王廣輝,胡 朋
(中南財經(jīng)政法大學 法學院,湖北 武漢430073)
國家綜合配套改革試驗區(qū)(下文稱“綜改區(qū)”)在我國逐步推進體制改革中扮演著重要的角色,從法學的視角對其進行系統(tǒng)和深入的研究并不多見。與此對應的現(xiàn)實則是,綜改區(qū)的數(shù)量日益增加,綜改區(qū)所試驗的權力內容也在不斷拓展,需要制度規(guī)范對其進行規(guī)整,以防止先行先試權的運行脫離法治軌道,進而實現(xiàn)先行先試權的適度張力,契合先行先試權的設立初衷。如何確保這樣權力效果之實現(xiàn),可以采取的技術手段就是對權力的運行以及權力運行中所創(chuàng)設的制度進行評估,為先行先試權的制度創(chuàng)新之推廣提供依據(jù)。
從發(fā)生學的角度來講,“先行先試”是在我國改革開放的過程中,在權力運作的伸縮與權力內涵變遷中直接或者間接地產(chǎn)生的,是我國漸進式改革的產(chǎn)物。歷經(jīng)經(jīng)濟特區(qū)、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)、國家高新技術開發(fā)區(qū)等幾個階段之后,尤其在國家綜合配套改革實驗區(qū)設置過程中,逐漸地由非官方的民間立場走向官方的正式話語。
在確立浦東綜改試驗區(qū)資格時,國務院并沒有使用過“先行先試”的字眼。不過,在批準天津濱海新區(qū)的綜合配套改革試點時,國務院頒布了《國務院推進天津濱海新區(qū)開發(fā)開放有關問題的意見》(國發(fā)〔2006〕20號,以下簡稱《意見》),“先行先試”即首次出現(xiàn)在這一正式文件中。國務院指出,濱海新區(qū)要“先行試驗一些重大的改革開放措施”,“在金融企業(yè)、金融業(yè)務、金融市場和金融開放等方面的重大改革,原則上可安排在天津濱海新區(qū)先行先試。”此后,“先行先試”表述的再次出現(xiàn)是在國務院2008年9月7日頒布的《國務院關于進一步推進長江三角洲地區(qū)改革開放和經(jīng)濟社會發(fā)展的指導意見》(國發(fā)〔2008〕30號,以下簡稱《指導意見》)中。之后不久,在2009年1月8日由國家發(fā)改委公布的《珠江三角洲地區(qū)改革發(fā)展規(guī)劃綱要(2008-2020)》(以下簡稱《綱要》)中。據(jù)統(tǒng)計,《綱要》中先后共六次提及“先行先試”[1]12。由此可見,“先行先試”的概念與提法,已經(jīng)從普通民眾對改革的認知和改革實踐者的共識,逐步上升到國家具有法律效力的規(guī)范性文件之中。
作為官方正式用語的“先行先試權”,意味著其不再是一種偶然發(fā)生的社會現(xiàn)象,而是被納入我國社會建設中制度創(chuàng)新的重要范疇。在倡導法治理念的當下,面對社會發(fā)展過程中諸多復雜的新問題,打破常規(guī)便成為國家權力在處理各種新問題的應有之意。打破常規(guī)的過程就是“先行先試權”生發(fā)和運用的過程,基于權力自身的特點,有必要對現(xiàn)行“先行先試權”這一具有某種政治意味的話語轉化為法律話語。理由在于,在權力的行使過程中,難免會觸及到權力的禁區(qū),甚至在某些領域突破現(xiàn)有法律的規(guī)定[1]14。我們并不贊同地方有預期地不惜以犧牲憲法原則和法律規(guī)則為代價,而進行大膽的試錯;同時,改革中試出的錯,理應在法治的基本框架內不斷修正,否則,憲法的權威性就會受到極大的威脅,綜合配套改革試驗區(qū)就失去其堅實的合法性基礎。毋庸置疑,規(guī)范“先行先試權”是我國當下法治政府建設與社會管理創(chuàng)新的保障,而將“先行先試權”的法律化處理,則是一個技術處理過程??茖W設置“先行先試權”運行的評估標準與方法,是從規(guī)范層面關注正式化了的“先行先試權”的重要方面,是技術化處理“先行先試”問題的理路。另一個方面,從目前綜改區(qū)的現(xiàn)狀來看,迄今為止,獲得國務院批準的綜合配套改革試驗區(qū)共計14個,初步形成了一定的格局,仍有廣西北部灣、海南等些許地區(qū)亦在為加入綜改行列積極努力。然而,十四大新區(qū)的“先行先試”的內容和各自的側重點存在較大差異。鑒于此,先行先試權的評估與制度糾偏的構建是順應這一客觀現(xiàn)實的必然要求,也是化解法律風險的重要保障。
作為權力的先行先試權,“權力必須受到規(guī)范”。先行先試權,是一定區(qū)域共同體成員整合和利用各種資源實現(xiàn)特定利益的控制力和支配力,首先具備權力的一般屬性。按照目前廣為接受的提法,“先行先試”使地方政府最為感興趣的即是,以“試驗”的名義“越位”行使中央的部分職權,使得地方在完善市場經(jīng)濟的探索中擁有更大的權力。在實體法層面,《憲法》第3條第4款規(guī)定:“中央和地方的國家機構職權的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領導下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。”這一原則性的規(guī)定為中央和地方權力的分配提供了憲法依據(jù)。從先行先試權的目的來講,先行先試權旨在為了實現(xiàn)國家整體戰(zhàn)略而在特定區(qū)域先行嘗試性地實施特定的制度。從先行先試權運行的角度來看,先行先試權符合權力主體、權力客體、權力目的等要素要求。具體來講,目前我國十大綜合配套改革實驗區(qū),先行先試權是由國務院或者國務院特定部委通過行政規(guī)范性文件授予的,具備行政授權的性質。在國家層面,先行先試權由特定政府來行使,并指向行政授權的特定內容和對象?;谏衔膹臋嗔Φ闹饔^要件、主體、客體、目的等的分析可以看出,先行先試權具備權力的屬性,是一種具體的、具有中國特色的權力。理論上講(事實上亦是如此),先行先試權具備一定的控制力、支配力以及影響力[1]15。因此,建立先行先試權的評估制度,對先行先試權運行的依據(jù)、目的、權力的內容、運行程序、權力效能進行評估就顯得異常重要,便于對先行先試權進行及時的糾偏。
除了上述兩個原因之外,先行先試權在實際的運作過程中,國務院及國家發(fā)展和改革委員會等具體授權主體在批準某一特定區(qū)域為綜合配套改革試驗區(qū)之時,缺乏對授權期限的明確規(guī)定。授權主體這種充分賦予被授權主體時間自由度的技術處理,同時也為先行先試權的異化提供了可能。在2005年首次批準國家綜合改革配套試驗區(qū)在特定行業(yè)的關鍵領域進行先行先試,并積累制度創(chuàng)新成果適時推廣。到目前為止,國家綜合改革配套試驗區(qū)的制度創(chuàng)新成果沒有明顯的跡象,究其原因:一方面是由于綜改區(qū)假借先行先試之名獲取政策支持之可能,另一方面是由于新制度缺乏可行的評估機制導致不敢貿(mào)然推廣。無論前者還是后者,都要求建立一套行之有效的評估機制。
先行先試權運行評估標準是評估活動開展的基礎,沒有標準就不可能有評估,標準是進行先行先試權運行評估的起點,影響并決定著評估人員的構成、評估方法的選擇及具體評估程序的展開。因此,先行先試權運行評估標準的確定必須在整體上反映先行先試權所依據(jù)的法律、規(guī)章實施的狀態(tài),反映先行先試權的實踐和社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展之間的關系及其變化情況,并對社會治理、社會效益和社會影響提供綜合評價的參照系。制定先行先試權運行評估標準的目的,是使先行先試權運行評估主體依據(jù)確定的指標去衡量、評價先行先試權運行所取得的成果,避免隨意性、盲目性和不必要的重復勞動,使先行先試權運行達到最佳程度?;谝陨戏治?,先行先試權運行評估的標準主要為:合法性標準、有效性標準與必要性標準。
合法性標準,就是要審查被評估的先行先試權是否由法律規(guī)定,同時,還要審查先行先試權的運行部門是否超越法律優(yōu)先和法律保留的原則,先行先試權運行過程中的程序制度設計以及先行先試權運行中的制度創(chuàng)新是否符合法治原則。合法性是我國依法治國的必然要求,一方面,先行先試權的運行必須在法治的語境下進行,緊緊圍繞具有中國特色的法治進行制度創(chuàng)新;另一方面,先行先試權的旨趣就是突破傳統(tǒng)的治理機制,在“試錯”中銜接傳統(tǒng)與現(xiàn)代,融合制度移植與本土資源,也是為了更好地完善法治、發(fā)展法治。從這個意義上講,合法性標準是先行先試權運行評估的首要標準。合法性標準的內容是非常豐富的,一般情況下,檢驗一部法規(guī)是否合法有效,可以從以下五個方面判斷。
第一,先行先試權的目的是否合法。先行先試權的目的的合法性指的是獲得先行先試權的主體本身的初衷與實現(xiàn)目標需要符合現(xiàn)行的法律法規(guī)的要求或者實質法治的客觀要求,或者指的是基于法律法規(guī)要求的先行先試權授權主體的目的與獲得先行先試權主體之間的匹配度問題。我國設立綜合配套改革試驗區(qū)的初衷在于,有效解決改革開放30年來所存在的諸多問題,如“GDP的盲目推崇”、經(jīng)濟增長方式的難題、行政體制效率低下、城鄉(xiāng)社會保障體系的弊病、金融市場的發(fā)展瓶頸等。因此,先行先試權的運行要緊緊圍繞設定綜合配套改革試驗區(qū)的初衷,以及初衷背后所指向的“人的全面實現(xiàn)”的制度理性。
第二,先行先試權的來源是否合法。先行先試權來源的合法性問題,主要體現(xiàn)在授權主體是否合法以及授權的方式是否合法的基礎之上。探討授權主體合法性的問題,關鍵在于明確作為先行先試權靈魂的制度創(chuàng)新之內涵。其中包含三種情形:一是在原法律制度的框架內對法律規(guī)范所做的變通性執(zhí)行所進行的制度設計;二是不違反法律禁止性規(guī)定的前提下進行的具有原創(chuàng)性的制度設計;三是超越法律本身所進行的制度創(chuàng)新,是對原規(guī)則的實質性地全部或者部分的顛覆。依照憲法的規(guī)定,國務院有權進行行政管理體制和模式的創(chuàng)新,對于情形一和情形二,屬于其職權范圍內。對于最后一種情形,基于憲法第89條第1款的規(guī)定“根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施”的權力角色,國務院不能進行授權,同時國務院授權的方式方法必須符合法律的規(guī)定。作為授權主體或確權主體的地方人大或者地方政府,判定其在先行先試權中的合法性,重要的考量標準就是職責與職權。
第三,先行先試權的內容是否合法。先行先試權的權限的合法性問題旨在解決同一機關上下級之間的權力關系以及同一級別不同機關之間的權力分工與合作的關系。其意味著,表面上看,先行先試權是以一個綜合的姿態(tài)出現(xiàn),但是在具體的領域,先行先試權運作的領域是特定的,即先行先試權運作的范圍和幅度是有限的。因此,先行先試權運行的范圍和幅度不能超越法治的限度,在實際的權力運作中主要表現(xiàn)為該權力符合法律規(guī)定性要求。除此之外,先行先試權運作所指向的內容,應該是法律法規(guī)所允許的。
第四,先行先試權運行的程序是否合法?!胺色@得充分的規(guī)范意義,既不是通過其形式本身,也不是通過先天所具有的道德內容,而是通過立法程序,正是這種程序產(chǎn)生了合法性”[2]167。因此,程序在法治國家中占據(jù)著重要的位置。具體言之,先行先試權運行程序的合法性包含兩個層面的內容:其一,先行先試權的運行程序本身必須符合法律法規(guī)的程序性規(guī)定,下位法不得與上位法沖突;其二,非法律法規(guī)規(guī)定的先行先試權運行程序設定必須符合程序正義的理性,體現(xiàn)多方主體的參與性、裁判者的中立性、程序的對等性以及程序的合理性等程序正義的基本要求。
第五,先行先試權的制度創(chuàng)新成果是否合法。先行先試權的核心和關鍵就是制度創(chuàng)新。先行先試權的制度創(chuàng)新成果是否合法主要包含兩個問題:制度本身是否符合形式法治要求和實質法治要求,該制度是否符合法律的時限要求,先行先試權中的制度創(chuàng)新,首先是一種要式行為,即需要通過規(guī)范性文件進行確認;其次,此項制度創(chuàng)新的適用范圍需要對應不同效力層級的規(guī)范性文件;再次,制度創(chuàng)新符合法律優(yōu)先和法律保留的原則,不得同上位法相抵觸;接著,確認制度創(chuàng)新的規(guī)范性文件應滿足自洽性和完滿性,符合立法的技術性規(guī)定;最后,明確該制度適用的對象以及生效時間與失效情形、時間。
對于漸進式改革語境下的綜合配套改革試驗區(qū),先行先試權的有效性是至關重要的,它是國家綜合配套改革試驗區(qū)的核心內容,是先行先試權設立的初衷和價值的直接體現(xiàn)。先行先試權運行的結果就是創(chuàng)設符合中國發(fā)展實際的新制度、新的治理方法,而制度與方法的生命在于邏輯,更在于實施。因此,在對先行先試權進行評估的過程中,對先行先試權有效性的考察具有必要性。先行先試權的有效性,指的是先行先試權運行中所達致的對政治體制、經(jīng)濟體制、文化體制以及社會管理制度的優(yōu)化和創(chuàng)新程度。從字面上理解,亦可理解為先行先試權在實施過程中所達到的實際效果。因此,評價先行先試權的有效性,可以從其所產(chǎn)生的政治效應、經(jīng)濟效應、文化效應以及社會效應綜合評價。
第一,先行先試權的運行的政治效應評價,即有無促進政治民主的優(yōu)質化實現(xiàn)。先行先試權的運行過程中,利益的獲取以及實現(xiàn)中的政治博弈是否對妥協(xié)、寬容、和諧的政治文化有所助益,其程序的設計是否符合公平、正義的一般要求,是否尊重各方利益主體的參與權,是否引入充分的論證和辯論制度等。考量諸如此類的因素,是因為其有利于強化政治參與的意識,激活政治生態(tài)的良性運行,實現(xiàn)政治制度的跨越式創(chuàng)新。具體言之,就是考量先行先試權對中國的政治關系、政治行為、政治體系、政治文化、政治發(fā)展等的影響性評價。
第二,先行先試權的運行的經(jīng)濟效益評價,即是否對經(jīng)濟總量以及經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化有所增益。對于先行先試權有效性的評估,我們還可以從經(jīng)濟效益的角度去考察。它通過先行先試權的細化指標以及評估標準和程序設計作用于社會的結果與取得這種結果所耗費的資源(人力、物力)進行比較,來考察和評價先行先試權運行及其制度創(chuàng)新實現(xiàn)的意義[3]。經(jīng)濟效益評估方法的產(chǎn)生,是因為任何制度的創(chuàng)新,都需要資源投入,任何制度性結果的取得,都要耗費一定的資源。通過對投入與產(chǎn)出之效率和公平這一范疇的把握,尤其對于以經(jīng)濟體制改革為“試錯”內容的先行先試權之評估,則具有關鍵性的影響。
第三,先行先試權的運行的文化效應的評價,即對于我國文化的傳承與發(fā)展以及文化制度有無促進作用。先行先試權中的制度創(chuàng)新的內容,文化制度的創(chuàng)新也是其題中應有之義,各個綜合配套改革試驗區(qū)概莫能外,其都涉及行政文化的整合與發(fā)展、企業(yè)文化的國際化發(fā)展、誠信與責任文化的弘揚與發(fā)展以及權利文化的普及與中國化。支撐制度順利運行的一個重要因素就是文化,因此,對于先行先試權運行過程中對于文化以及文化制度的作用以及影響進行評估,并納入有效性評估指標體系中,具有根本性的意義。
第四,先行先試權的運行的社會效益評價。用社會效益的衡量指標來評價先行先試權的運行有效性,是指先行先試權在調適失序的社會生活所至的狀態(tài)和程度。社會效應的評估,是對特定區(qū)域的民眾對于特定先行先試權運行本身最為直觀的感受的考量,其涉及個體自身權利保護的狀況,周邊生存狀況的改善情況,所處政府的服務能力以及執(zhí)政能力的提升情況以及國家綜合國力的提升狀況等[4]。正如前文所述,先行先試權的目的就是要更好地實現(xiàn)人的尊嚴,因此,對社會效益的評價之意義不言而喻。
在追問先行先試權是否合法以及先行先試權是否有效(或者具有時效性)這兩個問題之后,進而需要反思的就是先行先試權運行的問題意識是否屬于假象的問題意識,即為了先行先試權而先行先試,或者說設立該先行先試權有沒有必要。在某種意義上講,先行先試權的運行之必要性,旨在解決先行先試權運行的目的和手段的關系問題。處理好目的和手段的關系,一方面有利于增強對權力運行的控制,預防因權力的濫用而對公民基本權利的侵害;另一個方面有利于減少對資源的浪費,防止政治資源和經(jīng)濟資源的枯竭,增強民眾對政府的信任感。先行先試權的運行需要處理好目的和手段的關系問題,涉及一項重要的原則就是比例原則問題。比例原則作為行政法的“帝王條款”,已在國外的立法研究和司法實踐中獲得普遍重視和不同程度的運用[5]。因此,通過比例原則來規(guī)范和評價先行先試權則是對其正當性基礎的確認。
比例原則在公法中的運用,目的之適當性與手段的必要性是其關鍵的兩個方面。對先行先試權之必要性的評估,首先,就是對目的本身是否與所處時代的政治文明化程度與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應,是否與文化發(fā)展的水平以及人們的心理預期相適應等方面進行評估。其次,在實現(xiàn)特定目的時,是否存在多種方案以及如何選擇損害最小的手段。最后,對目的的存在與手段的選擇是否達致均衡進行評估。通過三者的評估,綜合把握先行先試權存在的必要性問題。相比于目的之適當性問題,由于目的本身的抽象性,以及目的之“公共利益”之界定標準的模糊性,手段的必要性之評估則具有較強的操作性,但是仍然可以通過先行先試權運行中所發(fā)生的客觀事實進行目的推定,進行量化的評估。手段之必要性,可以依照制度成本、機會成本等方式進行量化評估。綜上,必要性的評估是必要的,也是具有可行性操作的。
值得注意的是,上述三重標準,在邏輯順序上,先行先試權的運行首先就是一個法治的評價,即先行先試權權限的來源或者權利的來源是否由法律所規(guī)定,或者是否符合權力與權利來源的一般理性。只有先行先試權符合合法性這一首要標準,才有探討其效能和功用的問題。一項符合合法性標準的先行先試權,并不意味著此項權能能對社會公共利益有所增益。先行先試權的“試錯”性質,本身就包含著先行先試權“增益”“維持”和“損益”三種可能結果。確保先行先試權之有效性就顯得必要,以避免先行先試權的運作導致社會生活秩序陷入更加混亂的境況。通過對社會秩序的某個特定環(huán)節(jié)暢通之目的設計創(chuàng)設特定的先行先試權,實現(xiàn)這一目的的方式和方法具有多樣性,在各自滿足合法性和有效性兩個要件之后,究竟如何選擇?無疑涉及的就是目的和手段的關系問題,需要回答的就是先行先試權的必要性問題。
先行先試權作為伴隨著中國漸進式改革的產(chǎn)物,在政府權力的不斷膨脹和擴張這一大的世界潮流中,它為改革開放“試”出了諸多具有創(chuàng)新性的制度,適應了現(xiàn)代社會發(fā)展的需求,但是也對傳統(tǒng)的憲法原則和價值構成了沖擊。因此,必須在方法論的引導性,運用具體的評估方法,對其進行事前、事中以及事后的評估,及時取締與我國憲法原則和憲法精神相違背的先行先試權,及時改正或者撤銷與我國法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)相沖突的先行先試權。通過評估制度這一行為干預機制,確保先行先試權的運行能實現(xiàn)特定的社會效應及其正確的發(fā)展方向。
方法論的確定,首先表現(xiàn)在評估對象的具體性(Specific),即應當為所有人理解,不能導致其他不同的理解。其次,評估對象的可估量性(Measurable),即應當用一種可以衡量的方式來界定未來預期的狀態(tài),使得目標能否實現(xiàn)可以被證實。這些目標或者可以被量化,或者可以進行基于一定的描述或用計分方式分級。再次,評估對象的可接受性(Accepted),即被那些有責任實現(xiàn)目標的人所接受。然后,評估對象的現(xiàn)實性(Realistic),即目標必須現(xiàn)實,使影響評估的負責人覺得有意義。最后,評估對象的時效性(Time-dependent),即必須有明確的截止日期作為時間限制[6]。
1.成本收益分析。實質是對“先行先試”政策實施后產(chǎn)生的社會總成本和總收益進行預測。衡量的標準是,政府監(jiān)管所預期的凈收益是適當?shù)?。簡言之,政府通過法律的、經(jīng)濟的和行政的手段干預經(jīng)濟,是否增加了社會總福利[6]。社會總福利的增加在經(jīng)濟學中視為實現(xiàn)了卡爾多——希克斯效率,通過這樣的方法則證明了先行先試權的運行實現(xiàn)了其自身應當具備的效率性(或有效性)屬性。成本主要包括以下五類:一是立法成本,即準備、通過以及修改法律的成本;二是國家預算支出方面的成本;三是行政成本,即用于行政支出方面的成本,包括人員成本和物資成本;四是給規(guī)制對象增加的成本負擔,即對社會、企業(yè)和公民造成的負擔,以及對環(huán)境等造成的長期影響;五是先行先試權運行的制度創(chuàng)新所付出的其他綜合成本,即配套實施的建構成本、權力內耗所發(fā)生的成本。收益主要包括如下的指標:一是先行先試權運行地區(qū)經(jīng)濟總量的同比增加額以及經(jīng)濟增長的質量水平,即是否“低碳”“綠色GDP”;二是人均收入水平增幅以及收入差距縮小的比例;三是先行先試權運行所提供的就業(yè)崗位以及社會保障體系的改善情況;四是基礎設施建設投入的總量、比例以及使用率;五是優(yōu)惠政策所致的成本降低等間接收益。
2.成本有效性分析。成本有效性分析是在預期政策方案結果的基礎上,對不同政策選擇所發(fā)生的成本進行比較。社會性事務中的安全、健康和環(huán)境保護,它們本身不是商品,不能用價格表示貨幣數(shù)量,也不存在交易市場[7]。在這種情況下,成本有效性分析可以作為成本―收益分析的替代工具,根據(jù)不同先行先試權發(fā)生的成本而產(chǎn)生的收益進行比較,可以對不同先行先試權選擇做出評價和比較。有效性分析主要集中在先行先試權運行過程中對于政治體制的完善與發(fā)展狀況、對于經(jīng)濟制度(包括經(jīng)濟體制、企業(yè)組織文化、信托責任等)的正負影響度,對于文化體制的健全情況以及對文化發(fā)展的影響,對于社會良性生活秩序的維護和改善情況等方面的評價。成本有效性的評價,可以采取統(tǒng)計學的方法進行定量化研究,同時采取社會學的方法進行分級定性研究。
3.風險評估。不確定性充斥著政策制定與實施的每一個環(huán)節(jié),因此,在影響評估分析中,風險評估是必不可少的一部分。決策者往往面臨減少或者消除對環(huán)境或者健康不利影響的風險的需要,因此需要采取相應的措施來管理風險。先行先試權所進行的制度創(chuàng)新,由于其是在特定的時期、特定的空間進行的,必然面臨著眾多風險,既有國內外政治變革的風險,又有國際金融風險,除此之外,存在著法律風險。風險評估就是將先行先試權的運行置于國外和國內兩個政治話語體系、國際金融風險以及法律法規(guī)正常變動的風險中予以綜合的考量,判定其在當下以及未來時空的有效性以及必要性。
綜上,先行先試權的評估是一個系統(tǒng)工程,所述的具體評估方法并非絕然割裂,而是相輔相成的。在先行先試權的個案評估中,是對上述之方法以及其他有利于科學評估的方法之綜合運用。通過綜合評估,確保先行先試權的本來意涵。
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