張冀玲

【摘 要】我國《合同法》規(guī)定了繼續(xù)履行、賠償損失、違約金、定金、解除合同等多種違約責(zé)任形式。其中，違約金因以具有簡單、明確、方便、快捷、操作性強等特點而被普遍采用。由此，與違約金有關(guān)的問題也成為合同雙方當(dāng)事人博弈的焦點，一定程度上影響了違約金方式的適用。為此，本文擬通過對違約金有關(guān)的問題進(jìn)行討論，以促進(jìn)違約金方式在合同業(yè)務(wù)中的合理使用。

【關(guān)鍵詞】違約金；問題

一、關(guān)于違約金的數(shù)額問題

我國《合同法》第114規(guī)定，合同當(dāng)事人可以約定違約金的數(shù)額，當(dāng)約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。而違約金數(shù)額是否過分高或者過分低，有時難以判斷。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第29條的規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為合同法規(guī)定的過分高于造成的損失。由此可知，約定的違約金不超過造成損失30%的就是合法的。但問題是要證明違約金是否超過造成損失的30%有時也非易事。實務(wù)中比較有效的做法是在簽訂合同時，根據(jù)合同業(yè)務(wù)的實際，排查履行中合同的主要風(fēng)險，根據(jù)風(fēng)險點對可能造成的損失逐項分析、評估、量化，以確定合理的違約金數(shù)額。

例如，在買賣合同中，買方的主要風(fēng)險在于不能獲得合同規(guī)定的貨物以及貨物質(zhì)量、數(shù)量、交貨期限等與合同規(guī)定不一致，而賣方的風(fēng)險主要是不能按合同的規(guī)定收回貨款。其中：質(zhì)量問題一般可以通過修理、更換等方式進(jìn)行補救，與質(zhì)量問題有關(guān)的違約金數(shù)額則可考慮以修理、更換所需的費用為基礎(chǔ)確定；貨物數(shù)量問題可以通過補齊或減少價款等方式處理，違約金可以此為基礎(chǔ)進(jìn)行測算；逾期交付貨物主要導(dǎo)致買方基于貨物所有權(quán)享有的利益損失，可以該利益損失為基礎(chǔ)確定違約金數(shù)額；逾期付款主要是體現(xiàn)為資金的利息損失，可考慮以資金利息為基礎(chǔ)合理確定違約金數(shù)額。

二、關(guān)于逾期付款違約金的比例問題

實務(wù)中，合同當(dāng)事人往往會針對逾期付款問題約定按照遲延支付款項的一定比例支付違約金。此方式也為合同法所認(rèn)可。但違約金的比例如何約定則是合同當(dāng)事人應(yīng)該注意的問題。一般來說，根據(jù)約定比例計算的違約金只要不超過或者低于造成損失的30%就應(yīng)當(dāng)是法律所認(rèn)可的。但由于造成的損失需要證明，有時又難以證明，就給判斷違約金是否合法帶來了難度。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》及其隨后的司法解釋，合同當(dāng)事人可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款違約金。根據(jù)2003年12月《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%。由于中國人民銀行對貸款利率可能會隨時調(diào)整，合同雙方在選擇適用時還應(yīng)注意其調(diào)整變化情況。此外，根據(jù)我國《民事訴訟法》第232條和最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第294條規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計付的債務(wù)利息上增加一倍。因此，合同當(dāng)事人也可以參照這一標(biāo)準(zhǔn)，約定逾期付款違約金。

三、關(guān)于違約金與其他違約責(zé)任形式同時適用問題

1、違約金與繼續(xù)履行。根據(jù)《合同法》第114條關(guān)于“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”的規(guī)定，我國《合同法》確立的違約金主要體現(xiàn)補償性，特殊情況下才具有懲罰性。因此，在違約行為發(fā)生時，守約方一般只能在要求支付違約金和繼續(xù)履行合同之間做出選擇，因為在能夠繼續(xù)履行的情況下，守約方的利益通過合同履行得以實現(xiàn)，如果沒有造成其他損失，就無需賠償；如果還有其他損失，則可通過主張賠償損失來實現(xiàn)。因此違約金與繼續(xù)履行一般不能同時適用，只有當(dāng)事人就遲延履行約定了違約金時才可以并用。因為此時的違約金并不能代替原債務(wù)的履行，因而具有懲罰性。認(rèn)識這一點，對合同違約責(zé)任形式的設(shè)定具有十分重要的意義。因為當(dāng)事人簽訂合同的目的是為了實現(xiàn)合同權(quán)利，而不是違約金。為防止合同一方當(dāng)事人以支付違約金為代價，避重就輕，逃避責(zé)任，使守約方的合同目的落空，合同約定的違約金應(yīng)盡可能與繼續(xù)履行的成本相當(dāng)。

2、違約金與賠償損失。實務(wù)中，常見如下違約責(zé)任表述方式： “一方違約應(yīng)向另一方支付違約金，并賠償另一方由此造成的全部損失?！睘榇?，有人認(rèn)為違約金與賠償損失為兼得關(guān)系，可以同時適用。即當(dāng)一方違約時，除按約定支付違約金，還應(yīng)賠償守約方的損失。

根據(jù)合同法第114條第2款的規(guī)定，當(dāng)違約金約定低于或過分高于實際損失時，守約方或違約方有請求變更違約金數(shù)額的權(quán)利，而變更的依據(jù)和參照標(biāo)準(zhǔn)就是實際損失。當(dāng)違約金低于實際損失時，守約方可以請求提高到損失的水平；當(dāng)違約金過分高于損失時，違約方可以請求減少到損失的水平。由此可知，違約金與賠償損失之間表現(xiàn)為吸收關(guān)系。當(dāng)違約金過分高于損害賠償金時，違約金吸收賠償損失；當(dāng)損害賠償金過分高于違約金時，賠償損失吸收違約金。因此，違約金與賠償損失不可兼得，不能并用。這一點也為司法審判實踐所普遍證實。

由于賠償損失需要對損失予以證明，而證明損失的難度一般都大于違約金的直接適用。因此，在違約金的適用中，合同雙方應(yīng)事先對違約可能造成的損失進(jìn)行評估，以確定違約金的合理數(shù)額或計算方法，使約定的違約金與實際損失能夠基本相當(dāng)，從而發(fā)揮違約金應(yīng)有的作用，提高問題處理的效率。

3、違約金與定金。違約金與定金在性質(zhì)上較為相似，都具有擔(dān)保債務(wù)履行的功能。所以，我國《合同法》116規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。因此，違約金與定金二者為相斥關(guān)系，只能選擇其一。需要注意的是，有時定金也會因為合同的部分履行而失去其法律意義，使當(dāng)事人喪失選擇權(quán)。例如，有的工程施工合同約定：“本合同簽訂后，發(fā)包人收到承包人提交的以發(fā)包人為付款單位，金額為合同總價20%的發(fā)票10個工作日內(nèi)，支付承包人合同總價的20%，作為定金。在發(fā)包人支付本合同第一筆進(jìn)度款即合同總價的30%時，定金抵作進(jìn)度款。”如果在支付第一筆進(jìn)度款后承包人違約，此時定金因抵作進(jìn)度款而轉(zhuǎn)化為工程付款，發(fā)包人就不能再向承包人主張定金罰則。

4、違約金與解除合同。有人認(rèn)為，合同解除溯及既往，其后果是使合同歸于簽訂前的狀態(tài)，如同合同自始不存在，因此合同解除后，作為合同的一部分的違約金條款也隨之解除，即二者不能并用。顯然，這種認(rèn)識是錯誤的。因為合同解除是建立在合同有效基礎(chǔ)上，在合同正常履行情況下違約金條款無適用前提，但在一方違約導(dǎo)致合同解除時，違約金條款的效力就有適用的必要。合同解除僅是消滅履行效力的行為，并未解決當(dāng)事人不履行的后果。而支付違約金性質(zhì)上就是當(dāng)事人預(yù)定的賠償金。認(rèn)識這一點，有助于我們正確把握違約金條款獨立性的實質(zhì)，防止有人曲解法律，否定違約金的獨立性，以逃避責(zé)任。

總之，違約金作為一種簡單、明確的違約責(zé)任形式，在合同業(yè)務(wù)中具有良好的實用性，正確認(rèn)識并妥善處理與之有關(guān)的問題，有助于合同雙方認(rèn)真履行合同，實現(xiàn)合同權(quán)利。