邵博文

（西南政法大學，重慶 401120）

一、概念、分類及特征（一）概念

學界對于無被害人犯罪的概念存在爭議，尚未形成一致看法，大致總結有以下幾種觀點：無被害人犯罪一是指專為保護宗教或道德，而同個人的生活利益無關的犯罪；二是指不對法益產生侵害或者危險的犯罪，換句話說，就是保護法益不明確的犯罪；[1]三是指沒有直接被害人或者被害人不明顯的犯罪；[2]四是指基于被害人同意，并且沒有對刑法保護的法益造成侵害或者危害的行為；[3]五是指沒有對法益產生直接危害或威脅，但對與犯罪行為相關的刑法所保護的某種或某些社會關涉形態(tài) （人或實體）的利益產生產生了隱性的危害或威脅的犯罪。[4]

上述概念是從各自不同的角度對無被害人犯罪進行定義的。筆者認為，在界定無被害人犯罪的概念時，至少要考慮兩方面的因素：無被害人犯罪的本質和其提出的歷史背景。通過上述定義可知，其本質在于沒有對刑法所保護的法益造成侵害或者威脅。①而無被害人犯罪這一概念的提出的背景是西方的非犯罪化和非刑罰化浪潮，從美國學者埃德溫……舒爾對無被害人犯罪的界定以及西方各國在其指導思想下采取的立法措施來看，其范圍應當限于侵犯宗教或者道德領域。基于此，本人認為，所謂無被害人犯罪意指違反宗教或者道德，出于人的本性而實施的、沒有對刑法所保護的法益產生侵害或者威脅的行為。它包括沒有被害人和被害人是自己兩種情況。

（二） 分類[5](P8)

根據(jù)是否有相對人，可以將該犯罪類型劃分為單方的自損行為和雙方的交換行為，前者如吸毒、酗酒等；后者如賣淫、通奸、同性戀等。

根據(jù)所涉內容不同，可將其分為不涉及宗教的無被害人犯罪和涉及宗教的無被害人犯罪。前者如褻瀆神靈等；后者又可細分為涉及性利益的行為，如賣淫、通奸等；射擊生命權益的行為，如自殺、墮胎、安樂死等；涉及財物方面的行為，如賭博等；涉及使用藥物的行為，如吸食毒品等。

根據(jù)是否存在被害人為標準，可以將無被害人犯罪劃分為無被害人的無被害人犯罪和被害人是自己的無被害人犯罪。前者如通奸等；后者如安樂死、吸食毒品等。

可見上述分類所涵攝的行為模式存在交叉和重疊。

（三）特征

1.從主觀方面來看

涉及無被害人犯罪行為的所有人都是自愿的，而不是被強迫的，因此，這些行為并不侵害他人。從傳統(tǒng)道德角度而言，這些行為中的 “被害人”通常是行為人本人。

2.從客觀方面來看

絕大多數(shù)這類犯罪所涉及的是一些被禁止的物品和服務，而參與者出于個人的本性，希望得到這些東西，如賭博、酗酒、賣淫等行為。

3.從危害結果來看

這些行為的社會危害性非常小，這是無被害人犯罪與有被害人犯罪的最為本質的區(qū)別，因為這些行為沒有具體的被害人，缺乏社會危害性的明確載體，比有被害人犯罪的社會危害性要小。

4.從訴訟結構來看

這類行為除了警察 （即國家代表）外，一般沒有積極主動的控訴人，因此，在我國 《刑事訴訟法》已經(jīng)確定被害人為當事人之一的情況下，在訴訟結構上與有被害人的犯罪存在明顯不同。

5.行為所涉及的當事人往往人數(shù)眾多

在整個刑法中，這類犯罪的罪名并不多，比其他類型的犯罪的罪名都要少，但從被捕者的人數(shù)來說，無論是相對人數(shù)還是絕對人數(shù)都是相當多的。

6.犯罪難以控制

由于這類犯罪無直接受害者，使得司法機關失去一個極其重要的發(fā)現(xiàn)犯罪活動的線索，也失去了像其他類型的犯罪那樣由受害者提供的有力證據(jù)，這就給案件的查處帶來了一定的難度，使不少犯法者得以逍遙法外。

7.犯罪界限難以界定

各國刑法都把殺人、放火、搶劫、強奸、貪污、受賄、盜竊等諸如此類行為規(guī)定為犯罪，雖然在其中有不同的規(guī)定，但一般都把他們看成是犯罪，懲罰的力度也比較大。而對于同性戀、賣淫、賭博、流浪、色情等諸如此類的無被害人犯罪，各國刑法規(guī)定的差異較大，有許多國家刑法根本不把他們中的些許行為認定為犯罪。有些國家過去認定為犯罪，但現(xiàn)在不認識是犯罪了。對這類犯罪難以界定的主要原因就在于罪與非罪的界限不易劃分，缺乏客觀標準。而相應的司法實踐也很難把握。

二、我國刑法規(guī)定的無被害人犯罪

根據(jù)我國刑法，結合上述定義和特征，筆者認為現(xiàn)階段主要有第258條規(guī)定的重婚罪，第201條第1款規(guī)定的聚眾淫亂罪，第303條第1款規(guī)定的賭博罪和第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪等四種無被害人犯罪罪行。以下僅以聚眾淫亂罪敘述之。

（一）聚眾淫亂罪的定義及構成要件

我國刑法第301條第1款規(guī)定： “劇中進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！钡?款規(guī)定：“引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款規(guī)定從重處罰。”其中第1款規(guī)定的是聚眾淫亂罪，其為國家追究劇中淫亂行為的刑事責任提供法律依據(jù)。筆者認為該罪是我國最為典型的無被害人的犯罪。

按照一般的理解，所謂聚眾淫亂罪是指男女多人一起共同進行淫亂活動，敗壞社會風化的行為。其構成要件為[6]：本罪的客體是良好的社會道德風尚，是一種踐踏人倫、破壞社會風化的無恥行為。②本罪客觀方面表現(xiàn)為男女多人一起進行淫亂活動，多人是指三人以上。淫亂，通常是指男女之間通過性交或者非性交行為，以滿足性刺激或者其他感官刺激的行為。其含義既包括男女多人在一起相互性交，又包括相互通過撫摸異性生殖器，以滿足對方需要，也包括男女多人在一起口淫、手淫、雞奸等。本罪主體是首要分子和多次參加淫亂的犯罪分子，其人數(shù)至少為三人。

（二）聚眾淫亂行為的非罪化

1.原因

首先，其行為沒有侵犯法益。就實質而言，聚眾淫亂行為的 “社會危害性”主要體現(xiàn)在對我國道德文化規(guī)范的侵犯，具體而言，其行為主要違反了傳統(tǒng)道德觀念中的性觀念。而性觀念是人類在漫長的發(fā)展過程中逐漸形成的關于性的善良的觀念，這種觀念是不斷發(fā)展的。例如，現(xiàn)在通行的一夫一妻制度在遠古時期、古代以及近代時期，都沒有得到正式的確立。還有，社會輿論對于第三者的態(tài)度，這些年也有所變化。所以性觀念并不是一個嚴謹?shù)脑~語，它是社會道德的一個組成部分。將道德文化作為構成犯罪的標準，是規(guī)范違反說的觀點。與法益侵害說相比，筆者主張法益侵害說。因此聚眾淫亂行為并沒有侵犯具體的法益，又因為聚眾淫亂行為符合無被害人犯罪的特征，所以其應屬于無被害人犯罪的范疇。

其次，社會公眾有權支配自己的身體。對于這一行為是否規(guī)定為犯罪行為進而加以刑事追究，關鍵在于行為人是否具有實施這一行為的意志自由。行為人之所以實施聚眾淫亂行為，主要是想通過該行為獲得感官刺激，并從中得到快樂，以實現(xiàn)性行為的快樂愉悅功能。筆者進而認為，行為人具有實施這種行為的權利，原因在于：第一，這是人類本能的反應和體現(xiàn)；第二，這種行為對社會和他人沒有造成損害，只要是自愿參加這一活動的，就不存在被害人，自然也就談不上誰傷害誰的問題。因此，不應當鑄就這種行為的刑事責任。從這個角度出發(fā)，對聚眾淫亂行為應當盡量非罪化，即便達不到這一目標，在量刑上也應到盡量從輕處罰。

2.聚眾淫亂行為與其他行為的區(qū)別

為更好的認識將聚眾淫亂行為入罪的不合理性，在次有必要比較聚眾淫亂行為與其他相關性行為之間的關系。

第一，其與通奸的關系。通奸是指行為人所實施的婚姻外的不正當性行為。通奸要求雙方之中至少有一方是有配偶的，而我國刑法并沒有追究通奸的刑事責任。聚眾淫亂行為并不需要以其中一方有配偶為要件。相比之下，通奸行為還侵犯了法律明文規(guī)定的一夫一妻制度，而聚眾淫亂行為并不一定違反這種規(guī)定。因此在這一點上，我國法律的規(guī)定存在這尖銳的矛盾。

第二，其與同性戀的關系。同性戀是同性別之間發(fā)生的異常 “性行為”，他們的性對象不是異性而是同性，他們的性行為方式不是通常的擁抱、接吻、愛撫、性交，而是采取一些怪異的方法。[7]同性戀他也有悠久的歷史，而且人數(shù)眾多，歷史上對于同性戀的態(tài)度爺爺過變化，在中國現(xiàn)階段，同性戀仍然為傳統(tǒng)社會道德所不容，同性戀者的活動仍處于地下和秘密的狀態(tài)。雖然如此，我國刑法也沒有追究同性戀行為的刑事責任。③那么，同為傳統(tǒng)社會道德文化所排斥的行為，為什么追究為社會道德排斥力度輕的異性之間的聚眾淫亂行為的刑事責任，而不追究為社會道德排斥力度重的同性戀行為的刑事責任呢？從這一角度觀之，將聚眾淫亂行為入罪也具有不合理性。

總之，聚眾淫亂行為只是侵犯了人類善良性觀念，不符合法益侵害說；同時聚眾淫亂行為是行為人給予人性而自愿實施的，違反的是道德規(guī)范，這些都是無被害人犯罪的表現(xiàn)形式，因此，我國刑法確定的聚眾淫亂罪屬于無被害人犯罪的范疇，理應非犯罪化。[5](P145-146)

注釋：

①從法醫(yī)的分類來看，筆者不贊同將法益區(qū)分為個人法益、社會法益和國家法益，筆者贊同將法益分為個人法益和超個人法益 （參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000：239-242）。從社會公眾的角度看，無被害人犯罪其實侵犯了超個人法益。但并沒有對個人法益產生侵害，從這個角度而言，他沒有對刑法所保護的法益產生事實的侵害或者威脅。

②對于本罪的犯罪客體有不同的表述，其他的表述主要有：本罪侵犯的客體為社會管理秩序，聚眾淫亂罪公然蔑視社會公德和人倫道德,敗壞社會風氣，引誘青少年犯罪 （張學文主編： 《刑法條文案例釋解》，法律出版社1997：680）；本罪侵犯的客體是社會公共秩序和社會風化，這類行為嚴重的違背社會公共道德，敗壞了社會風氣，造成了精神污染，是一種蔑視社會道德、傷風敗俗的犯罪 （蘇惠漁主編： 《刑法學》，中國政法大學出版社1997：719）。

③對于是否可以將同性戀行為納入聚眾淫亂罪，從而追究其刑事責任，在理論上存有極大爭議.筆者認為，雖然字面意義上的同性戀行為時聚眾淫亂行為的組成部分，但考慮到當今社會對同性戀行為的態(tài)度、司法實踐的現(xiàn)實狀況等因素，目前不宜將其強行納入聚眾淫亂罪從而加以追究刑事責任。

[1](日)大谷實.刑事政策學[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2000:89-90.

[2]李貴方.“西方國家關于無被害人犯罪問題的爭論”[J].外國法學研究,1989,(02).

[3]尹強明.“‘無被害人犯罪’的非犯罪化思考”[J].科技信息,2007,(14).

[4]高仕銀,韓璐.“犯罪化與非犯罪化——對無被害人犯罪的思考”[J].黔南民族師范學院學報,2008,(01).

[5]王恩海.無被害人犯罪研究[M].北京:法律出版社,2009.

[6]高西江.中華人民共和國刑法的修訂與適用[M].北京:中國方正出版社,1997:640-641.

[7]劉臨達.性與中國文化[M].北京:人民出版社,1999:573.