)許可，而對鄉(xiāng)級人大代表不管采取何種限制人身自由的強(qiáng)制措施只需向權(quán)力機(jī)關(guān)報告而無需其許可?！洞矸ā穼⒖h級以上人大代表和鄉(xiāng)級人大代表采取“分而治之”的做法是否合理，有待進(jìn)一步商榷。關(guān)于這一點(diǎn)將在后面加以論述。

上述的考察分析顯示，權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)根源于憲法，細(xì)化于法律。但這種特許權(quán)在我國被劃分為兩部分：一是限制人大代表的人身自由必須經(jīng)同級權(quán)力機(jī)關(guān)許可；二是限制人大代表的人身自由只需向權(quán)力機(jī)關(guān)報告。由于許可與報告兩種行為的法律效力并不相同，因此，有必要對這兩種行為進(jìn)行分析。囿于篇幅，本文只討論權(quán)力機(jī)關(guān)的許可問題。

二、權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)之行使

（一）特許權(quán)行使之主體

對于由何機(jī)關(guān)來行使特許權(quán)，憲法及相關(guān)法律都規(guī)定“由主席團(tuán)或者常委會許可”。一般說來，在人代會開會期間，由主席團(tuán)行使特許權(quán)沒有任何問題。但是，在閉會期間由常委會行使則是值得細(xì)究的。按照法律的規(guī)定，全國人大常委會會議“一般兩個月舉行一次”（《全國人大組織法》第二十九條），地方各級人大常委會“每兩個月至少舉行一次”（《地方組織法》第四十五條），故各級人大常委會并非一直處于開會的狀態(tài)。如果司法機(jī)關(guān)在人大常委會非會議期間請求限制人大代表的人身自由，而常委會又不可能專門召開會議的情況下，應(yīng)該由誰進(jìn)行審查并作出決定？

對此，有人提出由常委會主任會議行使特許權(quán)。實(shí)踐中，一些省市也是這樣運(yùn)作的。例如，湖北省實(shí)施辦法規(guī)定，“如果在人民代表大會及其常務(wù)委員會閉會期間，可以由常務(wù)委員會授權(quán)主任會議處理，并向下一次常務(wù)委員會會議報告”。云南省實(shí)施辦法規(guī)定“本級人民代表大會常務(wù)委員會閉會期間，在緊急情況下，如果確需對縣級以上的地方各級人大代表采取逮捕或者刑事審判以及法律規(guī)定的其他限制人身自由措施時，可以由主任會議決定許可，報人民代表大會常務(wù)委員會下一次會議確認(rèn)”。貴州省實(shí)施辦法規(guī)定，如果“不能及時召開常務(wù)委員會會議的，該級常務(wù)委員會主任會議可以先予決定，再向常務(wù)委員會下一次會議報告”。

我們認(rèn)為，實(shí)踐中的做法是欠妥當(dāng)?shù)摹Ｈ舜蟪Ｎ瘯潜炯壢舜箝]會期間的常設(shè)機(jī)構(gòu)，是權(quán)力機(jī)關(guān)的組成部分，而主任會議則是負(fù)責(zé)常委會日常工作的機(jī)構(gòu)，兩者的性質(zhì)與職能并非相同，主任會議不能代表常委會會議，更不能取代常委會會議。既然憲法和法律將限制人大代表人身自由的特許權(quán)授予人大常委會，那么這種權(quán)力就只能由常委會全體成員行使，而不能由部分成員組成的主任會議行使，否則就會產(chǎn)生將部分成員的意志強(qiáng)加于全體成員的情況。其實(shí)，由人大常委會行使特許權(quán)并不產(chǎn)生“會議期間”和“非會議期間”的問題，即使是在非會議期間，由常委會行使特許權(quán)也不存在障礙。因?yàn)椋Ｎ瘯惺固卦S權(quán)無非就是由其組成人員對是否許可司法機(jī)關(guān)限制人大代表的人身自由進(jìn)行表決，以作出是否許可的決定。而作為組成人員真實(shí)意思的表達(dá)，其方式、場合可以是多種多樣的，不一定非要以會議的方式表達(dá)出來。在信息化時代，組成人員完全可以通過電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式表達(dá)自己的真實(shí)意思。因此，在人大常委會會議閉會期間，可以由其工作人員將有關(guān)書面材料通過信息網(wǎng)絡(luò)寄發(fā)給組成人員，在組成人員填寫“贊成”、“反對”或者“棄權(quán)”的意見后反饋常委會，以形成常委會的最后意見。同時，作為常委會工作人員收集、整理組成人員所提交的信息也不困難。因?yàn)槌Ｎ瘯M成人員的數(shù)量是有限的，如十一屆全國人大常委會組成人員為175人，而地方人大常委會組成人員最多也只有85人（地方人大組織法第四十一條）。因此，只要建立一個信息平臺，即便是在常委會會議閉會期間，由常委會行使特許權(quán)完全可以實(shí)現(xiàn)。

（二）特許權(quán)行使之事項(xiàng)

就限制人大代表人身自由權(quán)的種類來講，權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)主要針對逮捕、刑事審判以及法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施。由于逮捕和刑事審判是比較確定的概念，因此對這兩種行為的特許是沒有異議的。但是，“法律規(guī)定的其他限制人身自由措施”則是一個必須界定的問題。

在這里，“法律規(guī)定的其他限制人身自由措施”可以作兩種理解。一是除拘留以外的刑事強(qiáng)制措施，如拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住（我們稱之為狹義的理解）；二是除拘留以外的所有限制人身自由的措施，包括刑事強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制措施等（我們稱之為廣義的理解）。兩種理解的差別是，如果按照狹義的理解，那么權(quán)力機(jī)關(guān)特許的行為對象是刑事強(qiáng)制措施中的拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住和逮捕；如果按照廣義理解，那么權(quán)力機(jī)關(guān)特許的對象除拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、逮捕以外，還包括限制人身自由的行政處罰和行政強(qiáng)制措施等。

狹義的理解是基于法條之間的邏輯關(guān)系。按照體系解釋法律的方法論，法律是由許多概念、原則、制度所構(gòu)成的，但這許多概念、原則、制度絕不是任意的、雜亂無章的堆砌，而是依一定的邏輯關(guān)系構(gòu)成的完整體系。各個法律條文在法律上的位置及其與前后相關(guān)條文之間，均有某種邏輯關(guān)系。因此，我們在分析、解釋某個法律條文時，不能不考慮該條文在法律上的位置及其與前后相關(guān)條文之間的邏輯關(guān)系[2]。對《代表法》的理解同樣如此。《代表法》第三十二條規(guī)定了權(quán)力機(jī)關(guān)的特許權(quán)，其中第一款規(guī)定的是逮捕和刑事審判的許可，第二款規(guī)定的是其他限制人身自由措施的許可。在這兩款當(dāng)中，第一款是屬于基礎(chǔ)性條款，第二款是補(bǔ)充性條款?；A(chǔ)性條款是前提，它限制了補(bǔ)充性條款的范圍；補(bǔ)充性條款必須以基礎(chǔ)性條款為依據(jù)。既然《代表法》第三十二條第一款規(guī)定的是刑事強(qiáng)制措施，那么第二款必須順應(yīng)第一款，也應(yīng)當(dāng)屬于刑事強(qiáng)制措施。在刑事強(qiáng)制措施中，除逮捕與拘留外，還包括拘傳、監(jiān)視居住和取保候?qū)?。拘留適用的是報告程序，而逮捕、拘傳、監(jiān)視居住和取保候?qū)忂m用許可程序。因此，將《代表法》第三十二條中的“法律規(guī)定的其他限制人身自由的強(qiáng)制措施”作狹義的理解，從體系解釋方面講具有一定的合理性。

但是，解釋法律從來不能依據(jù)單一的解釋方法，而應(yīng)當(dāng)將多種方法結(jié)合起來進(jìn)行綜合判斷。在法律解釋方法中，我們必須考慮法律的立法目的，而且，“目的為解釋法律的最高準(zhǔn)則?！盵3]當(dāng)適用多種解釋方法產(chǎn)生沖突時，應(yīng)當(dāng)按照立法目的進(jìn)行解釋。國家法律之所以設(shè)立權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)制度，其目的是為了充分保障人大代表行使憲法和法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，國家機(jī)關(guān)不得因?yàn)槿舜蟠硇惺箼?quán)利而對其打擊報復(fù)，甚至限制人大代表的人身自由。因此，為了實(shí)現(xiàn)這一目的，凡是采取限制人大代表人身自由的各種措施都應(yīng)當(dāng)受到權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)控。如果把“法律規(guī)定的其他限制人身自由措施”框定為刑事強(qiáng)制措施，而將限制人身自由的行政拘留、司法拘留、勞動教養(yǎng)等措施剔除在外，那么對人大代表人身自由的保障就是不完整的。不但如此，這種人為縮小“其他限制人身自由的措施”的范圍還可能帶來消極影響，即國家機(jī)關(guān)可能繞開需要權(quán)力機(jī)關(guān)特許的刑事強(qiáng)制措施而直接適用行政拘留、勞動教養(yǎng)，從而達(dá)到“詰難”人大代表的目的。這顯然是與憲法、法律設(shè)定權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)制度的目的與精神背道而馳的。因此，除非有法律的明文規(guī)定，否則，凡是涉及人大代表人身自由限制的措施，都必須經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)許可。

（三）特許權(quán)行使之時效

特許權(quán)行使時效是指權(quán)力機(jī)關(guān)批復(fù)司法機(jī)關(guān)提請逮捕人大代表的有效期間。對于在收到司法機(jī)關(guān)請求限制人大代表人身自由權(quán)的許可申請時，人大常委會何時進(jìn)行批復(fù)？無論是憲法還是法律均未作出明確要求。我們認(rèn)為，權(quán)力機(jī)關(guān)行使特許權(quán)是一種法律行為，它應(yīng)當(dāng)與其他法律行為一樣，受法律時效的制約?！按_立時效制度的理論基礎(chǔ)是，現(xiàn)代社會行政管理事務(wù)繁雜多變、層出不窮，法律要求行政主體及時、迅速地完成行政管理事務(wù)；同時，也要求行政相對人積極配合，消除議而不斷、拖而不決的行政現(xiàn)象，從而起到穩(wěn)定社會關(guān)系的作用。”[4]這雖然是對行政領(lǐng)域的時效問題所作的論斷，但它同樣適用于權(quán)力機(jī)關(guān)行使特許權(quán)這一場域。事實(shí)上，如果權(quán)力機(jī)關(guān)拒不行使或者在較長時間內(nèi)拖延行使特許權(quán)，這不但會影響到權(quán)力機(jī)關(guān)本身的權(quán)威性，而且會嚴(yán)重影響到司法機(jī)關(guān)對司法權(quán)的行使。因此，適當(dāng)?shù)匾?guī)定權(quán)力機(jī)關(guān)行使特許權(quán)的時限是必要和合理的。

那么，權(quán)力機(jī)關(guān)行使特許權(quán)的時效應(yīng)如何確定呢？對此，在部分省人大常委會制定的地方性法規(guī)中對此進(jìn)行了明確。如青海省實(shí)施辦法第二十九條規(guī)定，縣級以上的地方各級人民代表大會主席團(tuán)、常務(wù)委員會應(yīng)當(dāng)在接到執(zhí)行機(jī)關(guān)的報告之日起三日內(nèi)，作出是否許可的書面答復(fù)。湖北省實(shí)施辦法第三十條規(guī)定，縣級以上的地方各級人民代表大會主席團(tuán)、常務(wù)委員會及其主任會議應(yīng)當(dāng)在接到執(zhí)行機(jī)關(guān)的報告之日起三日內(nèi)，作出是否許可的書面答復(fù)。貴州省實(shí)施辦法第二十七條規(guī)定，主席團(tuán)或者常務(wù)委員會應(yīng)當(dāng)在接到執(zhí)行機(jī)關(guān)報告后的三日內(nèi)批復(fù)。由此可見，在規(guī)定了特許權(quán)行使時效的省份，一般都將時效確定為三日。

確定權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)行使時效，應(yīng)當(dāng)綜合考量《刑事訴訟法》的規(guī)定和權(quán)力機(jī)關(guān)的工作特性。《刑事訴訟法》第八十九條規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定?！币簿褪钦f，人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的時效為七日，即便是逮捕人大代表也同樣適用[5]。但是，逮捕人大代表比逮捕一般公民在程序上增加了權(quán)力機(jī)關(guān)的許可環(huán)節(jié)，因此，法律規(guī)定的批準(zhǔn)逮捕人大代表的時效應(yīng)當(dāng)包括檢察院的審查時間和權(quán)力機(jī)關(guān)的審查時間，并且兩者的時效總和不能超過七日。如果權(quán)力機(jī)關(guān)的審查時間過長，勢必會擠占檢察院的審查時間，從而影響檢察院對批準(zhǔn)逮捕權(quán)的行使。但是，權(quán)力機(jī)關(guān)對逮捕人大代表的審查時間又不能太短。這是因?yàn)?，無論人大常委會使用會議形式抑或通過網(wǎng)絡(luò)形式作出決定，都需要一定的時間保證。如果使用會議形式，就必須保證組成人員能夠及時到會；如果使用網(wǎng)絡(luò)形式，則需要寄發(fā)和整理材料的時間。綜上，將權(quán)力機(jī)關(guān)行使特許權(quán)的時效確定為三日是符合實(shí)際的。

三、權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)之特殊情形

（一）拘留重大嫌疑分子的特許問題

按照《刑事訴訟法》第八十條的規(guī)定，具有“正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺”、“不講真實(shí)姓名、住址，身份不明”等七種情形的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，公安機(jī)關(guān)可以先行拘留。也就是說，先行拘留適用于兩類人，即現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子。對于現(xiàn)行犯，法律作了明確規(guī)定：“如果人大代表是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向相應(yīng)的人大主席團(tuán)或者常委會報告?！蹦敲?，如果人大代表作為重大嫌疑犯被拘留，是適用許可程序抑或報告程序？

在刑法學(xué)上，現(xiàn)行犯與重大嫌疑分子是兩個不同的概念。按照刑法學(xué)者的解釋，現(xiàn)行犯可分為典型的現(xiàn)行犯和準(zhǔn)現(xiàn)行犯。前者是指正在實(shí)施犯罪或者剛剛實(shí)施完犯罪就被發(fā)現(xiàn)的情形；后者則是指在實(shí)行犯罪活動之后的極短時間內(nèi)，涉嫌犯罪的人因公眾呼喊而受到追捕，或者發(fā)現(xiàn)其持有贓物或帶有犯罪痕跡、線索，據(jù)此可以認(rèn)為其參與了犯罪的情形[6]。現(xiàn)行犯主要包括①正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；②被害人或者在場親眼看見的指認(rèn)他犯罪的；③在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；④犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的等四種情形。而重大嫌疑分子則是指具有一定的犯罪嫌疑，但還需搜集證據(jù)進(jìn)一步證明，它主要包括：①有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；②不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的；③有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案等三種情形。因此，現(xiàn)行犯與重大嫌疑分子雖然適用的都是刑事拘留，但是其拘留的法定事由是不同的。既然《全國人大組織法》《地方組織法》《代表法》規(guī)定報告程序只適用于人大代表作為現(xiàn)行犯被拘留，那么，我們就沒有理由將其擴(kuò)大到重大嫌疑分子的拘留。事實(shí)上，最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百三十二條規(guī)定：“擔(dān)任縣級以上人民代表大會代表的犯罪嫌疑人因現(xiàn)行犯被拘留的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)立即向該代表所屬的人民代表大會主席團(tuán)或者常務(wù)委員會報告；因?yàn)槠渌樾涡枰辛舻?，人民檢察院應(yīng)當(dāng)報請該代表所屬的人民代表大會主席團(tuán)或者常務(wù)委員會許可。”

另外，在司法實(shí)踐中，對于現(xiàn)行犯案件，在拘留的適用方面已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)踐與立法之間的悖論問題。拘留本是刑事訴訟法針對現(xiàn)行犯等緊急情況授權(quán)偵查機(jī)關(guān)采取的一種臨時性應(yīng)急措施，但在現(xiàn)行犯的處理實(shí)踐中，基層偵查機(jī)關(guān)很少直接使用刑事拘留，而通常代之以留置盤問、治安傳喚、刑事傳喚、拘傳等到案措施，拘留實(shí)質(zhì)上已經(jīng)變異為立案后、逮捕前的一種羈押措施[7]。換言之，對現(xiàn)行犯適用刑事拘留的概率日益降低，相應(yīng)地，對人大代表作為現(xiàn)行犯被限制人身自由時使用報告程序的概率也不高。因此，人大代表作為重大嫌疑人被拘留時，司法機(jī)關(guān)啟動報告程序在實(shí)踐中并沒有多大意義。鑒于此，我們認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為人大代表有犯罪嫌疑而采取刑事拘留時，應(yīng)當(dāng)由同級權(quán)力機(jī)關(guān)許可。

（二）拘留轉(zhuǎn)為逮捕的特許問題

關(guān)于拘留轉(zhuǎn)為逮捕，可能包括兩種情況：一是公安機(jī)關(guān)在對人大代表執(zhí)行行政拘留、司法拘留的過程中，發(fā)現(xiàn)其行為涉嫌犯罪，需要逮捕；二是司法機(jī)關(guān)在采取刑事拘留措施后，經(jīng)進(jìn)一步查證，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人符合逮捕條件需要轉(zhuǎn)為逮捕。由于法律規(guī)定對人大代表進(jìn)行逮捕是必須經(jīng)過權(quán)力機(jī)關(guān)許可的，那么對于人大代表被拘留之后轉(zhuǎn)為逮捕的情形，是否需要經(jīng)過權(quán)力機(jī)關(guān)的許可？對此，有學(xué)者認(rèn)為，若每一次變更強(qiáng)制措施均要許可，其弊端如工作的繁瑣性、操作的復(fù)雜性顯而易見，而強(qiáng)制措施的及時性和有效性以及司法效率必將大打折扣；再則，刑事拘留、逮捕在刑事訴訟中是緊密聯(lián)系的，而且刑訴法對逮捕的證明要求明顯高于拘留，既然人大對于證明要求較低的拘留措施都能許可，那么對于證明要求更高的逮捕更不應(yīng)存在問題。因此，對于人大已經(jīng)許可的人大代表變更強(qiáng)制措施時，無需再次提請許可。但是在變更強(qiáng)制措施時，應(yīng)當(dāng)及時報告作出許可的人大主席團(tuán)或常務(wù)委員會[8]。

我們認(rèn)為，對于拘留轉(zhuǎn)為逮捕時，是否要經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)的許可，應(yīng)當(dāng)區(qū)分司法機(jī)關(guān)在拘留人大代表時是否經(jīng)過了權(quán)力機(jī)關(guān)的許可。如果拘留人大代表時已經(jīng)征得權(quán)力機(jī)關(guān)的許可（如人大代表作為重大嫌疑人被拘留），則逮捕人大代表就不必再經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)許可；如果拘留人大代表時，只是由司法機(jī)關(guān)向權(quán)力機(jī)關(guān)作了“報告”（如人大代表作為現(xiàn)行犯被拘留），那么在轉(zhuǎn)為逮捕時，必須經(jīng)過許可機(jī)關(guān)許可。這是因?yàn)椋菏紫龋S可與報告分屬兩種不同的程序，不能以報告程序代替許可程序。從漢語學(xué)上角度講，許可意味著批準(zhǔn)，是一種事前程序。如果沒有權(quán)力機(jī)關(guān)的許可同意，司法機(jī)關(guān)是不能限制人大代表人身自由的，即便作出了相關(guān)決定，這種決定也不能發(fā)生法律效力；而報告則意味通報，是在已經(jīng)限制人大代表人身自由之后，向權(quán)力機(jī)關(guān)告知，權(quán)力機(jī)關(guān)對此也不作出決定，因此報告是一種事后程序。兩種程序所引起的法律后果并非相同，不能混淆。其次，對人大代表作為現(xiàn)行犯被拘留，只需向權(quán)力機(jī)關(guān)報告只能作為一種特例，它是在緊急情況下，司法機(jī)關(guān)無法按照正常程序行使其職能，是非常態(tài)化的職能行使，因而不具有普適性，不能以此推及到其他強(qiáng)制措施的適用中。再次，如果變更強(qiáng)制措施時，以已經(jīng)向權(quán)力機(jī)關(guān)報告為由排斥權(quán)力機(jī)關(guān)的許可，那么在實(shí)踐中就無法排除司法機(jī)關(guān)以報告程序來規(guī)避許可程序。申言之，司法機(jī)關(guān)就可能以現(xiàn)行犯的名義先拘留人大代表，然后再轉(zhuǎn)逮捕，從而使權(quán)力機(jī)關(guān)無法“干涉”。

（三）鄉(xiāng)級人大代表人身自由的特許問題

按照《代表法》的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)限制鄉(xiāng)級人大代表的人身自由只要向鄉(xiāng)級人大報告即可，而無需由其許可，也就是說，鄉(xiāng)級人大對逮捕、拘留甚至刑事審判其代表只能被動地接受司法機(jī)關(guān)的“報告”，而無權(quán)對此發(fā)表任何意見，更不能阻止司法機(jī)關(guān)的行為。這顯然與縣級以上人大代表在人身自由權(quán)方面享受的待遇不同?！洞矸ā分匀绱藚^(qū)分，代表法起草小組的解釋是，在我國鄉(xiāng)、鎮(zhèn)一級政權(quán)中，沒有相應(yīng)一級的司法機(jī)關(guān)， 因此不存在司法機(jī)關(guān)和它們的工作人員為逃避代表監(jiān)督而對代表濫施權(quán)力的情況?？紤]到鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的一些特殊情況，代表法規(guī)定對鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人大代表的司法保護(hù)，與對其他各級人大代表的司法保護(hù)的規(guī)定是有所差別的[9]。這種解釋是值得商榷的。我們認(rèn)為，各級人大代表應(yīng)當(dāng)受到相同的司法保護(hù)，理由是：

第一，權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)制度的設(shè)立是針對人大代表的“代表”身份，即只要具有人大代表身份，司法機(jī)關(guān)在限制其人身自由時就必須經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)的特許，即便是人大代表由于非履行代表職務(wù)的行為構(gòu)成犯罪而被限制人身自由也不例外。至于司法機(jī)關(guān)在限制人大代表人身自由時是否存在濫用職權(quán)的情形，只能成為權(quán)力機(jī)關(guān)是否許可的標(biāo)準(zhǔn)（如果司法機(jī)關(guān)存在濫用職權(quán)，權(quán)力機(jī)關(guān)可以不許可），而不是使用許可程序或報告程序的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們認(rèn)為，代表法起草小組的解釋是錯誤的。事實(shí)上，對鄉(xiāng)級人大代表采取限制人身自由的措施只需向鄉(xiāng)級人大報告的做法是不公平的。

第二，人大代表之間的地位是平等和相同的，并不存在等級的劃分。盡管我國人大代表分為全國人大代表和地方人大代表（省級人大代表、地級市人大代表、縣級人大代表和鄉(xiāng)級人大代表），但這種劃分只是根據(jù)人大代表行使權(quán)力的地域范圍而進(jìn)行的，并不是確定人大代表地位的依據(jù)，因此，我們不能認(rèn)為全國人大代表的地位高于地方人大代表，縣級以上地方人大代表的地位高于鄉(xiāng)級人大代表。實(shí)際上，只要是人大代表，他（她）們之間的法律地位即是相同和平等的。既然全國人大代表以及縣級以上地方人大代表享有同級權(quán)力機(jī)關(guān)對其逮捕或刑事審判上的許可權(quán)，那么就沒有理由剝奪鄉(xiāng)級人大代表的這種“特權(quán)”。

第三，鄉(xiāng)級人大代表被賦予不同的司法保護(hù)，一個潛在的理由可能是鄉(xiāng)級人大不像其他人大一樣設(shè)立常委會，而限制人大代表人身自由的許可是由主席團(tuán)或常委會實(shí)施的，因而賦予鄉(xiāng)級人大代表的逮捕、拘留等強(qiáng)制的許可也就失去了基礎(chǔ)。我們認(rèn)為鄉(xiāng)級人大不設(shè)常委會是事實(shí)，但不能成為否定鄉(xiāng)級人大代表人身自由特別保障權(quán)的理由。雖然鄉(xiāng)級人大沒有常委會，但是作為立法者可以設(shè)計其他途徑來保證鄉(xiāng)級人大代表與其他人大代表一樣享有同等的司法保護(hù)，而不是簡單地以報告程序取代許可程序。

權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)對于保障人大工作的正常運(yùn)行，保護(hù)人大代表正當(dāng)行使權(quán)力，具有重要意義。盡管權(quán)力機(jī)關(guān)行使特許權(quán)可能會在一定程度上阻卻司法權(quán)的行使，影響司法效率，但這是法治社會應(yīng)承受的必要代價。當(dāng)然，權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在限制人大代表的人身自由時，都應(yīng)當(dāng)恪守自己的權(quán)力邊界，正當(dāng)合法地行使自己的權(quán)力，并做到合理的互動。如此，不僅權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)的憲政意義得以凸現(xiàn)，而且司法權(quán)的價值目標(biāo)同樣能夠?qū)崿F(xiàn)。

注釋：

[1]參見：陳亞軍、謝祥為：《權(quán)力機(jī)關(guān)特許權(quán)之探索》，載《人大研究》2009年第9期。

[2]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第89頁。

[3]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第226頁。

[4]章劍生：《行政程序法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第143頁。

[5]這里的“七日”應(yīng)當(dāng)適用于公安機(jī)關(guān)提請逮捕的任何人，其中就包括人大代表。盡管逮捕人大代表比逮捕一般公民增加了人大常委會的許可程序，但在時效上顯然是沒有區(qū)別的。因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法的立法邏輯，如果批準(zhǔn)逮捕的時效不適用于逮捕人大代表，那么刑事訴訟法就應(yīng)當(dāng)將此作為一種特例，并作出明確規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)增加一款專門用于說明逮捕人大代表。既然刑事訴訟法沒有作特別說明，因而也就沒有理由認(rèn)為權(quán)力機(jī)關(guān)許可的時效不包括在“七日”內(nèi)。

[6][7]周長軍：《現(xiàn)行犯案件的初查措施：反思性研究——以新〈刑事訴訟法〉第117條對傳喚、拘傳的修改為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)論壇》2012年第3期。

[8] 趙作倫：《從三方面完善人大代表拘留、逮捕許可制度》，載《檢察日報》2011年4月4日第三版。

[9]李莉：《對人大代表不受逮捕權(quán)的內(nèi)容分解與立法建議》，載《漳州師范學(xué)院學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第3期。

（作者系江西司法警官職業(yè)學(xué)院教授、武漢理工大學(xué)在讀博士）