文 / 景輝 / 北京大學國際知識產(chǎn)權(quán)中心

商品化權(quán)的“囚徒困境”（下）

文 / 景輝 / 北京大學國際知識產(chǎn)權(quán)中心

商品化行為作為市場競爭中的普遍現(xiàn)象，經(jīng)歷了一個由產(chǎn)生、發(fā)展再到成熟的歷程。在這一過程中，對于商品化行為所引起的社會關(guān)系的變化，世界各國都給予了不同程度的重視和評判。但在如何處理的態(tài)度上，各國卻都不約而同地流露出了一種保守、低調(diào)的風尚。我國對商品化權(quán)的研究，雖毛羽未豐，但近年來主張建立商品化權(quán)制度的呼聲卻已有勢如破竹之勢。民法雖源于生活，但生活不都是民法。各國對商品化權(quán)的態(tài)度為何如此冷清？商品化權(quán)面紗背后又蘊藏著怎樣的是非和思量？

商品化行為；知識產(chǎn)權(quán)法；體系化

上文的討論主要是針對虛擬角色形象展開的，由于虛構(gòu)角色較明顯的財產(chǎn)性和多樣性，可以綜合運用知識產(chǎn)權(quán)制度和反不正當競爭制度去保護，而當落腳于真實人物形象這一客體時，介于真實人物形象的人之本體性，世界各國較多以人格權(quán)模式、公開權(quán)模式等其他模式保護。

（二）真實人物形象商品化權(quán)的保護模式

1、人格權(quán)模式

在在那些承認隱私權(quán)或人格權(quán)以及習慣以成文法來保護自然人的形象因素的國家，姓名、肖像及其他人格因素通常是被作為人格權(quán)的客體對待的，因為它們與人本身的聯(lián)系如此密切?！安捎眠@一模式的國家主要是一些歐洲大陸法系國家，如德國、法國、意大利、西班牙、荷蘭等，也包括加拿大和日本?！薄?】“《德國民法典》人格權(quán)定義為個人為國家和其他社會成員尊重為人的排他性權(quán)利，受保護人格特征包括姓名、肖像、形象、聲音或其他類似物。”【2】至于未經(jīng)人格權(quán)人同意而將其姓名（包括藝名、筆名、綽號等）、聲音、肖像等人格因素用于商業(yè)目的使用的，人格權(quán)人可依據(jù)人格權(quán)之經(jīng)濟利益受到侵害為由追究侵權(quán)人的侵權(quán)責任，“德國法堅持在人格權(quán)內(nèi)解決人格標識的商業(yè)化利用問題”【3】，人格權(quán)的利益分為精神利益和經(jīng)濟利益兩類，并主張人格權(quán)不可作為轉(zhuǎn)讓、繼承的標的。未經(jīng)人格權(quán)同意而將其人格標識用于商業(yè)目的使用的，以侵犯人格權(quán)人的的經(jīng)濟利益論處。與德國相比，法國在保護真實人物形象商品化權(quán)方面走得更遠，其所稱的形象權(quán)除了保護主體的經(jīng)濟利益外，也將經(jīng)濟利益的內(nèi)涵明晰化，法院曾在判例中將人格權(quán)的特征定義為“包括姓名、聲音、形象等及其相似物，未經(jīng)權(quán)利人許可他人不得商業(yè)化使用，也不得超越授權(quán)范圍使用，這種保護可延伸至漫畫、圖畫或照片對人格特征的間接使用?！薄?】29盡管法國學界主流觀點仍然認為此種權(quán)利是人格權(quán)，但事實上它已經(jīng)不能被傳統(tǒng)的人格權(quán)制度所涵蓋，不再是一種單純的人格權(quán)。在日本，可商業(yè)化的姓名、肖像等人格因素的保護也主要通過人格權(quán)制度來實現(xiàn)，“每個人都有肖像權(quán)、姓名權(quán)，未經(jīng)權(quán)利人同意不得使用其照片、姓名。若侵害這些人格權(quán)，依照民法的規(guī)定給予相應賠償。”【4】

除了上述國家的保護實踐，人格因素利用保護模式的討論熱潮也同樣席卷了我國民法學界。人格權(quán)說、商事人格權(quán)說、二元權(quán)利說、財產(chǎn)權(quán)說紛紛興起，“人格商業(yè)化旨在保護主體的‘人格標識’或‘人的確定因素’的價值，其產(chǎn)生以人格特質(zhì)為前提，以人的情感、聲譽、地位為基礎(chǔ)，這是區(qū)別于任何財產(chǎn)權(quán)利的本質(zhì)特征?！薄?】“民法應當適應時代的發(fā)展，規(guī)定商品化權(quán)，允許自然人對自己的姓名和肖像等任職標識進行部分轉(zhuǎn)讓，進行商業(yè)化開發(fā)并收取相應的報酬”【6】?！柏敭a(chǎn)權(quán)與人格權(quán)不是非此即彼的關(guān)系，而是可能存在過渡類型，像肖像權(quán)、姓名權(quán)、商號權(quán)等權(quán)利類型不必硬性地劃入人格權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，而是可以作為一種兩者之間的混合型態(tài)，成為一種人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)類型之外的新類型——商事人格權(quán)”【7】?！靶彰麢?quán)、肖像權(quán)不再局限于傳統(tǒng)的人格權(quán)范疇，他們可以被劃分為財產(chǎn)性姓名權(quán)、肖像權(quán)與人格性姓名權(quán)、肖像權(quán)。前者具有內(nèi)在性，是一種倫理符號，不能與主體相分離，體現(xiàn)的是倫理價值；而后者具有外在性，是一種消費符號，能夠與主體相分離，體現(xiàn)的是財產(chǎn)價值。”【8】在這些模式中，以人格權(quán)說的呼聲最為響亮，這也同時引起了學界對人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)劃分標準的重新選擇——客體亦或利益。總之，隨著大眾傳媒的高速普及，財產(chǎn)利益的驅(qū)動力、消費者愛屋及烏的心理提供了商業(yè)利用具有顧客吸引力的人格要素的契機，而民法作為私權(quán)領(lǐng)域的家長，理應對這一普遍現(xiàn)象表現(xiàn)出挑大梁的覺悟。

2、其他模式

以法國和德國為代表的大陸法系，自古以來就有厚重的民法淵源，因此在面對商業(yè)利用人格因素的問題時，以擴充人格權(quán)內(nèi)涵的模式提供保護自然無可厚非。而以重商主義和實用主義為特色的英美法系，在解決同樣問題時，人格權(quán)模式的應然性則似乎沒有那般理直氣壯。

美國法對知名人物人格標識的商業(yè)化利用采公開權(quán)制度保護，是一種財產(chǎn)權(quán)模式。在美國，很多學者和法官均認為人格標識蘊有精神利益和經(jīng)濟利益雙層涵義，一概以傳統(tǒng)的隱私權(quán)形式對待，會局限形象因素對名人所具有的財產(chǎn)價值的實現(xiàn)，為此在司法實踐中創(chuàng)立了公開權(quán)制度，以調(diào)整人格因素的商業(yè)化利用行為，即美國法中的隱私權(quán)類似于大陸法系中的人身權(quán)，保護的是自然人的自尊和尊嚴，防止他人侵害其人身利益；而公開權(quán)是一種與人身有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)，主要保護的個人身份中的商業(yè)價值，防止他人商業(yè)性利用其身份給自己造成經(jīng)濟上的損失【9】，因此，當發(fā)生未經(jīng)權(quán)利人許可而商業(yè)性使用其人格標識的行為時，由公開權(quán)制度來調(diào)整。與美國不同，在以英國和澳大利亞為代表的一些國家，未經(jīng)許可而商業(yè)性使用他人人格標識的行為可能構(gòu)成不正當競爭行為，權(quán)益因此受損者可對此提起仿冒之訴。仿冒之訴源于英國，旨在保護經(jīng)營者商譽和消費者利益。實踐中要想贏得仿冒之訴，原告需舉出一下證據(jù)，“第一，虛假陳述導致消費者混淆或欺騙；第二，原告已經(jīng)在相關(guān)貿(mào)易領(lǐng)域、商品或標記上獲得信譽；第三，原告受到損害?！薄?0】在仿冒之訴的保護模式下，法律并沒有明確承認人物形象中的財產(chǎn)價值，并指出制止權(quán)利人擅自利用他人形象的關(guān)鍵不在于未獲許可，而是對消費者構(gòu)成了某種欺騙，形成了事實上的混淆?？梢姡旅霸V訟制度以保護消費者利益為核心，與大陸法系的反不正當競爭制度具有異曲同工之妙。

以上是關(guān)于真實人物形象保護的主要模式，實踐中并不限于此。具有影響力和親和力的影視、體育明星若把其形象用于產(chǎn)品的外觀設(shè)計或注冊為商標，也可以獲得外觀設(shè)計權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護。總之，在保護真實人物形象方面，除了以上模式外，商標法、專利法、著作權(quán)法以及反不正當競爭法等都會在司法實踐中有不同程度的運用。

綜上所述，世界范圍內(nèi)，商品化權(quán)并沒有做為一項獨立的權(quán)利而在各國立法中普遍確認。司法實踐中，各國都傾向于運用商標法、專利法、著作權(quán)法、人格權(quán)法和反不正當競爭法等法律制度對不同種類的商品化權(quán)提供有限保護，雖呈現(xiàn)出多元性、分散性、個案性的特點，但也足以為所謂的商品化權(quán)提供一種大道無痕般的關(guān)懷。

五、商品化權(quán)—— 一個偽命題的自白

（一）從權(quán)利產(chǎn)生的路徑來看

當社會中出現(xiàn)一種新的現(xiàn)象時，如若該現(xiàn)象背后利益的衡量足以引起社會關(guān)系的變化，那么此現(xiàn)象就有必要納入法律的規(guī)制范疇。而當問及如何通過法律去調(diào)整此種現(xiàn)象時，慣常的手段往往有兩種，要么在原有的法律體系內(nèi)部自行消化解決，要么創(chuàng)立一種新的民事權(quán)利。但不管采用何種方法，遵循現(xiàn)行法律體現(xiàn)的體系化及邏輯性一定是不變的首要金準。體系化是迄今為止發(fā)現(xiàn)的最有效的實現(xiàn)法律目標和貫徹法律理念的方法。在民法的部門內(nèi)，亦有由負載特定價值的概念構(gòu)架而成的體系。所以，除非有勇氣構(gòu)建一個新的權(quán)利體系，否則在構(gòu)建一項新的民事權(quán)利時，其必須切合原有的體系，才能不影響整體，并最大限度的發(fā)揮功效。要做到這一點，必須要符合以下兩個要件：一是要保證這一新權(quán)利的構(gòu)建不破壞原有的概念邏輯體系；二是要保證新出現(xiàn)的權(quán)利與現(xiàn)有的價值體系不相沖突，且新權(quán)利應能補足原有體系的價值漏洞，有其存在的必要【3】54-55?！皩π聶?quán)利的探求通常發(fā)生在某個行業(yè)已經(jīng)耕種并且收獲了很多果實之后；以及發(fā)生在他們意識到缺乏法律保護或者法律保護很薄弱之后。”【11】

易言之，任何新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)一般需要兩個前提：第一，存在某種需要保護的利益；第二，現(xiàn)有法律無法為該利益提供充分有效的保護。據(jù)此，是否應當建立商品化權(quán)的討論即可轉(zhuǎn)化為：解構(gòu)現(xiàn)有法律制度，對已有的法律權(quán)利進行剖析，判斷商品化權(quán)所要保護的利益能否涵攝于現(xiàn)存權(quán)利的含義之中，最終得出有無建立商品化權(quán)必要性的結(jié)論。辯論的核心在于對虛構(gòu)角色和真實人物形象的商業(yè)化利用是否構(gòu)成一項獨立的權(quán)利，該行為是獨立的個體還是某個個體的組成部分。

對于該問題，我國已有學者作出評判。先看行為方式，試想一下，“如果你有一輛汽車，那么是否需要專門的（汽車）運輸權(quán)來保護你利用汽車運輸貨物？此邏輯可抽象為：假如你合法擁有A的所有權(quán)或使用權(quán)，且B行為合法，那么你就可以自由地利用A為B而不用要求設(shè)置專門的權(quán)利。具化到商品化行為上，若你擁有一個角色的所有權(quán)和使用權(quán)，且你的促銷行為合法，那么你就可以自由地使用該角色促銷你的商品，而不需要求專門的角色促銷權(quán)?！薄?】25所以說，商品化只是一種行為方式，不論可商品化的事物多麼形色各樣，它都只是一個單一的范疇。從法理上看，“人格權(quán)的商業(yè)化并非產(chǎn)生一種特殊的權(quán)利，其出現(xiàn)只是包括在人格內(nèi)，只能理解為某些人格權(quán)的權(quán)能，特別是利用權(quán)能發(fā)生擴張，而不是生成了其他的獨立權(quán)利，更不能說在人格權(quán)之外還存在著另一項并立的商品化權(quán)?！薄?2】即人格權(quán)的商業(yè)化利用僅僅是人格權(quán)的使用方式之一或者是其權(quán)能之一罷了，該行為并沒有游離于人格權(quán)的內(nèi)涵外而獨成一系。

筆者同意王利明老師的觀點，并認為同樣的道理可以適用于角色形象的商品化行為中，即將他人享有商標權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、著作權(quán)的卡通人物、角色名稱等虛構(gòu)形象附著在商品上，以實現(xiàn)促銷目的的行為僅僅是行使商標權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)和著作權(quán)的使用權(quán)能罷了，與行使知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)等專有權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。通過“揭開商品化權(quán)的面紗”部分，我們知道商品化權(quán)沒有自己獨立的主體，而其客體大部分也與人格權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)等民事權(quán)利的客體相重疊，根據(jù)前述分析，這些客體實際上已經(jīng)承載了商品化權(quán)的權(quán)利形態(tài)。那我們不禁疑問，將受商標權(quán)、著作權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利保護的形象利益從原有范疇內(nèi)脫離出來并轉(zhuǎn)化為一項新的權(quán)利，該做法意義何在？為了適應商品化行為的現(xiàn)實嗎？至此，筆者認為，商品化權(quán)的內(nèi)容實質(zhì)上已經(jīng)被商標法、專利法、著作權(quán)法、反不正當競爭法和人格權(quán)法等幾部法律所確定，商品化權(quán)根本沒有存在的必要。世界各國在現(xiàn)有法律框架內(nèi)給予商品化權(quán)一定的保護，而非建立專門的商品化權(quán)并予以法律確認，應該也是基于這樣的考慮?？梢?，商品化權(quán)并非所謂的孤兒，它已經(jīng)在現(xiàn)有法律體系的家庭中洋洋灑灑地生活著，只是名字不叫商品化權(quán)罷了。

（二）從法律保護的對象特性來看

根據(jù)上文，作為商品化權(quán)的客體，其共性是顧客吸引力，沒有親和力和影響力的事物是無法納入商品化權(quán)保護范圍的。然而，“外界客觀存在的物質(zhì)要成為民法上的財產(chǎn)，應具備以下四個要件：一是具有獨立的效用；二是能為人類所控制；但是存在于人體之外；四是實際存在、確定且有表現(xiàn)自己的外觀?！薄?3】商品化權(quán)的客體要成為民事權(quán)利的客體，應具備這四個特征，這是其成為權(quán)利客體的前提?？墒牵櫩臀κ悄転槿怂刂频膯?？顧客吸引力具有確定性嗎？

實踐證明，顧客吸引力的產(chǎn)生及大小并不一定與主體及其行業(yè)所付出的時間、金錢和努力成正比，相反，包裝團隊的勞動、社會主流的審美取向、公眾的關(guān)注、偶然的機遇、媒體的導向性宣傳等外界因素卻會對其產(chǎn)生較大的影響，對于很多名人來說，其實上述因素才是促成其成名及決定其形象商業(yè)價值的真正原因，正如“一個知名形象的產(chǎn)生非名人所能控制，他不能像挑選一件皮衣一樣，挑選一個公眾喜愛的形象貼在自己臉上，媒體、公眾雖不能使某一形象呈現(xiàn)出他們喜好的任何含義，卻可以選擇體現(xiàn)自己情感和價值觀的形象并使其被更多人接受”【14】，因此，親和力在形成上具有較大的偶然性。同時，這種吸引力的維持也并非權(quán)利人所能控制，因為顧客吸引力在很大程度上源于一定時期內(nèi)公眾對相關(guān)事物的主觀評判，而公眾的認同、評價與商家的利用需求都處于一個動態(tài)的發(fā)展變化的過程中，不是主體通過自身的努力所能控制的，所以顧客吸引力既可能在使用中逐漸增值，也可能會不斷損耗，實難參考一定的標準對其大小作出穩(wěn)定的評估及預測。對于一個具有如此偶然性和不確定性的事物，是否能夠為法律所保護，實令人懷疑萬矣。

事實上，這個問題背后還隱藏著另一個命題。顧客吸引力作為一種競爭優(yōu)勢，是事業(yè)輝煌或市場經(jīng)營成功的一種伴生物，其來源于市場，高漲跌落也受制于市場。對這一在市場競爭過程中所產(chǎn)生的派生物，法律應該伸手干預嗎？有學者提出，“商品化權(quán)所要保護的不是物質(zhì)形式所體現(xiàn)的作品，也不是姓名、肖像本身，而是以此帶來廣泛認知性和大眾喜愛的一種信譽?！薄?5】這不禁令人思考，法律的界限究竟在哪里？市場的自我調(diào)節(jié)和法律干預究竟應該如何平衡？“大眾喜愛的一種信譽”有價值，我們不否認，但這就應該通過設(shè)定權(quán)利去保護嗎？自古以來，拓展權(quán)利總是能通過很多格言博得合理性的庇佑，如“沒有人應當不勞而獲、值得復制的看起來就是值得保護的”【11】95等等，授予商品化權(quán)可以保護商家利益，促進競爭這樣的言辭也很難具有說服力。市場經(jīng)濟中，自由競爭是原則，機會均等是核心，法律權(quán)利是例外，即便在同樣的機會下，因各方實力懸殊，難免會造成一方富裕，一方貧困。競爭社會的狂潮里，法律制度作為維持一定程度的競爭秩序的補充是必要的，但值得注意的是，法律制度的運用應為市場所接納，且不產(chǎn)生副作用。所以，若只是從維持競爭秩序的角度看，很難說清楚市場競爭中法律制度運用的是與非【16】?！爸刃?、分配和調(diào)控并非總是與‘正式財產(chǎn)權(quán)’相伴而生”【17】，在某中程度上，市場無形的雙手遠比法律的干預更加有效，更為公平，激發(fā)市場疲軟的辦法最好還是在法律外尋求，孰知，“以一個市場交易來代替一個法律交易”【18】才是市場經(jīng)濟與法治社會的正本之道。

（三）顧客吸引力所不能承受之重

商品化現(xiàn)象的普遍而廣泛，很多學者順應潮流，提議建立獨立的商品化權(quán)制度。理由多是，隨著科技進步及觀念的轉(zhuǎn)變，除了生命、自由、健康等權(quán)利，幾乎其他所有的人格權(quán)都可以商品化。在司法領(lǐng)域，一系列緣起于角色形象商業(yè)化利用的案件，也迫切期待將這一社會現(xiàn)象納如法律調(diào)整的范疇。

任何一部行之有效的法律，其中必然包含一個合理的體系，并通過運用體系化的總結(jié)功能、發(fā)展功能、約束功能和移植功能以實現(xiàn)法律最大程度的科學性?？茖W門類的劃分，以其研究對象為依據(jù)，法學力求科學性，在劃分門類時自當遵循該原則。至于研究對象的選擇，主要取決于兩方面：“第一，該對象的重要性，在客觀上應具有研究價值。第二，人們有可能用一種統(tǒng)一的理論把握該對象，即對象的共性有可能用統(tǒng)一或相似的規(guī)則去調(diào)整?！薄?9】“夏佩爾把科學的研究對象成為‘域’。他認為，域的產(chǎn)生，首先是因為某類問題具有研究價值——這個問題是重要的，它必須值得努力予以解決。其次，域能夠被統(tǒng)一證明。如果人們發(fā)現(xiàn)域無法通過某個統(tǒng)一的理論維持其整體性，域就會破裂?！薄?9】因此，商品化權(quán)是否能夠成為一個獨立的體系，商品化法是否有制定的合理性和必要性，關(guān)鍵就在于商品化權(quán)的調(diào)整對象是否能夠被組織成整體。

據(jù)上文，商品化權(quán)客體的共性是顧客吸引力，而顧客吸引又極具偶然性和不確定性，但但立足于“顧客吸引力”這一特性，不僅顯得商品化權(quán)體系空洞松弛，客體能在多大程度上被組織成整體，也著實令人懷疑?！霸隗w系的構(gòu)成上，其組成分子，首先必須具有構(gòu)成體系之‘存在上’的基礎(chǔ)”【20】，僅“顧客吸引了”這一共性，擔得起這個基礎(chǔ)嗎？從商品化權(quán)保護的實踐來看，能納入商品化權(quán)范疇的對象均是具有顧客吸引力的事物，但仔細分析，這些涵括進來的內(nèi)容都是一些法律特性各異的權(quán)利（肖像權(quán)、姓名權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等等），權(quán)利之間難以適用統(tǒng)一的規(guī)則，體系自身也無法適用統(tǒng)一的價值原則。而這種整體性和統(tǒng)一性，才是一個科學性體系的精髓。所以，商品化權(quán)概念的提出尚停留在理論分類的層次，對幫助人們進一步理解和透析商品化這一現(xiàn)象具有一定意義，但在制度建設(shè)中，對商品化權(quán)依舊是以人格權(quán)法、商標權(quán)法、外觀設(shè)計權(quán)法、反不正當競爭法等分別予以規(guī)制的。反觀近年的研究成果，主張在實踐中構(gòu)建商品化權(quán)制度和制定商品化法的呼喊聲并非曇花一現(xiàn)，對此，我們必須要借助科學的方法論去驗證其合理性和可能性，理清體系—體系化—科學化的聯(lián)系，避免墜入權(quán)利技術(shù)主義的泥潭，構(gòu)建一個金玉其外、敗絮其中的體系。

六、商品化權(quán)熱潮 —— 對利益平衡原則的冷落

無論采取怎樣的保護模式，總歸會有一些可以商品化的對象不能涵攝于現(xiàn)行法律保護的范疇，如獨創(chuàng)性不足的角色名稱、作品名稱、口頭禪、角色的整體氣質(zhì)等等，這也是很多學者主張在現(xiàn)有制度外為商品化權(quán)獨辟新隅的主要原因。英國的做法雖然保守，即“只有當權(quán)利人將其知名角色的圖案或名稱、知名人物的人格標識選材成為受知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體要素時，其才可依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法和仿冒法來實現(xiàn)對知名角色的圖案或名稱、知名人物的人格標識之商業(yè)化利用的保護”【3】53，但卻很好地運用了一個常被人忽略的原則——利益平衡原則。

“在現(xiàn)代社會，個人利益與公共利益在本質(zhì)上是一致的，兩者也構(gòu)成了利益格局和利益體系的重要內(nèi)容，沒有公共利益的保護，個人利益的保護終將難以實現(xiàn)?！薄?1】雖然利益是由各個人提出來的，它們是這樣一些要求、需要或愿望，即“若要維護并促進文明，法律一定要為這些要求或愿望作出某種規(guī)定，但它們并不由于這一原因全都是個人利益”【22】，任何為法律所保護的利益都兼有個人性、公共性和社會性三重面向，而利益平衡正是通過對法律上的權(quán)利和義務的適當分配，以實現(xiàn)這三重面向的和睦共榮，這對于任何一項法律制度的構(gòu)建都至關(guān)重要。所以，商品化權(quán)在維護私人利益的同時，也要兼顧公共利益的需要。筆者認為，對于難以為知識產(chǎn)權(quán)制度所保護的對象，如若具有顧客吸引力，那么該對象完全可以落入反不正當競爭法保護的范疇，以避免消費者發(fā)生混淆，維護公正的市場交易秩序；若某對象既無親和力和影響力，也難以獲得知識產(chǎn)權(quán)的救濟，那么不如置于公共領(lǐng)域，以滿足言論自由的意旨。言論自由不僅代表了一種個人的愿望和追求，也是為人們所普遍接受和確認的價值，并且”較經(jīng)濟自由等權(quán)利，具有優(yōu)先性的法價值”【23】。以“黎明”商標為例，法院就曾以“黎明”屬自然詞匯、不會造成消費者混淆為由駁回了歌手黎明的異議，并主張在沒有惡意的情況下，他人的正當使用只要沒有導致消費者的誤認或混淆，當屬合理使用。因此，基于利益平衡的考慮，自然并非任何角色形象和真實人物形象都能獲得法律的保護，換言之，大部分學者主張的現(xiàn)行法律制度在保護商品化權(quán)上的一些“局限性”并不是現(xiàn)行法律制度的缺陷，不足以構(gòu)成創(chuàng)設(shè)商品化權(quán)的理由。

隨著科學技術(shù)的發(fā)展,新的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)項和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的權(quán)利制度總是陸續(xù)出現(xiàn)。這時，游走于現(xiàn)行法律外的對新客體的新的使用方式若不能獲得法律保護就會給知識產(chǎn)權(quán)人帶來實質(zhì)性利益的損失，為回應該情況，立法中屢試不爽的規(guī)則就是不斷擴大知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍?？梢哉f，是科學技術(shù)的發(fā)展增強了知識產(chǎn)權(quán)擴張的必要性，知識產(chǎn)權(quán)的擴張是科學技術(shù)發(fā)展給知識產(chǎn)權(quán)人帶來利益損失的法律補救措施和利益補償機制【24】?！盎仡欀R產(chǎn)權(quán)私權(quán)的發(fā)展史，也就是知識產(chǎn)權(quán)的擴張史?！薄?4】33但是，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的范圍究竟有多廣，何處才是私權(quán)與公共利益的界碑？學界有一個很流行的說法——知識產(chǎn)權(quán)法實際上發(fā)揮著一個“口袋法”的作用。細觀商品化權(quán)，形象因素大多與創(chuàng)造性活動有關(guān)，很多情況下不僅滿足知識產(chǎn)品的構(gòu)成要件，也已經(jīng)具備知識產(chǎn)權(quán)的基本特征，借助知識產(chǎn)權(quán)法的口袋特征，可以納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護范疇，雖然各自的說法有些區(qū)別。筆者認為，之所以會產(chǎn)生這樣的論點，是因為這些學者從一開始分析就有一個先入為主的前提，即進行商品化行為的主體當然地擁有某種知識產(chǎn)權(quán)，“現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系可以自成體系并不斷擴張”【25】。然而，冷靜的理性告訴我們，最近的知識產(chǎn)權(quán)擴張，與其說它是一種激勵創(chuàng)新的工具，不如說它已淪為了目的本身。知識產(chǎn)權(quán)并不是一種“絕對價值”【11】96，與知識產(chǎn)權(quán)同等重要的還有其他權(quán)利，如言論自由的權(quán)利、市場競爭中適度模仿的權(quán)利、自由競爭的權(quán)利、豐富公共領(lǐng)域的權(quán)利等等。知識產(chǎn)權(quán)雖然是一個動態(tài)的、開放的、不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系，但是一味地擴張，其背后也一定意味著對其他價值的壓榨。知識產(chǎn)權(quán)雖然是一種權(quán)利，但它絕不僅僅是一種權(quán)利，而是“法律利益與法律負擔的集合體”【26】，沒有任何權(quán)利全部收獲而毫無例外?！皳碛袡?quán)利并不意味著一直、徹底地行使它就是好主意?；蛟S，審慎更為重要”，知識產(chǎn)權(quán)不是一個無所不包的“大筐”，所以，請認真對待權(quán)利。

七、商品化行為熱潮的契機——完善我國現(xiàn)行法律

商品化行為的熱浪，方興未艾，早已是人生嚷嚷，塵土飛揚。對待如此蓬勃發(fā)展的現(xiàn)象，法律作為保障利益的主要手段，理應作出合理的回應:

（一）完善我國的著作權(quán)法、商標法、專利法和人格權(quán)法

通過上文分析，選擇以著作權(quán)、商標權(quán)和外觀設(shè)計權(quán)保護的形象一般是虛構(gòu)角色形象，尤其是圖畫角色、文字角色和作品名稱等，當然也包括少許的真實人物形象。我國可以學習法國、德國或日本的做法，通過對文字作品、影視作品和美術(shù)作品的內(nèi)涵做擴大解釋，適當?shù)谋Ｗo具有顧客吸引了的虛構(gòu)角色和作品名稱、影視片段。至于這些形象轉(zhuǎn)向?qū)で笊虡藱?quán)或外觀設(shè)計權(quán)的救濟，仍應尊重商標權(quán)和外觀設(shè)計權(quán)當下固有的門檻，不宜做太多調(diào)整。

對于利用名人的肖像、姓名聲音等要素，也可以效仿法國、德國和加拿大的模式，明確人格權(quán)的內(nèi)涵包括人格精神利益和人格財產(chǎn)利益兩個層面，在人格權(quán)內(nèi)部解決人格因素的商業(yè)利用問題1. 人格利益本身就具有多維度，精神利益、物質(zhì)性利益和經(jīng)濟利益兼具，民事主體利用人格權(quán)客體帶來的經(jīng)濟利益實為人格利益的構(gòu)成要素，并不影響人格利益的性質(zhì)?！?7】。對人格因素進行經(jīng)濟性利用的權(quán)利是具體人格權(quán)的一種，所以人格權(quán)請求權(quán)的一般保護也適用于該權(quán)利，包括停止侵害請求權(quán)和排除妨礙請求權(quán)【28】，具化到責任承擔方式上，包括停止侵害、賠禮道歉、消除影響等責任形式。然而，人格權(quán)的商業(yè)化利用兼具人格性和財產(chǎn)性雙重屬性，尤以財產(chǎn)性為主，因此，在對其進行損害賠償救濟時，損害賠償?shù)男再|(zhì)問題和如何確定合理的賠償數(shù)額等疑問難以在原有人格權(quán)體系內(nèi)尋得合理解答。

對此，有學者提出，“人格權(quán)商業(yè)化利用的意義不僅在于實現(xiàn)其財產(chǎn)價值因素的轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，同時還在于將財產(chǎn)性的考量引入人格權(quán)賠償?shù)姆懂犞?，因此，人格?quán)商業(yè)化利用的損害賠償應為財產(chǎn)性損害賠償，法律此時填補的仍是財產(chǎn)性利益?！薄?9】但當加害行為不僅損害了權(quán)利人的財產(chǎn)利益，同時造成了其純粹性人格利益的損失時，精神損害的賠償也應配置到位，否則難以制裁這種侵權(quán)行為。至于合理的賠償數(shù)額，這是運用人格權(quán)體系合理保障人格因素商業(yè)利用價值的巨大挑戰(zhàn)。眾所周知，人格權(quán)的權(quán)項中雖然不乏財產(chǎn)性內(nèi)容，但很模糊，不像債權(quán)、物權(quán)那般清晰明了，若運用到需要測量計算的人格因素商業(yè)利用價值時，難免顯得捉襟見肘。因此，在確定物質(zhì)利益損失賠償數(shù)額時，應參照《侵權(quán)責任法》第二十條的規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定的，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定的，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！睉紤]人格權(quán)使用費的市場價格或侵權(quán)人獲得的利益。在二者均無法確定時，可參照對商標侵權(quán)及不正當競爭行為的賠償標準【28】486，這是一種類似于知識產(chǎn)權(quán)賠償?shù)倪m用，即先適用具體的損害計算法，難以確定時再適用許可費計算法和侵害人獲利計算的方法。也有建議，權(quán)利人對其人格因素享有支配權(quán)益，可自主決定是否將其人格因素作為交易的客體，侵權(quán)人對未經(jīng)許可利用他人的人格標識獲得了應歸屬于權(quán)利人的利益，因欠缺法律上的原因，加害人由此所取得的利益當屬于不當?shù)美?。加害人應返還其所受利益，依其性質(zhì)不能返還的，則應償還其使用此等權(quán)益客觀上所應支付的對價【30】。這是借鑒民法中不當?shù)美颠€請求權(quán)制度做出的調(diào)整。不管采用什么辦法，都體現(xiàn)出了大家對人格權(quán)內(nèi)包含財產(chǎn)價值的認可，并在促進人格權(quán)權(quán)能由消極向積極擴張，以實現(xiàn)在人格權(quán)體系內(nèi)對該行為自行消化所作出的努力。

（二）完善我國的反不正當競爭法

根據(jù)我國《反不正當競爭法》第二條：“經(jīng)營在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、者誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。”可見，我國對不正當競爭行為的界定非常狹窄，僅限于直接競爭關(guān)系之間；此外，《反不正當競爭法》雖然在第一條立法目的中明指“保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”，但第二條對不正當競爭的界定又導致實踐中消費者的權(quán)益幾乎被排除在法律保護外?，F(xiàn)行法的規(guī)定留有很多漏洞，嚴重影響了反不正當競爭法在保護形象利用方面所應發(fā)揮的效用。根據(jù)《反不正當競爭法》的本旨，其規(guī)制的是以競爭為目的的行為，而這種行為須發(fā)生在有具體競爭關(guān)系的受益于受害企業(yè)之間，“即包括同種、同類、同地區(qū)產(chǎn)品或服務的經(jīng)營者之間的直接競爭關(guān)系，也包括在非屬同種、同類或同地區(qū)但雙方的產(chǎn)品或服務具有可替代性的經(jīng)營者之間的間接競爭關(guān)系?！薄?1】現(xiàn)代反不正當競爭法早已脫離了僅保護競爭者利益的藩籬，而轉(zhuǎn)向?qū)?jīng)營者、消費者和公眾的利益集合的關(guān)照。

WIPO國際局根據(jù)1994-1995兩年計劃編纂了《反不正當競爭示范條款》（以下簡稱《示范條款》）。根據(jù)《示范條款》的第一條第一款，“在工商業(yè)活動中的違反誠實習慣做法的任何行為或做法應構(gòu)成不正當競爭”，不正當競爭行為既可以發(fā)生在直接競爭關(guān)系場合，也可以發(fā)生在間接競爭關(guān)系的場合，因此，《示范條款》第二條至第六條將《巴黎公約》第十條之二條款中的“競爭者”以“企業(yè)”一詞予以代替【32】，并主張“工商業(yè)活動”這一術(shù)語應從廣義的角度上理解，不僅涵蓋提供產(chǎn)品或服務企業(yè)的活動，而且還涵蓋諸如律師、私人開業(yè)醫(yī)生和其他此類人士的專業(yè)人員的活動?！妒痉稐l款》對此在解釋中提供了一個示例，“有人將一馳名商標用于完全不同的商品上，盡管該使用人與馳名商標所有人不存在競爭關(guān)系，但如此使用卻與競爭有關(guān)，因為與未使用馳名商標的競爭者相比，這種使用使之獲得了足以有助于其商品銷售的不正當優(yōu)勢?！薄?3】德國，作為誕生世界上首部《反不正當競爭法》的國家，在考慮不正當競爭訴訟的要件時，僅要求當事人之間存在競爭關(guān)系，而不論是直接的亦或間接的競爭，法院在司法實踐中對競爭關(guān)系的把握更加廣泛。在美國，“法院認為，現(xiàn)代不正當競爭原則的使用范圍已被拓寬，其外延已擴及對不正當侵占或侵害他人商譽的保護和救濟，即使不是一個競爭者，也不影響不正當競爭行為的構(gòu)成?！薄?2】可見，對競爭關(guān)系做廣泛的擴充，不僅是反不正當競爭法的應有之義，也是世界上各國的一種普遍潮流。

因此，我們應改變以往的偏狹觀念，將間接競爭關(guān)系也納入認定構(gòu)成不正當競爭行為的要件中去。畢竟，“在那些因某種行為得到好處和那些由此而受到損失的人之間，已經(jīng)存在著一種競爭關(guān)系。這種競爭關(guān)系可以理解為，兩者是在謀求相同的顧客來源。但這不等于說，兩者必須屬于同一行業(yè)，或者屬于同一經(jīng)濟等級?！薄?4】

八、總結(jié)

正如囚徒困境一般，商品化行為所表征的利益只有和其他已被法律所承認的利益相互配合，彼此協(xié)作，才能為全體帶來最大的利益，實現(xiàn)整部法律的邏輯性和體系化；一味強調(diào)商品化行為的特殊性，甚至為其獨辟新隅，而忽略各個權(quán)利之間的有效溝通，雖能實現(xiàn)了商品化行為身的最大利益，但卻違反了法律所應服務的全體的最佳利益，紛至沓來的將是權(quán)利間不斷的互相沖突、對商品化權(quán)制度不斷的懷疑質(zhì)惑?？茖W技術(shù)的發(fā)展，大眾傳媒的宣傳，出現(xiàn)一個又一個新鮮的現(xiàn)象已不足為奇，而面對這些事物，我們首先要學會的是冷靜分析，思量這些現(xiàn)象背后蘊藏的關(guān)系和法理。法律理應有其自己的界限，通過法律的社會控制也應有其固有的意義。權(quán)利，應該是對于利益的最終關(guān)懷，而不是被泛濫化的工具。

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