羅海山

(大連理工大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院，遼寧大連116023)

梁治平在《清代習(xí)慣法》中寫到:“重要的習(xí)慣法制度皆是特定歷史、文化及社會情境之下各種利益和要求相互之間長期作用之復(fù)雜結(jié)果”，“一種行之有效的習(xí)慣法制度，其建立必定要滿足社會中某些‘合理’要求”。[1]以之衡量不動產(chǎn)交易中的親鄰先買權(quán)制度，則十分恰當(dāng)。所謂親鄰先買權(quán)，是指出賣人在出賣土地房屋等不動產(chǎn)時，親族、地(房)鄰享有優(yōu)先購買的權(quán)利。如親鄰不要，方可與第三方交易。如未問及親鄰就擅自與他人訂立買賣契約，親鄰可主張其優(yōu)先購買權(quán)從而使所立契約歸于無效。此項(xiàng)制度出現(xiàn)于唐代后期，其后宋元兩代均以正式法律加以規(guī)定，使該項(xiàng)制度日臻完善。明代以后國家法律不予承認(rèn)，只是作為民間習(xí)慣存在，一直延續(xù)到20世紀(jì)上半葉。此種制度是不動產(chǎn)交易的重要環(huán)節(jié)，對交易影響很大。它的存在，以滿足某些社會需要和要求為前提?？梢哉f，親鄰先買權(quán)具有一定的社會意義。本文即以親族為中心分析該制度的社會意義。之所以選擇親族，首先是因?yàn)橛H族是享有優(yōu)先權(quán)的第一順位人，其地位和作用遠(yuǎn)勝于地鄰。而且就實(shí)際情況而言，因親鄰先買權(quán)產(chǎn)生的糾紛基本上屬于親族間的糾紛，很少有地鄰糾紛。相對于地鄰，親族是個龐大的群體。最后，中國古代十分注重宗法倫理，對親族優(yōu)先權(quán)加以分析也能看出該制度的倫理特色。鑒于親鄰先買權(quán)一詞已經(jīng)約定俗成，成為專有名詞，本文亦照此行文，但文中所稱親鄰均特指親族。

一 親鄰先買權(quán)對出賣人的社會意義

親鄰先買權(quán)制度的發(fā)動者是出賣人，如果沒有出賣不動產(chǎn)的行為，這項(xiàng)制度不可能存在。因而，首先應(yīng)從出賣人入手分析親鄰先買權(quán)制度的意義。

(一)將不動產(chǎn)賣給親族使得無限期的回贖、多次找價(jià)成為可能。

中國傳統(tǒng)社會是典型的農(nóng)業(yè)社會。農(nóng)業(yè)社會中，土地是中國人最主要的謀生手段，是安身立命的根本。失去土地，意味著家庭破落、無家可歸。①參見〔美〕黃宗智:《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐:清代與民國的比較》，上海書店出版社2003年版，第76頁。費(fèi)孝通也有類似的看法，他寫道，那些鄉(xiāng)村中外來的人被稱為“客邊”、“新客”、“外村人”等，他們來到這里已有好幾代的歷史，但就是無法被接納為當(dāng)?shù)厝?，因?yàn)樗麄儧]有土地。參見費(fèi)孝通:《鄉(xiāng)土中國·生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第72頁。一般而言，土地不輕易出賣，一旦出賣，也盡量采取活賣(典)的方式，期待度過難關(guān)以后能夠?qū)⑼恋鼗刳H，使家業(yè)恢復(fù)到以前的狀態(tài)?；钯u有期限，期限有長有短，往往是限滿回贖。如到期不贖則喪失該不動產(chǎn)所有權(quán)。但是，一旦將土地出賣，按期回贖的可能絕少實(shí)現(xiàn)。很多鄉(xiāng)民就這樣失去自己的土地。盡管民國年間的民事習(xí)慣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，一些地區(qū)傾向于錢到回贖，對回贖期限不做過多限制，但這一習(xí)慣并不具有普遍性。如果將土地房屋等不動產(chǎn)賣給親鄰，則是另一番天地。就親族而言，買賣雙方具有某種血緣關(guān)系。傳統(tǒng)社會是個宗族社會，宗族由家族構(gòu)成，家族由家庭構(gòu)成。家庭是社會的基本單位。無論是宗族、家族還是家庭，都是由具有宗法血緣關(guān)系的鄉(xiāng)民所組成。族內(nèi)之人都是親屬關(guān)系，來往也較為密切。在這種情況下，活賣人如要回贖已經(jīng)久不回贖的不動產(chǎn)，想必買方也不會有太多的為難。中國社會始終是個熟人社會。熟人之間合作共事的機(jī)會很多，沒有必要在這樣的事情上傷和氣。如果將土地絕賣給族內(nèi)之人，若干年后要想回贖，也不是沒有希望。民國年間的習(xí)慣調(diào)查表明，一些家族內(nèi)部，不動產(chǎn)沒有絕賣之說。①如山西保德縣，房地等不動產(chǎn)賣給本族，無論契據(jù)如何書寫，一概不拘年限，有錢就可以回贖。福建建陽、漳平、霞浦等地有“至親(三服以內(nèi))無斷業(yè)”、“同族無斷業(yè)”等習(xí)慣。見胡旭晟等點(diǎn)校:《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第175、303、319 頁。

如果出賣人在回贖期限之內(nèi)還需用錢，可通過找價(jià)方式來獲得一部分金額，以解燃眉之急。這樣的找價(jià)民間往往沒有次數(shù)限制，但有總價(jià)限制，即不能超過不動產(chǎn)價(jià)值的時價(jià)。②福建順昌、平潭、建甌之習(xí)慣。見胡旭晟等點(diǎn)校:《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第301、317、318 頁。如果找價(jià)的額度達(dá)到不動產(chǎn)價(jià)值的時價(jià)，就不能再找，或者將該不動產(chǎn)作絕賣處理，或者備齊原活賣價(jià)額與歷次找價(jià)所得，將其回贖。但是如果將不動產(chǎn)活賣與親族之人，則可以突破以上限制，還可以進(jìn)行一定程度找價(jià)。在出賣人將不動產(chǎn)絕賣后，也可如此。對于落魄窮困之人，族內(nèi)富裕之戶本有接濟(jì)幫困之義務(wù)。而買進(jìn)不動產(chǎn)之家往往屬于富裕之戶。至于次數(shù)與金額，則視雙方具體血緣關(guān)系以及利益關(guān)系而定。

(二)將不動產(chǎn)賣給親族之人可以使不動產(chǎn)留在族內(nèi)，這符合中國傳統(tǒng)的孝道觀念。

傳統(tǒng)社會中，不動產(chǎn)財(cái)富主要是土地，土地主要來自于本族先人的辛苦努力。經(jīng)濟(jì)史學(xué)家經(jīng)過研究認(rèn)為，中國人的土地購買力不高。經(jīng)過長期資金積累，才可以買一小塊土地。[2]若干年后，土地作為最重要的財(cái)產(chǎn)由后代繼承。對繼承者而言，努力購置土地，擴(kuò)大家業(yè)是正理，而出賣土地，致先人所遺產(chǎn)業(yè)散失則是不肖之舉。要受到社會輿論的負(fù)面評價(jià)。民間將出賣土地的行為謂之“破”、“敗”，將購買土地的行為謂之“成”、“興”。例如，有些地方，給與中人的中費(fèi)，買主應(yīng)給三元，賣主應(yīng)給二元，謂之“成三破二”、“興三敗二”，具因?yàn)橐曎I主為“成”、“興”，賣主為“破”、“敗”。[3]478、628、749這種輿論制約不能說沒有效果，沒有人愿意背上敗家的聲名。一旦為生活所迫，必須要出賣土地來緩解壓力之時，出賣人就會首選與自己有血緣關(guān)系的同族之人(血緣關(guān)系自然是由親到疏)。從情感上講，只要土地留在族內(nèi)，就不算外流，就可以避免輿論的制裁，對自己的先人也算有了體面的交待。

二 親鄰先買權(quán)對買主的社會意義

(一)購買親族之不動產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)較低，較為穩(wěn)妥可靠

傳統(tǒng)社會交通不便利，信息不暢通，也沒有完善的交易制度。對于欲購置不動產(chǎn)的買受人而言，交易對方是族外還是族內(nèi)之人就顯得很重要。如果是前者，打探對方基本情況較為困難，風(fēng)險(xiǎn)較高。如是后者，大家事先就存在身份血緣關(guān)系，有一定了解，風(fēng)險(xiǎn)相對較小。下面分述之。

首先，買受人要確認(rèn)不動產(chǎn)的出賣人是否有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，即出賣人是否為一個家庭的家長。傳統(tǒng)社會中，子孫卑幼沒有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。只有家長才有此權(quán)利。對此，歷代法律都有嚴(yán)格規(guī)定。《唐律疏議·同居卑幼私輒用財(cái)》:“諸同居卑幼，私輒用財(cái)者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百?！枳h曰:凡是同居之內(nèi)，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當(dāng)家財(cái)物者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”[4]263《宋刑統(tǒng)·典賣指當(dāng)論競物業(yè)》:“諸家長在，而子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財(cái)物私自質(zhì)舉，及賣田宅。其有質(zhì)舉賣者，皆得本司文牒，然后聽之。若不相本問，違而輒與及買者，物即還主，錢沒不追?！瓚?yīng)典、賣物業(yè)，或指名質(zhì)舉，須是家主尊長對錢主或錢主親信人，當(dāng)面署押契帖;……如家主尊長在外，不計(jì)遠(yuǎn)近，并須依此。若隔在化外，阻隔兵戈，即須州、縣相度事理，給與憑由，方許商量交易。如是卑幼骨肉蒙昧尊長，專擅典、賣、質(zhì)舉、倚當(dāng)，或偽署尊長姓名，其卑幼及牙保引致人等，并當(dāng)重?cái)啵X業(yè)各還兩主。其錢已經(jīng)卑幼破用，無可征償者，不在更于家主尊長處征理之限?！盵5]《大元通制條格·卑幼私債》:“仰尊長在日，卑幼不得私借錢債，及典賣田宅、人口……?！盵6]民間有“孝帽帳”、[3]458“孝帽債”、[3]479“聽響還債”、[3]475“父沒交產(chǎn)”、[3]736“父欠債子當(dāng)還，子欠債父不知”、[3]473、657、886、“買賣不動產(chǎn)除父母管業(yè)”[3]607等民事習(xí)慣，均表明財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)利掌握在家長手中，子孫卑幼私自欠債家長可不予承認(rèn)。如果購買了出賣人無權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)，一旦追究起來，該筆交易無效，不動產(chǎn)原物返還，價(jià)款不予追討。購買族外之人的不動產(chǎn)，因?yàn)椴皇煜Ψ角闆r，不能說每筆交易都是無權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)無疑是存在的。如果對出賣人再進(jìn)行一番調(diào)查，則增加了交易成本和交易時間。而購買的不動產(chǎn)如來自于親族之人，則該人是否具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)不難判斷。畢竟大家都屬于一個家族或宗族，相互之間較為了解。即使對其身份不能十分確定，查證起來也十分方便。比較而言，購買族內(nèi)人還動產(chǎn)還是較為穩(wěn)妥的，風(fēng)險(xiǎn)要小得多。

其次，也要確認(rèn)該筆不動產(chǎn)交易是否屬于盜賣或重疊交易行為。在古代，盜賣或重疊交易土地為法律所禁止?！短坡墒枳h·戶婚·妄認(rèn)盜賣公私田》:“諸妄認(rèn)公私田，若盜貿(mào)賣者，一畝以下笞五十，五畝加一等;過杖一百，十畝加一等，罪止徒二年?！盵4]267《大明律·戶律·田宅·盜賣田宅》:“凡盜賣換易及冒認(rèn)……他人田宅者田一畝，屋一間以下，笞五十，每田五畝屋三間，加一等，罪止杖八十，系官者，各加二等?！盵7]以上規(guī)定中，主要強(qiáng)調(diào)的是賣主責(zé)任，沒有涉及買人。而南宋時期的《名公書判清明集》則提到了后者的責(zé)任。其中收錄的一篇判詞援引當(dāng)時的法律條文:“照得在法:交易諸盜及重疊之類，錢主知情者，錢沒官，自首及不知情者，理還。犯人償不足，知情牙保均備。又在法:盜典賣田業(yè)者，杖一百，贓重者準(zhǔn)盜論，牙保知情與同罪?！盵8]145買主只是在知情的情況下才喪失價(jià)款。如不知情，不受處罰，價(jià)款可以返還。如賣主無力償還，知情的保人承擔(dān)連帶責(zé)任。盡管買主基本沒有什么責(zé)任，但是一旦卷入糾紛，也是十分麻煩之事。不動產(chǎn)交易手續(xù)復(fù)雜，程序繁瑣，要經(jīng)過中間人介紹、商談、立契、交割、稅契等環(huán)節(jié)。買賣因盜賣或重疊交易被宣告無效后，前期所做努力均化為烏有。而且，能否從賣主那里順利拿回款項(xiàng)，也是不可預(yù)料之事。再有，為交易所支付的相關(guān)費(fèi)用，如給中間人的費(fèi)用、購買契紙的費(fèi)用等，如何分擔(dān)，也難以確定。而盜賣或重疊交易多發(fā)生在不同宗族之間，交易雙方分屬于不同宗族?！睹珪星迕骷肥珍浀南嚓P(guān)案例全部屬于這種情形。[8]102、142、144、172、302、303、596可見，在與族外之人進(jìn)行的不動產(chǎn)交易中，盜賣或重疊交易的風(fēng)險(xiǎn)是比較高的。如果交易雙方是族內(nèi)之人，以上風(fēng)險(xiǎn)則大大降低。同族之人的熟悉程度要遠(yuǎn)勝于族外之人，是否盜賣或重疊交易不難斷定。

最后，買自親族的土地，一旦日后出現(xiàn)意外情況，也可以在本族內(nèi)部妥善解決。宋代以后政府賦予宗族組織對族內(nèi)事務(wù)的一定管理職能。[9]宗族組織可以解決大部分的民事糾紛。如果是異姓之間的交易糾紛，宗族無法介入，糾紛就會被提交官方解決。官方的處理效率不高，[10]訴訟的費(fèi)用也不菲，①民間諺語“贏了官司，賠了錢財(cái)”、“衙役見錢，蒼蠅見血”、“官司未見官，衙役先吃飽”等頗能說明訴訟費(fèi)用的不菲。這會造成當(dāng)事人沉重的負(fù)擔(dān)。與宗族組織的解紛方式比起來，差距還較大。

(二)親鄰先買權(quán)的存在使買主擁有了穩(wěn)定的貨源

過去學(xué)者們認(rèn)為，不動產(chǎn)交易是買方市場，即買方居于主導(dǎo)地位。這或許是受到了契約文書中立契理由的影響。不動產(chǎn)買賣契約文書常有“為因無銀度”、“今因缺銀使用”、“今為無銀用度”、“今因缺少錢糧，無從辦納”、“今因無銀討親”、“今因修理眾廳，欠缺匠工”[11]的寫法。這些理由都是可能存在的，能代表出賣人的真實(shí)處境，但不能認(rèn)為出賣人一定是弱勢群體。傳統(tǒng)社會中，不動產(chǎn)主要是土地和房屋，這二者尤其是土地具有多重意義，一般來說，所有權(quán)人不會輕易將其出賣。正如一位西方觀察家所言，土地的最后絕賣，特別是世代相傳的土地絕賣，雖然不是絕對禁止的，但被認(rèn)為很少可能。[12]這也為經(jīng)濟(jì)史學(xué)家的研究所證實(shí)。后者在農(nóng)村進(jìn)行調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)民在遇到意外困難時，通常是極力忍受著生活上的困窘，降低生活水平，以及用外出做工、借債貸糧來固守著自己的土地，以致于在積累土地過程中，買主因?yàn)椴灰踪I到土地，而出現(xiàn)了彼此之間嚴(yán)重競爭的現(xiàn)象，他們不得不利用各種關(guān)系，甚至用較高的價(jià)格來爭買土地。[13]親鄰先買權(quán)制度的存在，一定程度上緩解了買主的需求。如有人出賣不動產(chǎn)，要首先考慮同族之人，這無形之中為買主提供了穩(wěn)定的貨源。

三 結(jié)語

親鄰先買權(quán)具有一定的互利互惠意義。它方便出賣人日后回贖田產(chǎn)及多次找價(jià)，也可以保全出賣人的名聲，不用背負(fù)社會壓力;對于買主而言，購買親族之不動產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)較低，較為穩(wěn)妥可靠，親鄰先買權(quán)的存在也使其擁有了穩(wěn)定的貨源。這些意義，僅限于買賣雙方，只是對土地買賣比較有利而已，無關(guān)宗族穩(wěn)定，也無關(guān)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對此，已有專文進(jìn)行探討，[14]這里就不重復(fù)了。

[1] 梁治平．清代習(xí)慣法:社會與國家[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996:107，104．

[2] 趙岡．農(nóng)地的零細(xì)化[J]．中國農(nóng)史，1999，(3):3 －7．

[3] 胡旭晟，等．民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄(下冊)[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．

[4] 劉俊文．唐律疏議[M]．北京:法律出版社，1999．

[5] 薛梅卿．宋刑統(tǒng)[M]．北京:法律出版社，1999:230．

[6] 郭成偉．大元通制條格[M]．北京:法律出版社，2000:293．

[7] 懷效鋒．大明律[M]．北京:法律出版社，1999:55．

[8] 佚名．名公書判清明集[M]．北京:中華書局，1987．

[9] 張晉藩．中國法制通史(第八卷·清)[M]．北京:法律出版社，1998:246，596．

[10] 〔美〕黃仁宇．萬歷十五年[M]．北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997:93，152．

[11] 楊國楨．明清土地契約文書研究[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009:15，164．

[12] 李文治．中國近代農(nóng)業(yè)史資料:第一輯(1840—1911)[M]．北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1957:58．

[13] 羅侖，景甦．清代山東經(jīng)營地主經(jīng)濟(jì)研究[M]．濟(jì)南:齊魯書社，1984:69．

[14] 羅海山，張加磊．親鄰先買權(quán)研究中的四個誤區(qū)[C]//．陳樹文，丁堃．大連理工大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院學(xué)術(shù)論文集——全球化背景下的公共政策研究．大連:大連理工大學(xué)出版社，2012:234－243．