文 / 杜鉑倫 黃光輝 / 重慶理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

孤兒作品的保護與利用危機及其解決方案芻議

文 / 杜鉑倫 黃光輝 / 重慶理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

著作權(quán)保護的對象是著作權(quán)所有者，如果著作權(quán)所有者下落不明，著作權(quán)保護就失去對象，變得毫無意義。但是， 在著作權(quán)的保護下，“孤兒圖書” 無人敢用，這是社會文化資源的巨大浪費。為解決“孤兒作品”的問題，美國早在2006年、2008年就曾向國會提出過孤兒作品相關(guān)議案，歐盟也曾有關(guān)于孤兒作品的《綠皮書》，但國內(nèi)針對孤兒作品利用與保護等問題的研究討論較少。本文經(jīng)研究國內(nèi)外現(xiàn)有法律，試對孤兒作品進行定義分析，討論其出現(xiàn)的背景及成因，結(jié)合國內(nèi)外實際出現(xiàn)的案例和已有成果，討論在實踐中如何建立對孤兒作品的保護與利用的平衡機制，進一步完善現(xiàn)有理論，同時提出多種新的視角和解決方法進行論述。

著作權(quán)；孤兒作品；權(quán)利救濟限制；解決方案

一、引言

1976年美國通過了修改的《版權(quán)法》，造成了大量的孤兒作品，原因是原來的美國《版權(quán)法》給予作者權(quán)利保護是以對作品進行版權(quán)登記為先決條件的，這樣版權(quán)人的信息不至于無所查詢，也就不存在“孤兒作品”的必要條件即權(quán)利人無法找到。1976年后為了與《伯爾尼公約》享受和行使版權(quán)權(quán)利不需履行任何手續(xù)的原則相適應(yīng)，取消了版權(quán)登記為取得著作權(quán)保護的要件的規(guī)定，這樣就使得找不到權(quán)利人的作品同樣受《版權(quán)法》保護，與此同時美國還將版權(quán)保護期限進一步延長先為50年而后又修改為70年，這樣進一步造成了大量作品的權(quán)利狀態(tài)的不明確，孤兒作品問題由此愈發(fā)突出。僅從“孤兒圖書”來看，世界最大的圖書館聯(lián)合目錄WorldCat，共收錄了112個國家的71000個圖書館的館藏圖書。其中登錄了包括包括450種語言，數(shù)量達3200萬種的圖書，其中52%為英文圖書。在這3200萬種圖書中，15%為公共領(lǐng)域圖書，即版權(quán)已經(jīng)失效、可以隨意引用的圖書；另外10%為仍然在版，仍受版權(quán)保護的圖書；剩下的75%全是版權(quán)所有人不詳?shù)摹肮聝簣D書”如此數(shù)量龐大的“孤兒圖書”，因權(quán)利狀態(tài)的不穩(wěn)定，既使公眾無法接觸也無法獲得充分利用和廣泛傳播【1】。

二、孤兒作品的界定及背景

（一）孤兒作品的定義討論

我國《著作權(quán)法實施條例》第13條規(guī)定了“作者身份不明的作品”，需要注意的是“作者身份不明“僅指世人無法確定作者身份，但只要作品存在權(quán)利人，作品依舊可以依權(quán)利人許可而被使用。依據(jù)《著作權(quán)實施條例》第13條規(guī)定，作者身份不明的作品，除署名權(quán)外其他權(quán)利均可由作品原件所有人行使，作者身份確定后再由作者本人或其繼承人行使著作權(quán)。但該條規(guī)定并沒有完全將孤兒作品的范圍囊括其中，條例中實際上規(guī)定了所使用作品的屬性，這就限制了其廣泛運用的可能，因為這里的作品要以有原件為要件，如手稿，畫作。實際上，一些作品并不存在傳統(tǒng)意義上的原件，如在電腦上完成、在網(wǎng)絡(luò)上匿名發(fā)表的作品，這類作品沒有作者信息，也沒有原件持有人，雖然《伯爾尼公約》精神規(guī)定，作品一經(jīng)完成即享受保護，但網(wǎng)絡(luò)上匿名發(fā)表作品的行為已經(jīng)產(chǎn)生了著作權(quán)權(quán)屬將無法確定的風(fēng)險。只要作者未能持有其作為作品作者的有效證據(jù)，則該作品在實際中已無作者出現(xiàn)的可能，并且也無原件存在，該作品實際上已有了進入公有領(lǐng)域的可能?，F(xiàn)實中還可能存在一些已經(jīng)被筆者稱其為“淡化”的原件作品。另外，這類作品原件因其完全相同、毫無分辨性的復(fù)制件的廣泛傳播（如攝影作品展覽），而使原件的持有不再具有行使權(quán)利的依據(jù)，也使得作品實際上有了進入公有領(lǐng)域可能。這類作品并不同于“孤兒作品”，兩者相比有交叉部分，如作者即是著作權(quán)人的情況，但二者也有一定差別。孤兒作品不同于“作者身份不明”，其明顯特征是作品的權(quán)利主體不明確，這意味著“孤兒作品”的著作權(quán)無法行使。在美國，也有學(xué)者將孤兒作品定義為：作者不表明身份，但可能已經(jīng)在版權(quán)登記中心申明該作品存在明確的權(quán)利主體，并公告了作品的使用需支付合理補償金或其他費用等等以表明權(quán)利人會參與因作品的使用而產(chǎn)生的利益分享1。

（二）孤兒作品的成立條件

美國第109屆國會《2006年孤兒作品法案》議案中也明確了孤兒作品成立的條件，即“已經(jīng)進行了搜尋版權(quán)人的工作仍不能夠找到版權(quán)所有人”；《2008年孤兒作品法案》在規(guī)定適用侵權(quán)救濟限制的條件時，也對孤兒作品成立的條件進行了闡述，即“（I）已經(jīng)對被侵權(quán)作品的所有人進行了誠意的、合理的搜尋并保留了該搜尋的記錄；并且（II）沒有找到被侵權(quán)作品的所有人”。而這里的版權(quán)所有人適用于《美國版權(quán)法》版權(quán)侵權(quán)之第106條中規(guī)定的專屬性權(quán)利法律上的或有受益權(quán)的所有人，或者任何有權(quán)授予或者許可這種專屬性權(quán)利的當(dāng)事人。這里就涵蓋了：1.版權(quán)作品的專用權(quán)即我國的著作財產(chǎn)權(quán)；2.某些作者的署名權(quán)及保護作品完整權(quán)，即作者的精神權(quán)利。

（三）孤兒作品的界定及區(qū)分

有學(xué)者主張將孤兒作品初步區(qū)分為真正的孤兒作品、表見性孤兒作品以及偽稱的孤兒作品【2】。真正能夠稱為孤兒作品的只有表見孤兒作品這一類。偽稱的孤兒作品并不是孤兒作品，而是使用者沒有勤勉合理的尋找權(quán)利人，僅僅為使用該作品而聲稱其是孤兒作品?！罢嬲摹惫聝鹤髌肥侵笝?quán)利人實際上已經(jīng)不再存在，且依照法律也不存在著作權(quán)的繼受人，而不是使用者聲稱的不存在。這類孤兒作品實際已進入公有領(lǐng)域。不存在保護和利用上的困難。由此我們可以將孤兒作品定義解釋為作品的任何一項權(quán)利均無法找到權(quán)利人的作品，該作品須經(jīng)過合理范圍內(nèi)的勤勉搜索仍無法找到權(quán)利人，然而作品的權(quán)利人實際上又存在隨時際出現(xiàn)的不確定性。在實際“孤兒作品”的使用中，著作財產(chǎn)權(quán)是各國法律關(guān)注的重點，其權(quán)利使用及權(quán)利救濟是本文討論的重點。

（四）孤兒作品的產(chǎn)生及其背景

孤兒作品是由于無法明確其權(quán)利歸屬而造成的。1988年美國加入《伯爾尼公約》，世界上絕大多數(shù)國家的著作權(quán)法都采用了著作權(quán)自動取得制度，我國也是如此?！恫疇柲峁s》第5條第2款規(guī)定：享受和行使這類權(quán)利不需履行任何手續(xù)，也不管作品起源國是否存在有關(guān)保護的規(guī)定。因此，孤兒作品雖無明確的權(quán)利人，但是自其創(chuàng)作完成時已受到保護。需要注意的是，這里的“作品創(chuàng)作完成”并不要求一部作品整體最終完成，即使作品沒有最終完成，只要已完成部分已經(jīng)達到了獨創(chuàng)性的要求，該部分仍能夠作為作品受到著作權(quán)法的保護【3】。因此一幅畫作中部分人物形象，一部作品的部分手稿（未標(biāo)記權(quán)利人），一首曲子的部分旋律，都有可能成為孤兒作品。

也有一些國家對本國國民著作權(quán)的享有規(guī)定了形式條件，如阿根廷、哥倫比亞、西班牙等要求著作權(quán)注冊或要求作品加注著作權(quán)標(biāo)記。阿根廷《版權(quán)法》第57條規(guī)定：作品發(fā)表后3個月內(nèi)，必須提交國家著作權(quán)登記處登記，否則作品的版權(quán)停止行使(Suspension)。哥倫比亞《版權(quán)法》第88條規(guī)定與阿根廷非常近似，作品發(fā)表前享有的版權(quán)，在發(fā)表后若不登記則自行中止，直至履行了登記手續(xù)方才恢復(fù)。美國《版權(quán)法》限制了作者享有版權(quán)的條件，其規(guī)定登記是提出侵權(quán)訴訟和某些侵權(quán)行為取得補救方法的前提條件(美國《版權(quán)法》第411、412條)。在1976前，美國不存在這樣的孤兒

注 釋

1. 詳見Authors Guild v. Google, No. 05 Civ. 8136 (S.D.N.Y. Nov. 19, 2009)。作品利用困境，因為當(dāng)時美國取得版權(quán)的要件是：

1.向國會版權(quán)辦公室登記；

2.在版權(quán)頁上標(biāo)記“保留所有權(quán)利”符號及權(quán)利人相關(guān)信息；

3. 28年后若想繼續(xù)得到保護，則應(yīng)再次登記。

這樣所有受保護的作品因其取得要件是登記，所以都可以找到權(quán)利人的信息。之后為了符合《伯爾尼公約》“享受和行使這類權(quán)利不需履行任何手續(xù)”的精神，美國《版權(quán)法》作了修改，不再以登記作為版權(quán)取得的要件，并將版權(quán)保護期限修改至權(quán)利人死后50年（而后還延長至70年），許多即將進入公共領(lǐng)域或已經(jīng)進入公共領(lǐng)域的作品因為法律修改后的溯及力，再次進入版權(quán)的長期保護中，這就使得許多作品權(quán)利狀態(tài)呈不確定狀態(tài)，孤兒作品的數(shù)量大大增加。

（五）孤兒作品成因分析

孤兒作品主要是因權(quán)利人變更后而造成的，具體包括：因權(quán)利主體變更頻繁或各項權(quán)利分散而導(dǎo)致使用者無法搜尋到特定權(quán)利主體；權(quán)利主體變更時無繼受人，或存在多個繼受人。如法人消滅多個法人共同承擔(dān)原義務(wù)時共同享有著作權(quán)，或合作作品在使用時無法找到所有權(quán)利人；變更后的部分權(quán)利仍由原作者享有。

最初享有著作權(quán)的主體為原始主體，原始主體可將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給著作權(quán)的繼受主體。但是根據(jù)我國《著作權(quán)法》，精神權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓，也就是說，著作權(quán)的繼受主體所取得的著作權(quán)是不完整的著作權(quán)。著作權(quán)原始主體作品的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)等主要精神權(quán)利歸作者享有。我國和日本等少數(shù)國家承認法人作者，在法人作品的權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移時，該作品的署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)依然由原主體享有，不發(fā)生轉(zhuǎn)移。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第20條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。這可能導(dǎo)致孤兒作品的使用者，雖經(jīng)過勤勉搜索，但只能找到著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，孤兒作品在使用中根據(jù)使用者的意志與使用情況，其內(nèi)容改變的是常有的，但若使用者在使用過程中，改變了該作品的部分內(nèi)容就必須承擔(dān)原作者依此提起訴訟的巨大風(fēng)險。又如法國《著作權(quán)法》對于侵犯保護作品完整權(quán)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，只由作者判斷這項權(quán)利是否、何時受到侵犯。這就使得使用者在勤勉搜索未果后，不能依據(jù)使用者、公眾甚至法院的判斷來改編作品，否則便要承擔(dān)極有可能被判決侵權(quán)的訴訟的風(fēng)險。德國、法國、西班牙等對著作人身權(quán)加以更高水平保護的大陸法系國家還規(guī)定了收回作品權(quán)【3】82，即作者希望修改作品或不希望原作品繼續(xù)在市場上流轉(zhuǎn)，即使已經(jīng)將財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓或許可他人行使，也能夠收回該權(quán)利。只要對轉(zhuǎn)讓人或被許可人進行合理補償即可。歐盟國家還規(guī)定了追續(xù)權(quán)【3】85，即在視覺藝術(shù)作品的作者在其作品被轉(zhuǎn)賣時，有權(quán)從中分得一定比例的份額。這些都將會對孤兒作品的使用產(chǎn)生很大阻礙，是必須解決的難題。

三、孤兒作品利用的解決方案及其評析

在各國的現(xiàn)存制度下，對孤兒作品的利用的討論大致可分為，構(gòu)建孤兒作品的使用合法化和將其視為侵權(quán)兩種制度。對孤兒作品的利用討論主要有法定許可、著作權(quán)集體管理組織代理授權(quán)和侵權(quán)限制三種方式。但我國目前還未建立相關(guān)制度，筆者根據(jù)已有成果結(jié)合我國實際情況，提出以下幾點建議。

（一）機械排除

機械排除其實是將孤兒作品定義中雖然符合定義，但年代久遠，早已不再發(fā)行，而將一些作品直接排除出孤兒作品范圍。美國版權(quán)局曾就次進行過幾番會議討論，根據(jù)作品年齡，發(fā)行狀況將這些作品機械排除【4】。筆者認為這種機械排除其實就是使這類作品直接進入公共領(lǐng)域而不再對其進行保護，可以減少孤兒作品數(shù)量，但是這種排除法未免有違背《伯爾尼公約》的嫌疑，會引起很大爭議。

（二）淡化

如本文開頭所述，一些無作者信息，而其原件因完全相同、毫無分辨性的復(fù)制件的廣泛傳播，而使原件的持有不再具有《著作權(quán)實施條例》第13條所規(guī)定的行使權(quán)利的依據(jù)，這種情況作者稱其為對作品原件享有者原始權(quán)利的“淡化”。如攝影作品，經(jīng)數(shù)碼相機照下的照片其原件實際上是儲存卡內(nèi)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)經(jīng)過打印上傳等實際復(fù)制行為，形成實物照片，或在網(wǎng)上傳播，已經(jīng)存在由每個人持有完全相同的復(fù)制件，只要這些復(fù)制件沒有署名特殊記號，因多個復(fù)制件與原件之間毫無差別，該攝影作品復(fù)制件實際持有人的使用將會淡化原件持有人的權(quán)利，從而對原件的持有不再有重要意義。這時，該作品已無權(quán)利人的概念。若原數(shù)據(jù)已丟失或被徹底刪除，該作品也具備了進入公有領(lǐng)域的可能性。

（三）勤勉搜索

這已經(jīng)成為大多數(shù)學(xué)者所支持的利用孤兒作品的核心原則之一。根據(jù)孤兒作品定義，一經(jīng)勤勉搜索程序，即可判定某作品是否為孤兒作品，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。這是一個在使用孤兒作品之前必須先期履行的義務(wù)。簡單地說，勤勉搜索就是使用者要想使用該孤兒作品應(yīng)該通過合理勤勉地搜索，誠信的找尋該作品的權(quán)利人信息，在這之后你就可以得到有限接觸孤兒作品的優(yōu)先權(quán)【5】。搜索過程必須是誠信的，要完全搜索在通常情況下可能找到權(quán)利人的搜索途徑，這些都需要一個勤勉搜索的標(biāo)準(zhǔn)，究竟怎樣的搜索才能被認可為勤勉搜索，勤勉搜索要包含什么樣的內(nèi)容，才既能保證使用者已經(jīng)完全盡到了搜索權(quán)利人的義務(wù)，并且證明了該孤兒作品確實無法找到權(quán)利人是令人信服的，但同時又沒有使作品使用者承擔(dān)過重負擔(dān)以及權(quán)利人隨時出現(xiàn)而帶來的訴訟風(fēng)險。所以近年來勤勉搜索的標(biāo)準(zhǔn)是一個核心問題，這個基準(zhǔn)涉及到作品權(quán)利人與使用者間的利益平衡，這關(guān)系到了社會公眾使用孤兒作品的成本。搜索的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該根據(jù)該作品所在行業(yè)領(lǐng)域制定的操作參考規(guī)范，比如最基礎(chǔ)的要求是搜索國家著作權(quán)登記保護中心的數(shù)據(jù)庫等。

事實上部分作品由于其性質(zhì)或者某些作品的實際客觀狀態(tài)決定了使用者無法進行勤勉搜索，勤勉搜索前使用者必須知曉一些關(guān)于作品的相關(guān)信息，作者、出版社、著作權(quán)登記編號或者出版日期等等，否則無從搜索。但是如果知道了這些信息，那很明顯這個作品可能不再是孤兒作品，就沒有討論的意義了。比如當(dāng)使用者在圖書館一份手稿，上面沒有作者姓名、家庭住址等任何權(quán)利人信息，這是很有可能的，此時如何要求使用者進行對權(quán)利人的搜索？再比如一張圖片，一段錄音，這些都是無法搜索的：策展人看到某幅佚名圖片是可能會說，“看風(fēng)格應(yīng)該是本世紀(jì)初創(chuàng)作的，應(yīng)該在北歐。”但這已經(jīng)遠遠超出勤勉搜索的范圍了。

最后，合理的勤勉搜索被認定后應(yīng)該具有推廣或示范效力，這類似于英美法系中，前一法院的判例具有實質(zhì)法律效力。若有兩個使用者使用同一孤兒作品，因前一個使用者的搜索被認定為勤勉且誠實的，則另一個使用者可以直接引用前一使用者的搜索結(jié)果，而免除自身再一次重復(fù)相同搜索程序。

（四）微使用情形

還有部分孤兒作品由于其使用形態(tài)，決定了進行勤勉搜索實質(zhì)上是阻礙公眾接觸知識并獲得促進社會發(fā)展的利益。作者把這部分作品的使用形態(tài)稱為“微使用”，這類作品無論是否出于商業(yè)目的，其使用都是很輕微的，事實上對權(quán)利人基本上沒有影響，但如果要勤勉搜索對使用者來說將耗費巨大成本。比如，出版機構(gòu)將一幅圖片放入其編撰的一本百科全書中，并將這本書出版，用于商業(yè)銷售，這幅圖片在這本書的第412頁右下角只占了很小的篇幅，用來配合文字說明草原的形態(tài)。出版機構(gòu)知道使用這幅圖片需要得到該圖片權(quán)利人的許可，問題是出版機構(gòu)是否有必要耗費巨大成本委托付費搜索機構(gòu)通過在付費的專業(yè)數(shù)據(jù)庫中搜索等方法找尋權(quán)利人。因此筆者認為類似“微使用”的情形可以通過制定相關(guān)法律規(guī)范，將其排除在權(quán)利人可能對使用者提起的經(jīng)濟賠償訴訟之外，僅承擔(dān)申明作者信息等維護作者精神權(quán)利的義務(wù)。

（五）對救濟的限制

美國曾在2006年和2008年分別就此向眾議院提出兩個關(guān)于孤兒作品的議案，均為在涉及孤兒作品的版權(quán)侵權(quán)案件中，對司法救濟規(guī)定限制之目的。這個法案將對孤兒作品的使用均視為侵權(quán)，厘清了孤兒作品與合理使用和法定許可之間的關(guān)系。盡管進行了勤勉搜索，但仍不能免除使用者的侵權(quán)責(zé)任，但為了減輕使用者承擔(dān)的風(fēng)險，在對權(quán)利人出現(xiàn)后的侵權(quán)救濟上實行金錢救濟限制和禁令救濟限制，只要使用者滿足以下條件：1.通過優(yōu)勢證據(jù)證明，在侵權(quán)發(fā)生之前，已經(jīng)對被侵權(quán)作品的所有人進行了誠意的、合理的搜尋并保留了該搜尋的記錄；并且沒有找到被侵權(quán)作品的所有人；2.在使用作品之前，向版權(quán)局長提交使用公告；3.以合理方式表示該作品屬于該所有人；4.在使用侵權(quán)作品時，附上侵權(quán)使用作品的標(biāo)識或者其他公告；5.不得以商業(yè)目的使用孤兒作品。該議案還承認了在權(quán)利人提起訴訟時，使用者制作或已經(jīng)開始制作一件重寫、轉(zhuǎn)化、改編或包含被侵權(quán)作品的作品，當(dāng)此新作品中體現(xiàn)了侵權(quán)者相當(dāng)分量的原創(chuàng)表達時，該新作品的權(quán)利歸屬于侵權(quán)使用者。

該議案有十分重要的參考意義，但仍未解決勤勉搜索標(biāo)準(zhǔn)制定的困境，需要在實踐中根據(jù)行業(yè)規(guī)則制定合理搜索的標(biāo)準(zhǔn)。其開創(chuàng)性就在于建立了一種前置性的使用機制，先使用，權(quán)利人出現(xiàn)后再補償，并且免除了前置性使用產(chǎn)生過多的訴訟風(fēng)險。侵權(quán)使用者對已在進行創(chuàng)作改編的孤兒作品享有版權(quán)，實質(zhì)上是限制了孤兒作品權(quán)利人的演繹權(quán)和改編權(quán)，若使用者的改動較大還會侵犯原作品作者的保護作品完整權(quán)，但禁令救濟也限制了這項權(quán)利的行使，原作品權(quán)利人只能從使用者那里獲得補償，但不能禁止這項行為繼續(xù)發(fā)生，這侵犯了作者的精神權(quán)利。筆者認為從另一個角度看，這是對孤兒作品權(quán)利人不積極行使權(quán)力的一種責(zé)罰，雖與《伯爾尼公約》精神相悖，但對于社會公共利益來說，是合理的。權(quán)利的延遲行使會使社會經(jīng)濟秩序處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)中，導(dǎo)致侵權(quán)人相信自己不侵權(quán)而進一步擴大規(guī)模、追加投資等；或者相關(guān)群體對侵權(quán)行為的長期存在和權(quán)利人悉知侵權(quán)行為的事實并存，相信兩者之間是一種合法的關(guān)系而做出相應(yīng)行為。當(dāng)權(quán)利人提起訴訟時，意味著長期存在的一種穩(wěn)定秩序被破壞，其結(jié)果不僅導(dǎo)致侵權(quán)人的更多損失，而且與侵權(quán)行為已發(fā)展成穩(wěn)定關(guān)系的眾多相關(guān)者也受到牽連，這種影響所帶來的損失可能遠遠超出了權(quán)利人應(yīng)有的合法利益。

（六）第三方著作權(quán)集體管理組織代理授權(quán)

第三方集體管理組織因其客觀地位，更易獲得各類權(quán)力資源并能夠通過市場的作用，調(diào)節(jié)受保護作品的運用。如美國版權(quán)結(jié)算中心CCC（Copyright Clearance Center）2， 近10年，各類組織通過版權(quán)結(jié)算中心交易

注 釋

2. 美國版權(quán)結(jié)算中心是目前世界上最大的文字、圖片類內(nèi)容版權(quán)授權(quán)組織。版權(quán)結(jié)算中心成立于1978年，是一家非營利性組織，通過簡化授權(quán)流程和支持內(nèi)容創(chuàng)造者的知識產(chǎn)權(quán)為全球組織提供版權(quán)許可解決方案。的版稅逾10億美元，包括公司、學(xué)術(shù)機構(gòu)、法律事務(wù)所、衛(wèi)生組織和政府機構(gòu)。這類非營利組織更能夠在保護版權(quán)人利益的同時促進孤兒作品的利用，因為CCC的版權(quán)來源于與單獨的版權(quán)持有者溝通后的授權(quán)許可。CCC所代表的版權(quán)權(quán)利人涵蓋了文字版權(quán)持有者、傳媒、出版社等各種版權(quán)所有者，授權(quán)的版權(quán)使用者涵蓋了化工制藥、金融、計算機通訊、學(xué)術(shù)機構(gòu)、政府機構(gòu)等等。其作為非營利團體，向作品使用者和作者、出版者提供集中復(fù)制許可和使用費支付服務(wù)主要通過兩類合同進行，其一是中心與版權(quán)人之間的合同，其二是中心作為版權(quán)人的代理人與使用者團體之間的合同。但這類機構(gòu)的權(quán)利并非來源于法定許可，因此其代理活動更多具有商業(yè)性質(zhì)【6】。

美國《版權(quán)法》的“法定許可”規(guī)定了使用者的通知義務(wù)。第 115 條 b 款規(guī)定以個人使用為目的，任何人可以傳播音樂作品（非戲劇性）的復(fù)制件，但使用者必須通知權(quán)利人，并付給權(quán)利人一定的報酬。條文還規(guī)定使用者如果找不到權(quán)利人的情況：如果版權(quán)局的注冊或公共紀(jì)錄沒有權(quán)利人的名稱和地址使得通知無法到達權(quán)利人的地址，使用者僅需要向版權(quán)局遞交通知即可，只要使用者滿足了 115 條 b 款關(guān)于法定許可的要求。只有當(dāng)權(quán)利人向版權(quán)局遞交了自己的信息，使用者才需要交納版稅。一些北歐國家尋求的是集體管理組織寬展性授權(quán)的方式，例如丹麥、芬蘭、瑞士、匈牙利和冰島。權(quán)利人通過加入集體管理組織，授權(quán)給組織代表其簽約，雖然集體管理組織并不能涵蓋所有著作權(quán)人，但由于在行業(yè)內(nèi)的代表性，立法將其原本只能代表會員的性質(zhì)擴展至可代表所有著作權(quán)人授權(quán)。該類授權(quán)是使用者在找不到權(quán)利人的情形下，由集體管理組織代為授權(quán)，使用者向集體管理組織繳納作品使用費用，或以“保證”的形式，獲得代理性的授權(quán)。該類授權(quán)可以解決一部分孤兒作品的使用問題，即作品權(quán)利人在很多年之后出現(xiàn)，無法找到使用者時，可以通過集體管理組織獲得侵權(quán)救濟。但需要注意的是該類集體管理組織不應(yīng)排除作品權(quán)利人自行提出上訴的權(quán)利，這些國家的立法允許作者拒絕集體管理組織代理其與使用者簽訂的使用協(xié)議，自愿申明退出集體管理組織，自行維護權(quán)益。事實上商業(yè)機構(gòu)可能會因為某孤兒作品獲得巨大收益，但集體管理組織因其本身的機構(gòu)性質(zhì)不可能作為作品著作權(quán)人利益真正的代表者，這就會影響到著作權(quán)人的利益實際上不能得到實質(zhì)性的完全保護，因此著作權(quán)人出現(xiàn)后重新提起上訴的可能性是非常大的，因此著作權(quán)集體管理組織的代表性其實并不十分完備。

筆者認為可綜合上述兩種模式構(gòu)建一種新的第三方著作權(quán)集體管理組織。在已有的立法許可的集體管理組織內(nèi)設(shè)立類似CCC模式的分支組織，著作權(quán)人可以選擇是否與其簽訂協(xié)議，授權(quán)由集體管理組織與使用者簽訂使用協(xié)議，并從使用者那里獲取收益。因其非盈利性質(zhì)，著作權(quán)人僅需向集體管理組織支付收益中少許管理部分即可。同時立法許可集體管理組織代表權(quán)利人不明的孤兒作品，以行業(yè)通行標(biāo)準(zhǔn)與使用者簽訂協(xié)議，待權(quán)利人復(fù)出后轉(zhuǎn)交權(quán)利人，當(dāng)然權(quán)利人同時也保留自行與使用者簽訂協(xié)議或提起訴訟的權(quán)利。因為融合了一定的商業(yè)運作因素，這種新的著作權(quán)集體管理組織熟悉市場，能夠較好的代表孤兒作品權(quán)利人，同時因為該平臺給予了著作權(quán)人一種十分便利的盈利渠道，可以促使孤兒作品權(quán)利人關(guān)注自身權(quán)益，及時行使權(quán)力，有利于孤兒作品逐步減少。

【1】 Dempsey, Lorcan, Brian Lavoie. Beyond 1923: Characteristics of Potentially In-copyright Print Books in Library Collections [J]. Lib Magazine, 2009, 15: 11-12.

【2】 周艷敏, 宋慧獻.版權(quán)制度下的"孤兒作品"問題[J].出版發(fā)行研究, 2009(6): 66-68.

【3】 王遷.著作權(quán)法學(xué)[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 2009: 148.

【4】 US Copyright Office. Library of Congress [C]. Federal Register: Vol. 70, No.16, supra, 3741-3743.

【5】 Maria Pallante. Orphan Works, Extended Collective Licensing and Other Current Issues [J]. The Columbia Journal of Law & the Arts,, 2010.

【6】 張平等.數(shù)字環(huán)境下版權(quán)授權(quán)方式研究報告（下）[EB/OL]. [2012-03-08]. http://www.fengxiaoqingip.com/ipluntan/lwxdzz/20090725/4863.html .