邰桂艷

（北京市平谷區(qū)人民檢察院，北京101200）

檢察機關保障辯護律師行使職權研究

邰桂艷

（北京市平谷區(qū)人民檢察院，北京101200）

檢察機關一方面承擔著控訴犯罪、實施刑法的職能，另一方面還承擔著訴訟監(jiān)督職能，即監(jiān)督制約法院的枉法裁判和公安機關的違法取證?？卦V職能的實施與辯護律師職權的行使有著天然的對立性，而監(jiān)督職責的履行也不必然獲得保障辯護律師依法行使職權的結果。不管是從理論基礎上考慮，還是從制度設計上看，檢察機關都不宜成為保障辯護律師行使職權的義務機關。對保障辯護律師依法行使職權應恰當解讀，它不是檢察機關訴訟監(jiān)督職能的必然延伸，僅是檢察機關的訴訟關照義務，法院應當承擔更高程度上的保障義務。

檢察機關；控訴犯罪；訴訟監(jiān)督；保障義務；訴訟關照義務

一、問題的提出

我國憲法將檢察機關定位為法律監(jiān)督機關，檢察機關除了承擔追訴犯罪的職能外，還承擔著訴訟監(jiān)督職責，即依法對訴訟活動中的立案、偵查、審判、執(zhí)行和監(jiān)管等活動是否合法進行執(zhí)法監(jiān)督[1]，主要包括刑事訴訟活動的監(jiān)督、民事訴訟活動的監(jiān)督以及行政審判監(jiān)督。訴訟監(jiān)督的對象是對公權力的監(jiān)督，而非私權利的監(jiān)督，訴訟監(jiān)督不能指向公民個人，不能以監(jiān)督為名干涉當事人、訴訟參與人權利的行使，尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的各項辯護權利的行使[2]。辯護律師依法行使職權的保障成為檢察機關的職責之一。

對檢察機關而言，一邊是實施刑法追訴職能要求反駁甚至抵制辯護律師的辯護訴求，一邊是刑訴法要求的保障辯護律師行使權利。在宏觀層面，追訴職能與保障辯護權都是保證判決結果可靠性、確保審理公正的手段[3]；但在微觀層面，在具體的刑事訴訟程序中，檢察機關控訴犯罪、實施刑法職能的同時如何能夠保障辯護律師的辯護權利？當二者發(fā)生沖突時如何抉擇？保障辯護律師行使職權是否是檢察機關訴訟監(jiān)督職能的必然延伸？檢察機關作為保障辯護律師行使職權的主體是否真的合適？或者說檢察機關訴訟監(jiān)督職能真的“無所不能、無所不為、無所不包”，以致除了實施自身的控訴職能和法律監(jiān)督職能外，保障競技對手的權利還綽綽有余？

二、檢察機關“保障”辯護律師行使職權的規(guī)定

根據(jù)權利行使是否積極，可將辯護律師的權利分為積極權利和消極權利。積極權利主要包括：會見權、閱卷權、取證權、提出辯護意見權、申請調取證據(jù)權。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（下稱《規(guī)則》）對上述權利的行使規(guī)定了具體的保障措施。

消極權利就是救濟權，也即申訴、控告權。無救濟則無權利。新刑訴法改變了過去有權利無救濟的狀況。對于公安機關、檢察機關、法院阻礙辯護律師依法行使訴訟權利的，辯護律師有權向同級或上一級檢察機關控告、申訴?！兑?guī)則》同樣予以細化。

三、保障受限的原因

（一）理論基礎的欠缺

1.檢察官制度產(chǎn)生的初衷：監(jiān)督公權力而無保障職責

檢察官制度起源于法國，素有“法律守護人”之稱。其產(chǎn)生是因為共和時期法國對民選法官(起訴陪審員及審判陪審員)的不信任，防止民選法官濫用職權。后傳播至德國，德國對法國的檢察官制度進行了批判吸收，其設立檢察官的初衷是：第一，廢除糾問主義，確立控審分離原則，以確保審判之客觀公正；第二，監(jiān)督制約警察之偵查活動，實現(xiàn)法治。可見，檢察官制度就是為監(jiān)督法官（法院）、制約警察而產(chǎn)生的，檢察官監(jiān)督制約的對象是公權力。

我國的檢察制度源于前蘇聯(lián)的檢察制度，檢察監(jiān)督則淵源于列寧的法律監(jiān)督學說，以及前蘇聯(lián)刑事訴訟體制中關于檢察機關的界定——檢察機關是兼有雙重屬性的司法機關，不僅是刑事控訴機關，還是國家的法律監(jiān)督機關[4]。社會主義制度下，檢察機關的法律監(jiān)督是相對于審判機關、行政機關而言的，其監(jiān)督的對象也是公權力，即審判權、行政權。

2.客觀義務理論：實體保障而非程序保障

客觀義務理論源自職權主義模式下的大陸法系，它是指檢察官在刑事訴訟中負有客觀義務，即在執(zhí)行職務的過程中有義務保持客觀公正的立場，應以客觀事實為根據(jù)，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)、事實和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)、事實和法律，不偏不倚[5]。我國刑訴法雖然以蘇聯(lián)刑訴法為藍本，但同樣確立了檢察機關的客觀義務，即檢察人員“必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”。

綜觀大陸法系、英美法系和我國檢察官的客觀義務，客觀義務是針對實體內容而言的，它關注的是影響定罪量刑的證據(jù)的收集、審查、運用和在此基礎上的事實認定，要求檢察官在追訴犯罪時能夠保持客觀公正的立場。即使高度強調程序正義的英美法系，檢察官的客觀義務涉及程序性事項，也僅是要求兼顧被追訴者的程序權利。檢察機關對辯護律師職權行使的保障是程序性的權利：對會見權、閱卷權、取證權、提出辯護意見權、申請調取證據(jù)權的保障，不涉及實體事實和證據(jù)，對阻礙權利行為的懲處措施——“通知”糾正也僅僅是一種建議權，并不是實體上的處置權。因此，客觀義務理論不能作為檢察機關保障辯護律師行使職權正當性的理由。

（二）制度障礙

1.申訴、控告權

辯護律師的申訴、控告權有以下幾個方面的缺陷：第一，檢察機關難逃自己行為自己裁決之嫌。刑訴法規(guī)定，接受辯護律師申訴、控告的主體是同級或者上一級人民檢察院。假如說檢察機關與公安機關、人民法院隸屬于不同的機構，不存在職務上的領導與被領導的關系，因而能夠客觀中立地處置申訴、控告事項的話，那么在檢察機關上下級之間存在領導與被領導關系的情況下，對于檢察機關阻礙辯護律師行使職權的情形如何能夠期待檢察機關否認自己曾經(jīng)的行為或理性、客觀地裁決下級院的行為？第二，未明確檢察機關審查的程序。對于申訴、控告，是實行“小三方”結構的審查模式還是行政性的審查模式？檢察機關應當在受理后的十日以內進行審查，十日期限與被審查機關的決定期限發(fā)生沖突時如何裁決？第三，懲治措施模糊不定。申訴、控告事項屬實的，檢察機關應當通知有關機關予以糾正。這里的“糾正”是否僅指給出糾正違法意見？當公檢法三機關阻礙辯護律師行使職權導致做出錯誤的決定的時候，如不聽取辯護律師的正確意見而做出追訴犯罪、審查起訴、有罪（罪重）判決決定，“糾正違法”是否足以糾正三機關的錯誤決定？

2.辯護人（律師）偽證罪

新刑訴法仍舊延續(xù)了《刑法》第三百〇六條辯護人偽證罪的規(guī)定，但針對管轄問題規(guī)定由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。如此規(guī)定貌似解決了偵查人員對辯護律師的惡意打擊報復，但同時也埋下了其他的隱患。辯護律師偽證罪被稱為是懸在律師頭上的“達摩克里斯之劍”，關涉辯護律師是否積極行使職權，關涉辯護律師的切身利益。世界各國都有律師刑事責任的規(guī)定，如英國，法律規(guī)定律師可因為蔑視法庭或者違抗法院的命令而被監(jiān)禁；在歐洲大陸國家，律師保守職務秘密是強制性義務，故意或過失泄露職務秘密屬于犯罪，應當受剝奪自由的刑罰或判處罰金的刑罰處罰；日本關于律師必須保守職務秘密的義務條款中也有類似規(guī)定[6]。但我國卻以辯護人偽證罪專門懲戒辯護律師，這使得辯護律師行使職權時畏手畏腳并擔心被扣以偽證罪的帽子而受刑事追究。我國辯護律師的處境較其他國家本已惡劣，新刑訴法規(guī)定的追究辯護律師偽證罪也存在空間和時間上的漏洞，無疑是雪上加霜。對于侵犯辯護律師權利的隱性違法事項，辯護律師自然不能控告，檢察機關也無法予以糾正，“保障”之說也就無從落實。

四、檢察機關保障辯護律師行使職權的思考

（一）對訴訟監(jiān)督職責的擴張性解讀

檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，有責任監(jiān)督公權力的行使，守護司法公正，維護法律權威。雖然其對公安機關、法院不當行使公權力的監(jiān)督可能會間接保障辯護律師的權利，尤其是在對申訴、控告權的保障方面。但其對公權力的監(jiān)督相對于對辯護律師的權利保障范圍要寬泛得多，關注點也不一樣：前者是監(jiān)督公權內部的司法腐敗，即法院枉法裁判、警察違法取證，維護法律的正面形象；后者則是保障辯護律師依法行使職權，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。檢察機關的法律監(jiān)督地位不必然得出其需要保障辯護律師依法行使職權的結論。

檢察機關一方面承擔追究犯罪、實施刑法的職能，另一方面還要監(jiān)督公權機關權力行使的正當與否，這本已對檢察機關造成很大程度上的“訟累”，若再強調檢察機關保障辯護律師依法行使職權，實有將檢察機關看做全能運動員之嫌，其法律監(jiān)督職能則“無所不能、無所不為、無所不包”。

（二）訴訟關照義務與保障義務的混淆

訴訟關照義務是指司法機關有義務在刑事訴訟的過程中對被追訴人行使其訴訟權利給予必要關照，有義務協(xié)助犯罪嫌疑人、被告人充分行使其訴訟權利。它強調檢控機關在履行公訴職能的過程中要注意關照、保護被追訴人的訴訟權利，強調的是控辯雙方程序上的平等，它從被追訴人角度出發(fā)，強調對被追訴人的保護[7]。保障義務要求的關照程度要高于訴訟關照義務，強調義務機關要采取積極的措施加以保障，當發(fā)生違背保障義務的行為時予以有效的懲戒。

從訴訟關照義務的角度比較容易理解刑訴法第十四條規(guī)定的三機關均有“保障”義務，總則并未將檢察機關的保障義務單列出來；也比較容易理解對申訴、控告權的保障措施為什么僅是程序上的不具有實體懲戒效果的“通知有關機關予以糾正”。而且《規(guī)則》所規(guī)定的對辯護律師行使職權的“保障措施”也僅是程序上的細化措施，如向檢察機關的哪個部門提出意見、申訴、控告等，其更加傾向于訴訟關照義務。而且鑒于檢辯之間的對立性，檢察機關僅承擔適度的訴訟關照義務，不會使其陷于控訴職能與保障辯護律師權利之間搖擺不定、無所適從。

（三）保障辯護律師行使職權的主體的恰當選擇

檢察機關不承擔保障辯護律師行使職權的職責，并不是說就不保障辯護律師依法行使職權，也不是說檢察機關可以任意置侵犯辯護律師權利的行為于不顧，而是說基于理論基礎、制度設計與實踐中的障礙等原因，如果單獨強調檢察機關的保障義務，不僅不能達到理想的保障效果，而且還會混淆檢察機關的追訴和訴訟監(jiān)督職能，不利于檢察機關打擊犯罪、監(jiān)督制約公權力規(guī)范行使。從控辯審三方的關系看，檢察機關、公安機關主要承擔追訴職能，除了訴訟關照義務，他們不宜承擔此種保障義務，具有裁判權的法院承擔此種義務比較合適。另外，還需要強化保障措施，增設妨害辯護律師依法行使職權的非法證據(jù)排除規(guī)則。修改后的刑訴法第五十四條僅僅規(guī)定了刑訊逼供和其他非法方法收集證據(jù)的排除規(guī)則，可以對“等”字進行解釋，包括侵犯辯護律師依法行使職權的某些極端情形，如不聽取辯護律師提出的正確意見而做出錯誤的逮捕、公訴決定，在這種情況下，法院應當以排除證據(jù)的方式予以制裁。

[1]潘偉.檢察職能延伸的法理解讀[J].西南政法大學學報,2012(9).

[2]程曉璐.論檢察機關訴訟監(jiān)督的謙抑性[A].第七屆國家高級檢察官論壇會議文集[C].2011(10).

[3]汪海燕,熊秋紅,劉福謙,鄭旭.檢察機關訴訟監(jiān)督職能作用發(fā)揮與辯護權的保障[J].人民檢察,2012(12上).

[4]閆冀生,鐘華友.論對刑事訴訟的檢察監(jiān)督：理論透視與機制構想[J].北京工商大學學報(社會科學版),2002(5).

[5]陳永生.論檢察官的客觀義務[J].人民檢察,2011(9).

[6]陳衛(wèi)東.中國律師學[M].北京:中國人民大學出版社,2008:164.

[7]陳煒.檢察官客觀義務研究[D].北京:中國政法大學,2012.

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1673―2391(2013)12―0173―03

2013-09-26 責任編校：陶 范