傅力

當(dāng)今世界，隨著知識經(jīng)濟和經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵。馳名商標(biāo)已經(jīng)成為國際社會一致保護的重要知識產(chǎn)權(quán)。加強和完善我國馳名商標(biāo)反淡化保護已不容置疑，因此，有必要通過提高馳名商標(biāo)反淡化保護的立法層次，擴大馳名商標(biāo)反淡化保護的范圍等等進一步完善我國馳名商標(biāo)反淡化保護制度。

一、認(rèn)定淡化行為應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定馳名商標(biāo)的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于普通商標(biāo)，立法者已以現(xiàn)有的商標(biāo)立法給予了充分的保護，在此情況下，如果將普通商標(biāo)淡化也納入商標(biāo)侵權(quán)之列，則會給其他社會主體增加更為負重的義務(wù)，而且更會增加本不富余的實施法律成本的開支。認(rèn)定淡化行為以馳名商標(biāo)為限，既能有效地保護商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，也沒有過分限制他人選用標(biāo)識的自由，是正確解決權(quán)利沖突的平衡點。商標(biāo)反淡化保護制度是把“雙刃劍”，在擴大商標(biāo)權(quán)人權(quán)利范圍的同時，也給義務(wù)人人為地增加了不作為義務(wù)。馳名商標(biāo)附有更高質(zhì)量的商品或服務(wù)，對馳名商標(biāo)給予的特殊的擴大保護和更優(yōu)惠的法律救濟，對商標(biāo)權(quán)人提高商品或服務(wù)質(zhì)量有著積極的導(dǎo)向作用，存在一定的合理性。由于反淡化保護是商標(biāo)權(quán)保護范圍的重大擴張，且反淡化法所保護的只是商標(biāo)權(quán)人的利益，對馳名度應(yīng)有統(tǒng)一的、更嚴(yán)格的規(guī)定。我國《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》雖然規(guī)定了馳名商標(biāo)應(yīng)在“中國”馳名，但究竟是在中國境內(nèi)馳名，還是在部分區(qū)域馳名，尚未明確。從實際看，由于地方法院（包括高級人民法院、中級人民法院）可以認(rèn)定馳名商標(biāo)，使得一些未在全國范圍內(nèi)馳名的商標(biāo)也被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，甚至出現(xiàn)“先認(rèn)定、后馳名”的非正常現(xiàn)象。美國商標(biāo)法雖然未將馳名商標(biāo)進一步區(qū)分為一般馳名商標(biāo)和高度馳名商標(biāo)，但理論界和實務(wù)界均認(rèn)為對馳名商標(biāo)的認(rèn)定本身應(yīng)非常嚴(yán)格。因此，筆者建議，我國在立法和實踐中應(yīng)當(dāng)對“馳名”、“著名”、“知名”等詞進行量化統(tǒng)一，以避免語言方面的解釋和理解通常存在的差異。同時，要嚴(yán)格把握馳名商標(biāo)認(rèn)定工作的目的、原則、標(biāo)準(zhǔn)，努力維護馳名商標(biāo)司法和行政認(rèn)定的中立性、獨立性、公平性、權(quán)威性，努力營造馳名商標(biāo)認(rèn)定的良好社會環(huán)境。

二、未注冊馳名商標(biāo)也應(yīng)享受反淡化保護

我國商標(biāo)法對已注冊和未注冊馳名商標(biāo)提供了不同程度的保護，即對未注冊馳名商標(biāo)只在相同或類似商品或服務(wù)上提供保護，而對已注冊馳名商標(biāo)則提供跨類保護。雖然，從鼓勵注冊的角度來看，此種規(guī)定有其合理性，但是，一個商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)是客觀的，是在市場競爭中形成的，其是否能構(gòu)成馳名商標(biāo)，并不由它是不是注冊商標(biāo)而決定，馳名是一種客觀存在的事實。馳名商標(biāo)得到擴大保護，本質(zhì)是由于它所代表的商品或服務(wù)在相關(guān)消費群中得到普遍認(rèn)可，它是一種信譽和質(zhì)量的標(biāo)志。未注冊的馳名商標(biāo)同樣凝聚了經(jīng)營者的智力創(chuàng)造和經(jīng)營成果。允許他人通過注冊而輕易獲取獨占和排他的權(quán)利，剝奪原使用人繼續(xù)使用的資格，或者允許他人“搭便車”，獲取不正當(dāng)?shù)睦妫加羞`公平原則。因此，商標(biāo)一旦馳名，無論是注冊還是非注冊，都應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)格保護。美國的FTDA和TDRA都沒有要求獲得反淡化保護的商標(biāo)必須為已注冊商標(biāo)。并且，我國一些馳名商標(biāo)由于未及時進行海外注冊而慘遭搶注，如果我國商標(biāo)法不對未注冊馳名商標(biāo)提供相應(yīng)保護措施，很難在外交談判中要求未在他國注冊的我國馳名商標(biāo)獲得同等保護。

三、明確界定商標(biāo)淡化的法律概念及其表現(xiàn)形式

如前所述，商標(biāo)淡化的法律概念并沒有形成一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，為了防止歧義，必須在立法上對商標(biāo)淡化的法律概念進行統(tǒng)一的科學(xué)界定。淡化僅限于未經(jīng)許可使用馳名商標(biāo)使公眾心目中代表唯一獨特的商標(biāo)形象降低。所有淡化行為必須以商業(yè)行為為前提。淡化侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式應(yīng)包含以下幾種情形：（1）在不相同或不相類似的商品上使用與在先馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)；（2）將他人馳名商標(biāo)用作商品或服務(wù)的通用名稱；（3）將他人馳名商標(biāo)用作企業(yè)字號。從理論上看，將他人馳名商標(biāo)作為商號可能對在先商標(biāo)構(gòu)成弱化，若將其作為商品通用名稱，則構(gòu)成退化，都是淡化的典型表現(xiàn)形式。實踐中也不乏上述行為的存在，因為，應(yīng)當(dāng)將其納入反淡化保護的范疇。在此需要一并作出說明的是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，將他人馳名商標(biāo)注冊為域名是否構(gòu)成淡化值得商榷。筆者認(rèn)為，商標(biāo)與域名的標(biāo)示對象、排他性的基礎(chǔ)和效力、取得的方式都不相同，商標(biāo)的所有權(quán)不等于域名所有權(quán)，商標(biāo)的效力也并不能自然擴張到域名。針對域名搶注行為，馳名商標(biāo)所有人完全可以基于混淆和不正當(dāng)競爭來保護自身的商標(biāo)權(quán)，并無求助淡化理論的必要。即使沒有淡化理論，馳名商標(biāo)所有人在互聯(lián)網(wǎng)上的合法利益同樣可以得到有效保護。此外，在增加商標(biāo)反淡化條款的同時，也不能忽視社會公共利益的實現(xiàn)，應(yīng)相應(yīng)地賦予商標(biāo)權(quán)相對人一定的合理使用權(quán)。如，美國《商標(biāo)法》中規(guī)定的合理使用權(quán)的范圍就包括“在比較商業(yè)廣告或促銷中的正當(dāng)合理的使用”、“非商業(yè)性使用”以及“各種形式的新聞報道和新聞評論等”。我國也應(yīng)相應(yīng)設(shè)立合理使用條款，就不構(gòu)成商標(biāo)淡化的有關(guān)情形作出規(guī)定。根據(jù)國外的立法與實踐經(jīng)驗，結(jié)合筆者的思考，認(rèn)為以下行為不構(gòu)成淡化：（1）在比較廣告或促銷中的合理使用；（2）各種非商業(yè)性使用；（3）各種形式的新聞報道與評論；（4）其他形式的合理使用。除以上三種使用形式外，實踐中還可能存在其他形式的合理使用，只要符合合理使用原則，商標(biāo)所有人無權(quán)禁止。

（作者單位：北京晚報）