黃輝明　潘艷紅

摘要：在人權發(fā)展史上'有“消極權利”和“積極權利”之分。啟蒙運動所提出的以個人自由和財產權為核心的自然權利，即“第一代人權”概念，屬于消極權利。第二代人權是二戰(zhàn)后西方國家承認的經濟、社會和文化的權利，人們又稱第二代人權為積極權利。第二代人權包括：社會安全的權利、工作權和休息權、受教育的權利、生活保障的權利、參與文化生活的權利等。住房權作為第二代人權被國際公約提出后，受到各國的普遍重視和立法保障，成為政府的法定義務。近年來，隨著我國住房市場化的過度推進，對于中低收入階層的住房保障嚴重缺位，故應該加強對住房權的重視和立法保障。

關鍵詞：積極人權；社會權利；住房權；立法

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544（2013）01-0082-04

近年來，隨著住房市場化的過度推進，對于中低收入階層的住房保障嚴重缺位，高房價和住房問題日益演變?yōu)橹卮蟮拿裆鷨栴}。造成這種局面的原因固然很多，但對住房權作為基本人權的認識不足應該是一個重要原因，因此必須加強對住房權的認識和立法保障。

一、作為積極人權的社會權利

在人權發(fā)展史上。有“消極權利”（negative rights）和“積極權利”（positive rights）之分。啟蒙運動所提出的以個人自由和財產權為核心的自然權利，即“第一代人權”概念，屬于消極權利。消極權利是指個人反對國家政府權力的權利，奉行不干涉原則，政府被認為只承擔“守夜人”的角色，不可恣意妄為，干涉?zhèn)€人自由。第二代人權是西方國家在無產階級革命和工人運動影響下迫不得已在某種程度上承認的經濟、社會和文化的權利，人們又稱第二代人權為積極權利，因為這一代人權不再保護個人反對政府干預的權利，而是要求政府作有利于個人平等的積極干預。由守夜人轉變成福利國家。

作為古典自由主義大師，洛克可以說是第一代人權概念的奠基者。洛克為人們描繪了一個完美無缺的自然狀態(tài)，認為自然狀態(tài)乃自由、平等的狀態(tài)。他說：“那是一種完美無缺的自由狀態(tài)。他們在自然法的范圍內，按照他們認為合適的辦法，決定他們的行動和處理他們的財產和人身，而毋需得到任何人的許可或聽命于任何人的意志”；并且，“這也是一種平等狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，一切權力和管轄權都是相互的，沒有一個人享有多于別人的權力。”…洛克認為自然狀態(tài)雖然是自由狀態(tài)。卻不是放任的狀態(tài)，它受自然法即理性調節(jié)?！白匀粻顟B(tài)有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產?！边@里，洛克提出了著名的四大古典自然權利，即生命權、健康權、財產權和自由權。

資產階級民主革命揭起人權的旗幟，提出了“自由、平等、博愛”的口號，以“人權”反對“神權”和“君權”，推翻封建專制統(tǒng)治，并以憲法和法律確認了這些基本人權。近代歐美資產階級革命的一個成果就是對消極權利的確認。如美國的《獨立宣言》和法國的《人權宣言》。1776年美國的《獨立宣言》首先將“天賦人權”寫進資產階級革命的政治綱領，成為人類歷史上第一個人權宣言。該《宣言》宣稱：“人人生而平等，他們都從‘造物主那里被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命、自由和追求幸福的權利”?！盀榱吮Ｕ线@些權利，所以才在人們中間建立政府”。1789年法國的《人權和公民權宣言》，則宣布：

“在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”：“任何政治結合的目的都在于保護人的天賦的和不可侵犯的權利；這些權利是：自由、財產、安全以及反抗壓迫?！贝撕?，各國資產階級在奪取政權后，人權相繼被載入憲法，成為資產階級民主制的重要內容和象征。

雖然第一代人權概念對推翻封建專制功不可沒，然而，兩次世界大戰(zhàn)的教訓，使人們看到資產階級所謂“自由、平等”的理想人權在現實中變成了貪婪的資產階級特權。近代憲法確認的基本權利體系并沒有從根本上解決人權問題，普通公民缺乏享有基本權利的物質基礎和社會保障；個人自由和財產權利并未能使人的尊嚴受到普遍的尊重；為保障人權而建構的政府體制并沒有滿足全體人民的權利訴求。社會兩極分化。無產階級日益貧困。社會矛盾尖銳。有識之士開始重新思考人權的深刻含義，反思不干涉主義，憲法不僅僅應當防止國家“積極作為”帶來的侵害，還要避免國家“消極不作為”而造成的社會問題。在公民政治自由權領域，國家權力處于消極不作為狀態(tài)，而在經濟、社會與文化權利方面，國家權力應當處于積極的作為狀態(tài)。人權觀念發(fā)生了社會化轉向，產生了第二代人權概念。這些權利屬于積極權利，成為國家的義務，應該得到政府的大力保障。以使得人們平等地享有人權。

雅克·馬利旦就是戰(zhàn)后新人權理論的積極倡導者。他認為，人權的理性基礎就是自然法，但是這種自然法不應像以往的思想家那樣規(guī)定。自然法既是人類本性所要求的理想的東西，又是隨著人的道德良知和社會經驗的發(fā)展而發(fā)展的東西。由此出發(fā)，馬利旦認為人權在新的條件下，應該包括和反映新的內容：“人不僅有作為一個人格的人和公民社會的人的權利，而且還有作為從事生產和消費活動的社會的人的權利”，即人又擁有一系列新的社會權利，包括工作權、組織工會權、取得公平工資的權利、取得救濟、失業(yè)保險、醫(yī)療保險等社會基本保險的權利，等等。而且，馬利旦認為，新人權與舊人權是兼容并蓄的，兩種人權之間的矛盾是可以調和的，因為任何人權都不是絕對的和無條件的，至少就這些權利的行使來說，是有條件的和受限制的。國際社會的一系列重要的人權公約，就是在這種思潮的推動下作出和簽署的，而且馬利旦本人參與起草了其中許多重要文件。

因此，二戰(zhàn)以后，在各國人民的普遍要求下，1948年聯合國通過并發(fā)表了《世界人權宣言》，這是第一個人權問題的國際文件。1966年聯合國又通過并發(fā)表了《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，這幾個文件得到大多數國家的承認和尊重，成為當代國際人權保護的基石性法律文件，被譽為“國際人權憲章”，在第一代人權的基礎上確認了“第二代人權”?！妒澜缛藱嘈浴芳{入了積極人權標準的重要內容——福利主義主張。第22條規(guī)定：“每個人，作為社會的一員，有權享受社會保障，并有權享受他的個人尊嚴和人格的自由發(fā)展所必需的經濟、社會和文化方面各種權利的實現，這種實現是通過國家努力和國際合作并依照各國的組織和資源情況。”

可見。第二代人權觀點與第一代人權觀點有了很大的不同。人權有了新內容，增添了廣泛的經濟和社會權利。這些權利包括：社會安全的權利、工作權和休息權、受教育的權利、生活保障的權利、參與文化生活的權利等。因而從純粹個人的權利走向了社會化。很明顯，這些權利不是保護個人以對抗政府或其他當權者的。反而要提請國家干預以保證每個人自由得以實現。后者可以說是實現個人權利與自由的必要手段，這些權利賦予人免于恐懼和匱乏的自由，也就是說，它們將人從阻礙其作為人全面發(fā)展的限制和約束中解放出來。盡管這些社會性權利與古典的自然人權有著顯著的不同，但為了所有的人都成其為人，要求平等地享有這些權利是完全正當的。而且，第二代人權與第一代人權并不是完全割裂的，第二代人權是實現第一代人權的基礎。即自由的物質基礎。

二、住房權概念的提出和界定

住房權屬于第二代人權的范疇，住房權概念源自國際人權公約中“the right to adequate housing”的表述。自從1948年《世界人權宣言》宣布以來，大量的國際文書明確承認了住房權。

《世界人權宣言》第二十五條第（一）款宣布：“everyone has the right to a standard of living adequate for the health and

well-heing of himself and his

family.including food，clothing，housing and medical care andnecessary social service”，即“人人有權享受為維持他本人和家庭的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務”，并在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老、或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享有保障。1966年《經濟、社會、文化權利國際公約》根據《世界人權宣言》的規(guī)定進一步闡述并重申住房權。該《公約》第十一條第一款宣布：“the states parties to the present Covenant recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family，including adequate food，clothing and housing and to the continuous improvement of living condition”，即“本公約締約國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件”。并規(guī)定各締約國將采取適當的步驟保證實現這一權利，并承認為此而實行基于自愿同意的國際合作的重要性。

可見，這兩個國際人權文件是在生活權（adequate living）的基礎上提出住房權（adequate housing）的。但第一次單獨將住房權“adequate housing”一同全面普及開來的是1991年12月12日聯合國經濟、社會和文化權利委員會通過的《General Comment No.4（1991）The Right to Adequate Housing》，即《第四號一般性意見：住房權》。這是聯合國系統(tǒng)第一次全面的運用了“adequate housing”一詞，也正是因為這樣一個文件使得住房權（或譯適足住房權）在人權體系中被清晰界定并廣為普及。

在《經濟、社會和文化權利國際公約》于1976年生效之后，面臨的一個問題就是如何實施。由于聯合國經濟和社會理事會和人權委員會都任務繁重，沒有足夠的時間和精力來處理《公約》要求的各個國家提交的各種報告。聯合國經濟、社會理事會專門成立的"32作小組”由于政治分歧并沒有起到預想的作用。所以，經濟和社會理事會就于1985年決定設立一個獨立的機構來幫助理事會“審查”國家報告。這個機構就是聯合國經濟、社會和文化權利委員會，它由18名專家組成，他們以獨立身份參加會議。委員會工作方式除了報告審查以外，另一種工作方式就是“規(guī)范化發(fā)展”。其核心意思就是為理解公約提供一個“精確標準”。為此，委員會采取了頒布“一般性意見”的做法以闡述委員會自己對《經濟、社會和文化權利國際公約》的實體以及程序方面的理解。自委員會成立以來，已頒布了8項關于實體性權利的一般性意見，其中1991年12月12日頒布的《第四號意見——適足住房權》是第一個關于實體性權利的一般性意見。這主要是因為委員會在開始工作后，發(fā)現住房權是社會權利中較為重要的一種權利，而且發(fā)現人們對這一權利的認識很模糊。所以，委員會就致力于為人們的理解提供一種統(tǒng)一認識的基礎。經過廣泛討論和研究，聯合國經濟、社會和文化權利委員會于1991年12月12日通過的《第四號一般性意見：適足住房權》中對“適足住房權”的概念進行了全面的和權威的解釋。

《第四號一般性意見》的第八條認為：“因而適足之概念在住房權利方面尤為重要，因為它有助于強調在確定特定形式的住房是否可視為構成《公約》目的所指的‘適足住房時必須加以考慮的一些因素。在某種程序上，是否適足取決于社會、經濟、文化、氣候、生態(tài)及其他因素，同時，委員會認為，有可能確定在任何特定的情況下為此目的必須加以考慮的住房權利的某些方面?！边@些方面包括：

（a）使用權的法律保障。

（b）服務、材料、設備和基礎設施的提供。

（c）力所能及。與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上，而不至于使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害。

（d）樂舍安居。適足的住房必須是適合于居住的和安全的。

（e）住房機會。須向一切有資格享有適足住房的人提供適足的住房。

（f）居住地點。適足的住房應處于便利就業(yè)選擇、保健服務、就學、托兒中心和其他社會設施之地點。

（g）適當的文化環(huán)境。

由此可見，住房權的含義是指人們有權獲得住所，并能夠有尊嚴地居住的權利。

也就是說，住房權首先是指人們“住有所居”，每個人都應該有自己的棲息之所。

其次，居所必須滿足一定的居住條件，適合居住。在這個棲身之所，他（她）能健康安全便利地生活而不受外界干擾，不論這個棲身之所的住房是他（她）自己購買的，還是租用的，或是政府廉價或無償提供給他（她）的。

再次。住房權的實現形式包羅萬象，包括租用（公共和私人）住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規(guī)住區(qū)，包括占有土地和財產。然而不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程序的使用保障，以保證得到法律保護。免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。

最后，住房權是對政府的權利，政府有義務為公民提供合適的住房和改善居住條件。

三、住房權的立法保障

由于第一代人權是為了反對政府專制權力的消極人權，因此近代資產階級革命后所制定的近代憲法，如美國1787年憲法及其的權利法案和法國1791年憲法。一般都未提及住房權。戰(zhàn)后，隨著二代人權概念的提出和國際人權公約的倡導，一些國家紛紛在憲法里確認了住房權，或制定了專門的住房法律保障住房權。因此，住房權不僅被憲法確認為公民的法定權利，而且成為政府的保障義務，政府必須創(chuàng)造條件滿足人們的住房權。

1978年《西班牙憲法》在第一章“基本權利和義務”第三節(jié)“社會和經濟政策的指導原則”第47條規(guī)定：“所有西班牙人有享受應得的和適當的住房的權利，公共權力根據總體利益協調地皮的使用，避免投機，創(chuàng)造必要條件并制定有關規(guī)定以使該權利付諸實現。社會分享公共部門在城建工作中的剩余價值?！?993《俄羅斯聯邦憲法》第40條規(guī)定得更為詳細：“（1）每個人都有獲得住宅的權利，任何人不得被任意剝奪住宅；（2）國家權力機關和地方自治機關鼓勵住宅建設，為實現住宅權創(chuàng)造條件；（3）向貧困者或法律指明的其他需要住房的公民無償提供住宅，或者根據法律所規(guī)定的條例由國家的、市政的和其他的住宅基金廉價支付?！薄赌戏枪埠蛧鴳椃ā返诙旅鞔_規(guī)定“保障每一個公民的基本人權”。其中第26條其第1款規(guī)定：人人有權獲得適當居所，第2款規(guī)定：國家必須在現有資源的范圍內采取負責任的立法措施和其它措施，以逐漸實現這項權利。第3款規(guī)定：未經法院審理所有有關情況后發(fā)布命令，不得將任何人驅逐出自己的家或者將他們的房屋拆毀。任何法律均不得允許任意驅趕。1982年葡萄牙憲法、1999年芬蘭憲法、2004年瑞士憲法也都有住房權的規(guī)定。

公民住房權作為公民的一項基本人權，由憲法加以確認是非常必要和重要的。因為憲法是一個國家的根本大法，具有最高權威和最高的法律效力。沒有憲法保障。任何人權保障將成為無源之水無本之木。一些國家的憲法雖然沒有明確地規(guī)定住房權，但這并不意味著對住房權的否定。因為在這些國家，最高法院擁有憲法解釋權?？梢酝ㄟ^運用特有的憲法理論和有效的司法審查機制。保護主要通過適用和解釋憲法的平等保護條款和正當程序條款來實現對住房權的間接保護，如美國、加拿大、澳大利亞等國。一些國家進而通過制定具體的住房保障方面法律來保障公民住房權，如美國的《住房法》、《住房與城市發(fā)展法》；德國的《住房建設法》、《住宅促進法》；日本的《住房金融公庫法》、《公營住宅法》、《日本住宅公團法》；新加坡的《建屋與發(fā)展法》等，為公有住房權的落實與實施提供了法律上的支持。

雖然我國憲法確認了公民廣泛的權利和自由，包括政治權利和經濟社會文化權利，但我國憲法未明確提及住房權，不能不說是一件憾事，它表明我國對住房權的重視還未提高到根本法的高度。雖然憲法第39條規(guī)定了“公民的住宅不受侵犯”，但這顯然屬于第一代人權概念，反對政府公權力的消極人權范疇，而不是住房保障意義上的積極人權范疇。近年來，憲法的修改不斷加強了對人權的保護。特別是2004年憲法修正案規(guī)定國家尊重和保障人權，首次以根本法的形式承認保障人權是國家的基本義務，這是我國人權事業(yè)的巨大進步和里程碑事件。住房權作為基本人權，應該得到憲法的確認和保障。

我國政府于1997年10月27日簽署了《經濟、社會和文化國際公約》2001年2月28日第9屆全國人民代表大會常務委員會批準加入該《公約》，2001年6月27日，《公約》正式對中國生效。自批準《公約》以來，中國始終根據本國國情，有計劃、有步驟地實現《公約》規(guī)定的各項權利。2003年6月27日，中國如期向經社文權利委員會提交執(zhí)行《公約》情況的首次報告。2005年4月27日至29日，委員會正式審議中國履約報告。委員會通過關于中國履行《公約》報告的“結論性意見”，對中國貫徹公約方面工作予以積極評價。同時也對中國流動人口在就業(yè)、社會保障、衛(wèi)生服務、住房和教育等方面的權益保護、販賣婦女和兒童以及遺棄老年人等問題表示了關注。委員會還提出相關改進建議，希望中國政府在下次定期報告中列出國內生產總值用于教育、衛(wèi)生和住房計劃的比例。足見委員會對我國住房權問題的關注。我國是公約的締約國，但公民住房權沒有入憲。目前也還沒有制定住房保障方面的法律。因此，通過憲法和立法方式保障住房權也是我國履行國際義務的需要?！督洕?、社會和文化國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，是聯合國在《世界人權宣言》的基礎上通過的兩個姐妹公約。因為世界人權宣言內容包括第一階段的公民和政治權利以及第二階段的經濟、社會和文化權利。由于兩個陣營的對立，再達成一個同時包括兩階段的公約是很難在國際上達成共識的。另外，像資本主義的美國會比較關心公民和政治權利，而社會主義國家則偏向于經濟、社會和文化權利。為解決這個問題。于是撰寫了兩份公約：《公民權利和政治權利國際公約》以及《經濟、社會及文化權利國際公約》。我們作為社會主義國家，更有義務履行《經濟、社會及文化權利國際公約》，不能讓資本主義國家的社會福利走在我們的前面。因此，我們應該順應時代潮流，積極主動地修改完善現行憲法，在根本大法中明確規(guī)定住房權，通過憲法保障公民住房權，引起人們和政府的足夠重視，從而指導進一步具體構建中國的住房保障制度。

公民住房權入憲，這只是住房權保障的第一步，并不意味著公民住房權就可以得到充分的保障了。憲法規(guī)定的基本權利要轉變?yōu)閷嵱袡嗬仨氁獦嫿ǖ木唧w的法律制度。在當下中國，憲法權利還處在宣示的層面，不具備直接可訴性，憲法還不能直接司法化而作為訴訟和裁判的依據，我國的司法機關還不能直接適用憲法基本權利的條款。也就是說法院還不能受理憲法權利訴訟。因此，我們應該在憲法對公民住房權保護的指引下，建立起可操作的以公民住房權為核心概念的《住房保障法》。目前，《住房保障法》已被列入11屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃，住房城鄉(xiāng)建設部住房保障司負責該法的起草工作。顯然，住房保障法的起草如果缺乏憲法住房權的指引和制約，其合憲性值得質疑而缺乏效力根據。

“住有所居”自古以來是中國人以一貫之的要求和理想，但由于過去生產力的落后和剝削制度的缺陷，這一理想對勞苦大眾來說始終難以實現。今天，隨著生產力的發(fā)展和人民當家作主，“住有所居”有了現實可能性，成為人民政府保障和改善民生的重要目標。目前，為了充分保障公民住房權，解決公民住房問題，抑制投機性購房需求，促進房地產市場的穩(wěn)定，我們應該通過修改憲法明確對公民住房權的保障，并且以之指導盡快制定《住房保障法》，提供“廣廈千萬間”，讓“天下寒士俱歡顏”，使得“風雨不動安如山”，這是國家和各級政府不可推卸的責任和義務。在尊重和保障公民基本權利憲法精神指引下，切實加強公民住房權保障，努力實現人人“住有所居”，讓百姓安居樂業(yè)，高房價問題不攻自破，和諧社會不遠也。

責任編輯 肖利