魏 華

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875）

隨著全球化進(jìn)程的加快以及我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，外資并購日益成為國際直接投資的主要手段。集中并不一定導(dǎo)致壟斷，但有必要用反壟斷法來規(guī)制集中的活動。我國于2008年8月1日起實施的《反壟斷法》對企業(yè)并購的反壟斷審查的實體標(biāo)準(zhǔn)做出了規(guī)定，這些規(guī)定適用于在中國市場上發(fā)生的所有企業(yè)并購，也包括在境外發(fā)生但對中國市場競爭具有限制性影響的企業(yè)并購活動。隨后商務(wù)部出臺的《經(jīng)營者集中申報辦法》對程序標(biāo)準(zhǔn)作出了若干規(guī)定。至此我國有關(guān)經(jīng)營者集中審查制度已初具規(guī)模。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，中國的立法無論是在面對不斷變化的現(xiàn)實情形，還是相比美國、歐盟這些國家或者經(jīng)濟體的有關(guān)經(jīng)營者集中審查制度的立法都是相對滯后的，有些甚至還是空白的。在有些方面，即使是現(xiàn)存的相關(guān)法律也并沒有充分發(fā)揮作用，其中最大的問題是很多法條過于原則以及立法上存在空白或矛盾，造成權(quán)責(zé)界定不清，存在權(quán)力濫用的可能性以及執(zhí)行上的困難和不統(tǒng)一。同時，在現(xiàn)實中也涌現(xiàn)出很多實際涉及經(jīng)營者集中的案件。無論是經(jīng)營者集中審查批準(zhǔn)申請并公布第一案——英博收購AB公司案，還是中國《反壟斷法》實施后，經(jīng)營者集中審查駁回申請第一案——可口可樂并購匯源案，都在不同程度上涉及經(jīng)營者集中審查制度中有關(guān)其實體審查標(biāo)準(zhǔn)方面的問題。本文擬對經(jīng)營者集中審查實體標(biāo)準(zhǔn)涉及的理論與實踐問題進(jìn)行深入探討，指出中國在經(jīng)營者集中審查制度方面的疏漏和不足，進(jìn)一步完善經(jīng)營者集中的實體性標(biāo)準(zhǔn)，以維護(hù)國家利益。

一、經(jīng)營者集中審查的實體性標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定

從主導(dǎo)或參與集中的市場主體的角度來看，經(jīng)營者集中有利于降低交易成本，發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的作用，提高經(jīng)營者的競爭能力，是市場主體經(jīng)營自由權(quán)的重要內(nèi)容。但是，過度集中又會產(chǎn)生或加強市場主體的市場支配地位，從而有導(dǎo)向限制競爭、損害效率的可能。因此，在允許經(jīng)營者集中、保障其經(jīng)營自由權(quán)的實現(xiàn)的基礎(chǔ)上而又盡可能消除基于經(jīng)營者集中所產(chǎn)生的消極后果，客觀上需要對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行類型劃分并以保護(hù)競爭為目的限制或禁止限制競爭、損害效率的經(jīng)營者集中行為。從實踐層面看，有著消極后果的經(jīng)營者集中行為僅僅依靠市場調(diào)節(jié)難以發(fā)揮矯正的作用，于是借助于政府公權(quán)力的干預(yù)對經(jīng)營者集中進(jìn)行規(guī)制——經(jīng)營者集中審查——成了一種必然選擇。

但是，在依法治國的背景下，政府干預(yù)經(jīng)營者集中行為、限制其經(jīng)營自由權(quán)，即經(jīng)營者集中的審查必須遵循干預(yù)法定原則。其中最重要的要求就是經(jīng)營者集中審查必須遵循法律規(guī)定的實體性標(biāo)準(zhǔn)。

（一）經(jīng)營者集中審查的法理分析：競爭法上的假設(shè)與價值預(yù)設(shè)

在法學(xué)上，就市場主體而言，經(jīng)營者集中是其經(jīng)營自由權(quán)的內(nèi)容之一，只要法律沒有對該項權(quán)利施加限制或予以禁止，經(jīng)營者就有權(quán)并積極地通過合法的方式實施集中行為。但在競爭法的意義上，經(jīng)營者集中被認(rèn)為有可能造成兩個后果：一是使參與集中的經(jīng)營者取得市場支配地位或者加劇市場支配力量，二是降低參與集中的經(jīng)營者的共謀成本，使卡特爾行為轉(zhuǎn)向內(nèi)部化。這種“可能性”是各國反壟斷法規(guī)制經(jīng)營者集中的基本理由［1］。經(jīng)營者集中之所以被納入反壟斷法并予以規(guī)制，原因在于經(jīng)營者集中可能形成壟斷或市場支配地位，而壟斷和濫用市場支配地位則往往被認(rèn)為是限制競爭行為而需要由反壟斷法予以禁止。在某種意義上，禁止合并只是具有一種預(yù)防的性質(zhì)，目的是為了防止產(chǎn)生壟斷和濫用市場優(yōu)勢［2］。所以，經(jīng)營者集中的反壟斷法規(guī)制僅僅是根據(jù)經(jīng)營者集中的可能后果之一的假設(shè)而作的制度安排。

允許經(jīng)營者集中，是基于自由價值的考慮；而對一定范圍內(nèi)的經(jīng)營者集中進(jìn)行審查，更多是出于效率的考慮。關(guān)于這一點，美國最高法院的布萊克法官曾在反托拉斯案件的判決中指出：“無限制的競爭力的相互作用將產(chǎn)生最佳的經(jīng)濟資源分配、最低廉的價格、最高的品質(zhì)和最大的物質(zhì)上的進(jìn)步。其所提供的這樣的環(huán)境將有助于保持我們民主的社會和政治制度?！保?］因此，其反壟斷法的立法目的在于維護(hù)盡可能的競爭。

雖然經(jīng)濟學(xué)家大多認(rèn)為完全的競爭是最有效率的競爭，但這種備受青睞的競爭模式不具有現(xiàn)實性?，F(xiàn)實的競爭是或多或少帶有一定壟斷因素的市場，其競爭范式被稱為有效競爭。經(jīng)濟學(xué)家克拉克曾經(jīng)提出有效競爭概念，即如果根據(jù)市場的條件是可以實現(xiàn)的并且對于經(jīng)濟上是有益的就稱為有效競爭。有效競爭較之完全競爭者中最優(yōu)范式，它是次優(yōu)的，但它卻有可能是可行的［4］。

（二）經(jīng)營者集中審查的反壟斷法依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)

我國《反壟斷法》第21條規(guī)定了經(jīng)營者集中審查的范圍和負(fù)責(zé)實施經(jīng)營者集中審查的審查主體：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”《反壟斷法》第27和28條也規(guī)定了審查經(jīng)營者集中的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定主要包含了對市場控制力、市場的份額、市場集中程度、市場的進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步、影響消費者和其他經(jīng)營者等參考因素的規(guī)定，以及對“排除和限制競爭效果”原則性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。在這些因素中重要的是市場份額和市場集中度。同時，要對市場份額以及市場集中度進(jìn)行分析首先要對相關(guān)市場進(jìn)行界定，確定在哪個范圍內(nèi)確定市場份額和市場集中度。

二、經(jīng)營者集中審查的實體性標(biāo)準(zhǔn)

（一）歐盟SIEC標(biāo)準(zhǔn)與美國SLC標(biāo)準(zhǔn)的比較

歐共體競爭法中的合并控制條例，即為第4064／89號并購條例確立了市場支配地位（Market Dominance Test，MD）標(biāo)準(zhǔn)。該條例第2條第2款和第3款規(guī)定：對（不）產(chǎn)生或者增強企業(yè)支配性地位的并購行為，因而（未）嚴(yán)重?fù)p害共同體市場或其相當(dāng)部分地域的有效競爭的，應(yīng)當(dāng)宣告為與共同體市場不相容（相容）。這里的規(guī)定說明了由于改變市場競爭的結(jié)構(gòu)，即認(rèn)為企業(yè)是通過并購改變了結(jié)構(gòu)而獲得或增強的支配性地位。由此，歐盟確定了并購控制的結(jié)構(gòu)型定位［5］。之后，歐盟于2004年通過了第139／2004號并購條例，該條例明確支配性地位標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)性實施細(xì)則。第139／2004號并購條例實際上是確立一個新的實體性標(biāo)準(zhǔn)——“嚴(yán)重妨礙有 效 競 爭 （Significantly Impedes Effective Competition，SIEC）”標(biāo)準(zhǔn)。其實質(zhì)含義是，通常一項并購不應(yīng)宣布該并購與共同體市場不相容并予以阻止，除非這項并購嚴(yán)重妨礙共同體市場或其相當(dāng)部分地域的有效競爭了。也就是說，只有一項并購達(dá)到了嚴(yán)重妨礙市場競爭的標(biāo)準(zhǔn)才可以阻止。

美國為規(guī)制經(jīng)營者集中行為于1914年《克萊頓法》第7條規(guī)定，“任何人不得直接或間接并購其他人的全部或部分資產(chǎn)”，第一次在全球范圍內(nèi)確立了“實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)（Substantial Lessening of Competition，SLC）”標(biāo)準(zhǔn)。即一項并購是否應(yīng)予禁止（或否決），主要取決于這項并購是否會實質(zhì)性地減少市場競爭，如果被判定會實質(zhì)性地減少市場競爭，并購主管機構(gòu)就加以阻止。

從兩個規(guī)則的實施效果看，美國的“實質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)似乎更加合理。這是因為，雖然歐盟的SIEC標(biāo)準(zhǔn)被稱為“嚴(yán)重妨礙有效競爭”，但實際上在其適用的初期，是從肯定的角度來判斷的——主要就是從市場份額的多少來確定。比如，集中后市場份額占有的沒有達(dá)到具有市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)——即“嚴(yán)重妨礙有效競爭”的標(biāo)準(zhǔn)，就可以允許經(jīng)營者集中，但是實際上影響競爭不需要達(dá)到市場支配地位就可以做到了。實踐的證明，這樣確定的實體審查標(biāo)準(zhǔn)顯然太過呆板。因為，單純地具有市場支配地位并不必然導(dǎo)致競爭的減少。對比而言，美國的“實質(zhì)性減少競爭”則是從排除的角度來判斷的，注重效果分析，重視并采用了經(jīng)濟學(xué)以及產(chǎn)業(yè)組織研究中較為復(fù)雜的微觀經(jīng)濟的理論、工具和模型等經(jīng)濟學(xué)分析方法，不僅可以對因并購形成的市場支配地位而導(dǎo)致競爭的實質(zhì)性減少禁止，也可以禁止通過改變市場結(jié)構(gòu)而導(dǎo)致市場競爭的實質(zhì)性減少，還可以通過因合并而導(dǎo)致進(jìn)入障礙而推斷競爭的實質(zhì)減少，從而具有更大的彈性和靈活性，比市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)更具優(yōu)越性。同時，我們也可以看出，實際上“實質(zhì)性減少競爭”的標(biāo)準(zhǔn)是更為嚴(yán)格的，只要在一個因素方面導(dǎo)致了競爭實質(zhì)減少而又沒有符合相關(guān)的豁免規(guī)定時，就要進(jìn)行并購審查。

實際上，歐盟所確立的經(jīng)營者集中審查的實體性標(biāo)準(zhǔn)——“嚴(yán)重妨礙有效競爭”標(biāo)準(zhǔn)，有一個發(fā)展形成過程。即，從實質(zhì)為從市場支配地位判斷的“嚴(yán)重妨礙有效競爭”標(biāo)準(zhǔn)逐漸變?yōu)閷嵸|(zhì)為競爭的實質(zhì)減少為內(nèi)涵的“嚴(yán)重妨礙有效競爭”標(biāo)準(zhǔn)。歐盟并購控制實體標(biāo)準(zhǔn)的這種改變，意味著歐盟現(xiàn)在更加強調(diào)合并對競爭的影響，而非市場支配地位本身，這在價值追求上已經(jīng)與美國所倡導(dǎo)的實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)基本含義一致。

（二）中國經(jīng)營者集中審查的實體性標(biāo)準(zhǔn)的考慮

中國經(jīng)營者集中審查的具體實體性標(biāo)準(zhǔn)為《反壟斷法》第27條，主要包含以下幾方面內(nèi)容：第一，參與集中的經(jīng)營者對市場的控制能力以及在相關(guān)市場中所占的市場份額。第二，相關(guān)市場的市場集中度。第三，經(jīng)營者集中對技術(shù)進(jìn)步和市場進(jìn)入的影響程度。第四，經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響。第五，兜底條款，即國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他考慮因素。

但是，相較歐盟和美國的實體性標(biāo)準(zhǔn)，該具體標(biāo)準(zhǔn)有幾個問題要說明：第一，中國現(xiàn)在在經(jīng)營者集中審查方面過多地考慮市場份額來是欠妥當(dāng)?shù)模幻庥惺褂靡驯皇澜鐠仐壍氖袌鲋涞匚粯?biāo)準(zhǔn)之嫌。對于這個問題，我們應(yīng)當(dāng)在以實質(zhì)性減少競爭為原則和標(biāo)準(zhǔn)下綜合運用幾個具體標(biāo)準(zhǔn)共同對經(jīng)營者集中進(jìn)行審查。第二，對于市場集中度這樣的方法應(yīng)當(dāng)制定細(xì)則加以使用。美國在這個方面就是一個很好的例子，舉世聞名的赫希曼指數(shù)（HHI）在實踐中取得了相當(dāng)良好的效果。具體而言，美國反托拉斯行政執(zhí)法機關(guān)在評估并購的影響時，使用HHI來區(qū)分高度集中、中度集中和沒有集中的市場［6］。第三，美國在審查的實體性標(biāo)準(zhǔn)中，關(guān)于產(chǎn)品市場、地理市場、市場集中度、市場進(jìn)入障礙、壟斷地位等概念都有明確而清楚具體的界定。相比我國的單單是概念的羅列要更具有實際操作性，這一點應(yīng)當(dāng)在實施細(xì)則中有所體現(xiàn)。

我國經(jīng)營者集中審查的基本實體性標(biāo)準(zhǔn)見于《反壟斷法》第28條，即：經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果。這個標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的是經(jīng)營者集中行為是否影響了市場上的競爭，而不是單純地從市場支配地位——即市場結(jié)構(gòu)來看，從表面上看與美國的標(biāo)準(zhǔn)比較接近，但是，仔細(xì)分析，我們不難發(fā)現(xiàn)兩者之間存在著明顯差異。美國的“實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”強調(diào)競爭的實質(zhì)性減少，而我國《反壟斷法》的表述并沒有作這方面的強調(diào)，從而導(dǎo)致該標(biāo)準(zhǔn)的外延極為模糊。相對于美國的“實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”，我國《反壟斷法》的表述可以簡要表述為“減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”。因此，該基本標(biāo)準(zhǔn)存在著兩個主要問題：一方面，從經(jīng)營者的角度看，任何經(jīng)營者集中都會造成市場競爭受到限制，而美國的法律并不反對所有的企業(yè)集中行為，只是禁止那些對市場競爭造成嚴(yán)重?fù)p害甚至可能排除市場競爭的集中行為。另一方面，這個標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，無法在實踐中具體運作。雖然《反壟斷法》第27條規(guī)定了審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素，諸如市場份額、市場集中度、對市場進(jìn)入與技術(shù)進(jìn)步的影響等，但是如上述的分析可知，這幾條所謂具體的控制的標(biāo)準(zhǔn)依然缺少一個可以量化的具體標(biāo)準(zhǔn)。

壟斷應(yīng)否被禁止，這本身就是一個復(fù)雜的問題。壟斷實質(zhì)上是一種經(jīng)濟權(quán)利，只不過為著另外一種更有市場的價值觀念考慮，壟斷才需要被限制或被禁止。所以，即使是在歐美一些壟斷理論相對成熟和反壟斷法律規(guī)則相對完善的國家，對壟斷的規(guī)制理念也不是一成不變的，更遑論僅僅是形成壟斷（或限制競爭）的可能途徑之一的經(jīng)營者集中了。以此相對謹(jǐn)慎的態(tài)度為基點，同時考慮到我國的經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實情形，我國目前的經(jīng)營者集中審查應(yīng)當(dāng)采取相對寬松的理念，對經(jīng)營者集中的審查以許可（或附限制性條件的許可）為主，以駁回或否決為例外，以盡可能降低政府作為一個經(jīng)濟變量對經(jīng)濟運行的影響。比照美國和歐盟在經(jīng)營者集中（企業(yè)并購）方面的法律實踐，細(xì)化和完善我國業(yè)已確立的經(jīng)營者集中審查制度，雖然不是一種大家所期許的最優(yōu)結(jié)果，但也是一種可以實現(xiàn)的次優(yōu)選擇。

［1］應(yīng)品廣.經(jīng)營者集中反壟斷法規(guī)制的理由：一個不確定的立場［J］／／安徽大學(xué)法律評論，2009（2）.

［2］王曉曄.企業(yè)合并中的反壟斷問題［M］.北京：法律出版社，1996：257.

［3］馬歇爾·C.霍華德.美國反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)［M］.孫南申，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1991：3.

［4］克拉克.論可行性競爭的概念［M］.北京：商務(wù)印書館，1997：49.

［5］劉和平.歐美并購控制法實體標(biāo)準(zhǔn)比較研究［J］.法律科學(xué)，2005（1）.

［6］王曉曄.中華人民共和國反壟斷法中經(jīng)營者集中的評析［J］.法學(xué)，2008（1）.