薛華勇

（蘇州大學 財經學院，江蘇 蘇州 215021）

作為一種謀生方式，小攤販在世界各國普遍存在，并形成一種特定的經濟形態(tài)——攤販經濟。攤販經濟，即街頭販賣活動，是世界各地由來已久、普遍存在的一種經濟業(yè)態(tài)［1］。然而在當下的中國，對于小攤販是否應該存在，有著兩種相反的觀點。反對的意見主要是從市容環(huán)境與社會管理的角度考慮的。筆者認為，且不說這個理由與小攤販的生存權相比是否有足夠的正當性，僅就其以“管理不便”為反對理由而言，這是一種典型的“懶政”思維。然而贊成的意見，也多是從功利角度出發(fā)，認為攤販的存在對社會有益，因此要求對攤販“寬容”，予以“合法化”，或者要求城管執(zhí)法更“人性化”，以道德訴求來緩解城管與攤販之間的矛盾與緊張。然而，筆者認為，對于小攤販而言，這些措施不過是一種自上而下式的“賜予”，是基于功利或道德考慮的不確定的“寬容”，卻沒有認識到小攤販的經營是其職業(yè)的自由，是一種人權，是公民的權利。職業(yè)自由是公民的基本權利，它不是權力者的賜予，更不是寬容的產物，只有明確這一點，才能從根本上保護攤販的利益，并通過觀念和制度的變革，從根本上破解攤販經濟所帶來的社會管理難題。

一、職業(yè)自由——攤販的基本權利

（一）職業(yè)與職業(yè)自由

對“職業(yè)”的概念，韋伯有一個具有代表性的定義：“職業(yè)是指個人各種勞務的明細化、專門化與結合，并且以此為一種持續(xù)性的生計機會與盈利機會的基礎?！保?］

職業(yè)具有三個方面的特征：（專門）勞務性，生存目的性，持續(xù)性。（專門）勞務性是職業(yè)的本質屬性，體現了一種勞務的專門化與明細化；生存目的性體現了職業(yè)對個人生命體的維持與人格之發(fā)展的基礎性價值；持續(xù)性體現了職業(yè)的穩(wěn)定狀態(tài)，與那些一次性經營活動或偶爾的體驗式工作相區(qū)分。

問題是，“獲得國家許可，對社會有益”是否構成一項職業(yè)的必要條件。我們認為，這個問題值得商榷。其一，獲得國家許可不應當成為職業(yè)合法存在的前提。首先，從職業(yè)的產生上看。某種職業(yè)是隨著社會的發(fā)展與社會分工的深化而出現的，是社會的產物，并非法律的創(chuàng)造。而且隨著社會的發(fā)展，新的職業(yè)會不斷涌現，這也說明了職業(yè)是一個開放的、面向未來的概念。其次，國家對某項職業(yè)的禁止并不一定能否定該項職業(yè)的合法性，因為這種禁止可能侵犯了公民的憲法權利。其二，職業(yè)要對社會有益，這本身即是一個模糊的、流變的要求。且不說誰有資格來判斷一項職業(yè)對社會是否有益，就是“對社會有益”自身也是一個難以界定而又不斷變化的標準。令人擔憂的是，以此標準衡量職業(yè)，就會基于各種偏見的道德要求否定個體的職業(yè)選擇，這種道德的專制往往與多數的暴政一起，構成扼殺個體選擇自由、阻止新型職業(yè)發(fā)展的障礙。

綜上，我們認為職業(yè)就是所有以創(chuàng)造并維持生活基礎為目的持續(xù)性活動。職業(yè)有勞務性、生存性和持續(xù)性三個特征。職業(yè)自由，即個體選擇與從事某種職業(yè)的自由。一般認為，職業(yè)自由包括兩層含義，即“個體有依法選擇職業(yè)和結束職業(yè)的自由，這是積極的職業(yè)自由的含義。個體也有權拒絕從事自己不愿意從事的任何職業(yè)的自由，任何人沒有法律的依據不得強迫他人從事任何職業(yè)，也不得強迫他人在法律規(guī)定的限度之外從事職業(yè)活動，這是職業(yè)自由的消極含義”［3］。正是由于職業(yè)具有生存目的性與人格發(fā)展性，能否自由地選擇與從事職業(yè)，對公民具有重要的意義。

以此來觀察攤販經濟，可以看出，小攤販作為公民維持生存的活動，具有勞務性、生存性和持續(xù)性三個特征，無疑是一種職業(yè)。如前面所分析的，這種職業(yè)并不能因為沒有取得“許可”或進行“登記”而被否認，不能因為有關部門的“禁止”而“非法化”，從而失去存在的基礎，更不能因為其有損市容或加大城市管理的難度等所謂“公益”而被禁止。擺攤經營是公民的職業(yè)自由，公民可以選擇從事攤販業(yè)，也可以選擇退出攤販業(yè)，這是公民的基本權利。

（二）職業(yè)自由的法律保障

職業(yè)對于人類個體而言，具有非常重要的意義。職業(yè)是一種生存手段，還是一種社會角色扮演，更是個體自我認同與人格發(fā)展的體現，甚至還承載著一種宗教的精神①。

正是由于職業(yè)對公民所具有的非同尋常的意義，當今世界，職業(yè)自由已經成為公民的一項基本權利。作為基本權利，職業(yè)自由在很多國家的憲法中都有明確的規(guī)定。從世界范圍來看，很多國家和地區(qū)正是通過其憲法及憲法性法律明確規(guī)定了公民的選擇職業(yè)自由。據統計，在世界上一百多部成文憲法里，規(guī)定了選擇職業(yè)自由的憲法大約占到近三分之一［4］?？紤]到這個統計資料的陳舊性，實際上的數量應當更多。由此可見，職業(yè)自由作為憲法權利在世界范圍內已經得到了普遍的承認。攤販作為一種職業(yè)，當然擁有自由經營的權利。

我國現行憲法雖尚未將職業(yè)自由作為一種明確的法定權利，然而，從我國的立憲史上看，對職業(yè)自由（又稱工作自由或營業(yè)自由）的憲法規(guī)定貫穿于我國各時期的憲法之中。職業(yè)自由在我國立憲史上，一直是作為公民的基本權利而存在并且受到憲法保障的，小攤販的營業(yè)自由是不言而喻的憲法權利。

二、攤販經濟困境的中國語境分析

當前，攤販經濟的困境有其深層次的原因，如果不能正視這些原因，其他的所謂改變，如“人性執(zhí)法”“寬容對待”等規(guī)定都是治標之舉。應當說，憲法權利規(guī)定的缺失、權利限制理論研究的不足和觀念的滯后等是產生中國攤販困境現象的根本原因。

（一）作為職業(yè)自由的憲法權利缺失

事實上，我國憲法只規(guī)定了公民的勞動權，而沒有規(guī)定職業(yè)自由。這使得我國公民在職業(yè)選擇方面的權利先天不足。雖然有些學者試圖通過對勞動權的重新闡釋發(fā)掘出職業(yè)自由的意蘊，但他們的這種努力難以突破理論上的限制。這是因為，職業(yè)自由與勞動權有著本質上的區(qū)別。

首先，兩者產生的歷史背景不同。勞動權的規(guī)定始于《魏瑪憲法》。該憲法之所以要規(guī)定勞動權，是基于當時社會發(fā)展過程中所存在的嚴重的貧富差距和失業(yè)問題。之后，西方國家開始重視勞工問題，并在憲法中規(guī)定勞動權，使人民就業(yè)成為國家的義務。職業(yè)自由作為憲法權利的時間比勞動權要早得多，甚至被認為是人的不言而喻的權利。

其次，兩者的含義不同。職業(yè)自由側重于“自由”，即公民自主決定所從事的職業(yè)的自由。有些國家（如日本）把它與遷徙、居住自由規(guī)定在一起，而將勞動權另做規(guī)定，就是明顯的例證。而勞動權側重于“權利”，即獲得勞動的機會和適當的勞動條件的權利。

再次，權利的性質不同。一般認為，勞動權是社會權，是要求國家積極作為的權利，“是國家對經濟上的弱者進行幫助和保護的權利”［5］。而職業(yè)自由是自由權，“究極之思想史根據，為基于自然法……為消極的權利，以不受國家拘束為其內容”。自由權“以自由主義國家為其根據”，社會權“則以現代福祉國家為其根據”［6］。

最后，勞動權常與義務相連，而職業(yè)自由只是權利。從很多國家和地區(qū)的憲法及憲法性法律關于勞動的相關規(guī)定來看，勞動不僅是一種“權利”，同時也是一種“義務”。而選擇職業(yè)自由只是一種權利（自由），不可能是一種義務。

由于勞動權與職業(yè)自由之間有著本質的不同，試圖對勞動權作擴大的解釋，以在憲法上證成并確立公民的職業(yè)自由，是難以成功的。

（二）權利限制理論與實踐的缺失

職業(yè)自由對公民具有重要的意義，當然對其也并非不能限制。如攤販經濟在服務社會的同時，也造成了一些社會問題，如占道經營對城市秩序的影響、破壞衛(wèi)生環(huán)境等，所以，對攤販的經營進行限制和規(guī)范，是完全必要的。然而，不當的限制會損害甚至架空公民的職業(yè)自由。因此，應該對這些限制本身進行限制。然而，我國當前對于基本權利限制的理論研究還很薄弱，制度實踐幾乎是空白，這就使公民基本權利常常面臨被侵蝕甚至被掏空的危險。

我們認為，對公民職業(yè)自由的限制，首先必須具有目的正當性，即基于公共利益的考慮，其次要以法律來限制，即要符合法律保留原則，最后是限制要符合比例原則。

1.限制職業(yè)自由的目的：公共利益

公共利益具有雙向功能，并非只是限制公民基本權利，還有針對立法者的限制之限制的作用。公共利益是一個典型的“不確定法律概念”，這就容易使之為權力者所濫用，動輒以“公共利益”為名限制公民的權利。

公共利益不是內容空洞的大詞，更不是臆造的凌駕于個人之上的超現實存在，而應是個人利益的最大實現，并最終以個人利益為依歸。若公共利益可以任意犧牲個人利益，可以無原則地優(yōu)先于個人利益，那么這種公共利益就是與一個個活生生的個人無關的、立于云端之上的東西，因為對某個個體權利的侵害，就是對所有其他人權利的潛在的損害。源于私人利益、服務于私益正是公共權力產生的根據，“公共利益”其實就是不特定個人利益的集合體現而已。由于不存在每個人利益都一致的“公意”，個人利益和公共利益的沖突實際上不過是某個人或某些人的利益與多數人利益的沖突，而簡單地以多數人的利益限制甚至否定個人或少數人的利益，是“多數人的暴政”，是對人的權利的蔑視。對個人權利的尊重是現代法的精神所在。與個人利益一樣，公共利益也是一種利益，既然是利益，就可以對相關利益的性質、范圍、利害關系人的多少、對相關人的重要性等方面做出具體的分析和比較，而不應簡單地以利益主體是誰而定高下。同時，對公共利益的認定，要引入正當法律程序，通過公共決策程序進行。

我們如果仔細分析那些反對攤販存在的理由，就會發(fā)現那些打著公共利益旗號的所謂“維護城市市容”“維護城市秩序和環(huán)境衛(wèi)生”在面對公民的生存權時是多么蒼白，而以“方便管理”的思維隨意取締攤販，又是多么專橫與自私。

2.限制職業(yè)自由的形式：法律保留

法律保留制度來源于法國《人權宣言》，其產生是基于承認基本權利是一個“本無限制”的自由權利，只是為了公益，才“例外”地被立法者侵犯。因此，只有在經過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民的基本權利。由于公民權利在憲法秩序中的核心地位和民主社會的當然邏輯，法律保留原則在當代的憲政體系中有著充分的正當性。

為了保障公民的基本權利，防止立法者的為所欲為，限制基本權利的法律本身必須受到一定的限制。在這一點上，特別需要指出的是基本權利本質（核心）內容不受侵害。所謂“基本權利本質（核心）內容不受侵害”，它所防止的正是立法者通過法律限制限縮基本權利的保護范圍，將基本權利“空洞化”?！盎緳嗬举|（核心）不受侵害”，不是在為基本權利的憲法保護范圍劃定一個明確的界限，而是在強調對待基本權利自由的基本態(tài)度、原則[7]。至于“基本權利本質（核心）”的具體含義和價值，我們或可通過反證的方式來理解：基本權利如果因為法律限制的緣故“全然聽任立法者處置、擺布”，基本權利的本質將發(fā)生變化，也就是說原有的基本權利將不復存在[8]。

當前，我國對攤販進行規(guī)范、限制的依據主要是國務院頒布的《個體工商戶條例》和《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》等。此外，對攤販的具體管理措施，國務院授權省級政府自行制定。以這些低位階的“法律”和漫無邊際的授權對作為公民基本權利的職業(yè)自由進行限制，顯然違背了法律保留的原則。而且，規(guī)定攤販必須經過許可和登記才可以經營，而許可與否完全取決于政府部門的考慮，這種規(guī)定已構成了對公民職業(yè)自由的核心權利的侵害。

3.限制職業(yè)自由的程度：比例原則

比例原則關注的是，一個涉及人權的公權力，其目的和采行的手段之間是否存在一個相當的比例問題。比例原則是一個廣義的概念，包含了三個次級原則：適當性原則、必要性原則、衡量性原則。衡量性原則也稱狹義比例原則。

在對職業(yè)自由限制的審查上，筆者認為德國聯邦憲法法院在1958年“藥房案”中運用比例原則而形成的“三階段理論”（“三級理論”），值得我們參考。所謂三階段理論，就是將對職業(yè)自由限制分為執(zhí)業(yè)的限制和擇業(yè)的限制，而將對擇業(yè)的限制又分為主觀許可要件的限制和客觀許可要件的限制，對三個程度不同的級別，根據比例原則，立法者可以在不同程度上限制職業(yè)自由。越屬于前階段的職業(yè)選擇事項，公民權利越小化，相對地，國家干預的權限也越大；越屬于后階段的職業(yè)選擇事項，公民權利越大化，相對地，國家干預的權限也越小。以此檢視我國一些地方政府的相關做法，那種基于市容、衛(wèi)生環(huán)境等對小攤販的隨意限制甚至取締，實在是失之任意和草率。

（三）立法理念的主客體思維與立法指導思想的整體主義觀念

立法的主客體思維是將法律看成是主體創(chuàng)造出來解決主客體關系的工具，是達到主體目的和實現主體利益的工具。這種工具理念將人分為造法的人和受法約束的人兩類。第一類人是法律的主人，法律代表他們的意志和利益，第二類人是法律處置的客體［9］。主客體法理念是中國古代社會構造實在法的指導思想。遺憾的是，這種法理念在新中國成立后得以強化，成為統治階級論、階級工具論的理論基礎。改革開放后，雖然階級工具論弱化，但主客體的立法思維卻依然故我，立法上的家長主義作風就是典型的表現。

由于存在法工具理念的主客體思維，我國立法的指導思想重于整體的社會穩(wěn)定和特定政治目標的實現，而輕于個體權利的保障。反映在立法上，就是個體權利依附于整體“秩序”，個體的權利訴求常常消解在“整體”利益里。但是，這事實上已經背離了以公民權利保障為核心的法治與憲政精神。

當前對小攤販進行管制的措施和理由，帶有嚴重的主客體思維和整體主義的觀念。在制定管理措施上，視攤販為客體，為規(guī)制、管理的對象，措施的制定以便于社會管理為前提；在管制的目的上，常常不顧攤販的生存權利，片面強調城市環(huán)境的整潔和社會秩序的維護。這種立法觀念和立法思維是造成我國攤販經濟困境的重要原因。

三、破除攤販經濟的困境——制度、觀念的變革

筆者認為，要解決當前我國攤販經濟的困境，就必須將職業(yè)自由入憲，并通過立法規(guī)范攤販經濟，同時要建立權利限制的審查制度，此外，還要進行立法觀念的更新。

（一）應當在憲法中規(guī)定公民的職業(yè)自由

正如上文所分析的，對勞動權的擴大解釋難以證成公民的職業(yè)自由。然而，“個人如果不能隨其性之所好選擇這一種或那一種職業(yè)，個人知識、道德或身體上的優(yōu)性，自不免缺乏盡量發(fā)展的機會。所以工作自由之必須承認，無待申論”［10］。職業(yè)自由是自由的應有之義，將其入憲是一種對權利的張揚，符合世界憲政發(fā)展的潮流，是履行我國所承擔的國際公約義務所必需的②，也是我國市場經濟發(fā)展的必然要求。將職業(yè)自由入憲，就會使公民的職業(yè)自由保障有了憲法上的明確依據，而不僅僅是訴諸自然的法理和道德的正當。

（二）立法規(guī)范攤販經濟

我們無法回避攤販經濟所帶來的諸多問題，然而，解決這些問題，應當通過立法對小攤販予以規(guī)范，而不是一禁了之。治理小攤販并不難，要旨是：第一，小攤販合法化，劃定區(qū)域和時段，讓其有序經營；第二，成立小攤販自治組織，實現自我治理和約束；第三，國家提供必要的制度規(guī)范和監(jiān)督救濟，協調攤販與其他利益集團的關系，避免攤販黑社會化。這些治理原則的可行性，已為韓國、日本、美國等國和我國臺灣地區(qū)實踐所證實[11]。在這方面，同為發(fā)展中大國的印度可為鏡鑒。對于印度政府在英聯邦運動會前驅逐街頭小販的舉動，印度最高法院于2010年10月20日作出違憲的判決，認為街頭叫賣是人們謀生的一項基本權利，政府需要貫徹一項成文法來規(guī)范街頭小販，而非打壓。最高法院的判決還要求，到2011年6月30日，印度政府必須通過一部法律，規(guī)范路邊攤販以及他們的基本權利。

在我國，國務院2011年3月30日通過了《個體工商戶條例》，并自2011年11月1日起施行。該條例第二十九條規(guī)定：“無固定經營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據當地實際情況規(guī)定?！痹摋l例將攤販納入到個體工商戶的范圍，可以看做是對攤販經濟的承認；但是將具體的管理辦法授權省級政府自行決定，卻又使得對攤販的規(guī)范和保護難以落實。用法律來規(guī)范流動攤販無疑是正確的路徑，但法律在給流動攤販“名分”的同時更要通過完備而具體的制度來規(guī)范和保護攤販，否則，小攤販——個體工商戶這種身份的轉換，并不能很好地規(guī)范和保護攤販經濟，也難以解決攤販所帶來的城市管理的痼疾。

（三）加強權利限制理論的研究與實踐

當前，我國對攤販進行管理和限制，同時成為城管執(zhí)法依據的法律文件，是1992年8月1日起施行的《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》，該條例的宗旨是“加強城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理，創(chuàng)造清潔、優(yōu)美的城市工作、生活環(huán)境，促進城市社會主義物質文明和精神文明建設”。而攤販由于在經營過程中存在影響市容和環(huán)境衛(wèi)生問題，自然成為“規(guī)制”的對象。應當說，對攤販的管理是必要的，對其經營中所造成種種問題的行為進行處罰也是必要的，但是，這種對攤販的限制不應該侵入其職業(yè)自由的權利內核，以至于實際上否定了該權利。例如北京市《關于加強對外地來京人員經商和利用違法建筑從事經營活動管理的通知》，規(guī)定外地來京人員申領個體營業(yè)執(zhí)照，必須持有戶籍所在地縣級以上工商行政管理機關核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照或者出具的進京經商證明、經營場地的合法證明、初中以上文化程度學歷證明，育齡婦女必須持有暫住地計劃生育主管機關核發(fā)的婚育證……凡不具備上述證件、證明材料的，一律不得核發(fā)營業(yè)執(zhí)照。攤販皆是沿街作業(yè)，所占街道本非“經營場地”，無法取得“合法證明”，加上其他苛刻條件，外地人在京合法擺攤幾無可能，而小攤販的主體正是外地來京人員。

這就要求對權利的限制進行審查，看這種限制是否符合公共利益，是否符合法律保留的原則，是否符合比例原則，是否侵害了基本權利的核心內容。我國當前對基本權利限制理論的研究尚不夠深入，相關的憲法審查制度也未建立起來。這些都是需要正視的問題。

（四）立法觀念的更新

立法觀念的改變是一個深層次的問題。它要求我們摒棄主客體的立法理念和立法的整體主義思維，以公民的權利保障為法治與憲政精神的核心。對于小攤販的立法，應當以小攤法的權利保護為圭臬，而不應當僅僅將攤販視為“管理對象”，不能為了所謂的市容環(huán)境衛(wèi)生管理等“公益”而肆意限制、取締攤販。在這一點上，較之1987年國務院頒布的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》，《個體工商戶條例》在名稱和相關條款上的改變在一定程度上體現了立法觀念的更新，體現了立法者從重管理到重規(guī)范的新思維，這對攤販經濟的發(fā)展有重要的意義。然而，面對著幾千年的人治傳統和轉軌時期的復雜社會環(huán)境，立法觀念的改變是一個艱難的過程，但這是我國公民權利保障和法治建設必須經歷的一個過程。

注釋：

①關于職業(yè)的宗教意義，可參見［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，生活·讀書·新知三聯書店1987年12月版，第58頁以下；［德］何夫內爾：《基督宗教社會學說》，寧玉譯，雷立柏校，華東師范大學出版社2010年6月版，第111頁以下。

②《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》等都對公民自由選擇職業(yè)、禁止強迫勞動作了相應的規(guī)定。

[1]孫芝興.攤販經濟研究［M］.上海：上海人民出版社，2009.

[2]［德］韋伯.經濟行動與社會團體［M］.桂林：廣西師范大學出版社，2004.

[3]吳越.經濟憲法學導論［M］.北京：法律出版社，2007.

[4]［荷］亨利·范·馬爾塞文.成文憲法的比較研究［M］.北京：華夏出版社，1987.

[5]［日］大須明賀.生存權論［M］.北京：法律出版社，2001.

[6]黃越飲.勞動法新論［M］.臺北：翰蘆圖書出版有限公司，2000.

[7]聶鑫.憲法基本權利的法律限制問題［J］.中外法學，2007，（1）：51—70.

[8]［德］史塔克.法學、憲法法院審判與基本權利［M］.臺北：元照出版公司，2006.

[9]周永坤.法理學［M］.北京：法律出版社，2004.

[10]王世杰，錢端升.比較憲法［M］.北京：商務印書館，1999.

[11]何兵.小攤販合法化沒有那么難［N］.經濟觀察報，2009-03-2l（09）.