關今華 ，周湖勇

人格權從人身權制度獨立出來后的若干理論問題

關今華 ，周湖勇

針對目前理論界關于我國是確立人格權制度還是人身權制度的爭議及“人格權、人身權”法律史基礎理論研究的缺乏，結合當今中國民法和侵權法的立法現(xiàn)實，確認中國采取“人身權立法模式”，反思人格權從人身權制度獨立出來后的若干理論問題，并且從“人格權、人身權”的區(qū)別和聯(lián)系關系中，探討應當重構人身權及人身損害賠償?shù)臋嗬w系以及對人身關系調(diào)整對象的學術價值。

人格權；人身權；權利體系；學術價值

由于我國立法本身的原因，現(xiàn)行《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）中只有人身關系、人身權和人身權益概念，而沒有使用人格權和身份權概念，由此從權利體系角度確立了“人身權立法模式”。有司法解釋雖然創(chuàng)造了“人格權”概念，但沒有確立“人格權立法模式”。這是值得研究的一個新問題。有學者認為，我國《民法通則》人身權制度中只規(guī)定了人格權，而沒有規(guī)定身份權。①即認為是一種“人格權立法模式”。由于受到大陸法系一般只講人格權不講身份權的影響，以致學術界對人身權的研究普遍集中在人格權上，對人身權和身份權的研究卻顯得過于冷清，缺乏深入研究，理論界對這些問題尤其“人格權立法模式”存在著不同認識，頗有爭議。有學者認為，人身關系應包括人格關系、人格權關系和身份關系三類關系。②但如此一來則存在著把“身份權關系”排除在人身關系調(diào)整范圍之外的嫌疑，沒能處理好身份和身份權之間關系，則人身關系法是否還調(diào)整身份權關系不無爭議。筆者試圖從人身權和人格權的流變及其模式爭議的研究中，結合當今中國民法和侵權法的立法現(xiàn)實，反思人格權從人身權制度獨立出來后的若干理論問題，并且從人身權和人格權（簡稱“兩權”）的區(qū)別和聯(lián)系中，探討人身權及人身損害賠償?shù)捏w系重構，認為人身關系至少應包括人格關系、人格權關系、身份關系、身份權關系和其他涉及人身因素等關系。

一、中外的人身權制度是否存在

由于受到域外特別是大陸法系國家確立人格權制度的影響，一般認為，各國民法沒有確立人身權制度，這是一種誤解。確實的，近代法所確立的人身權制度與現(xiàn)代法主流所確立的人格權制度，在許多內(nèi)容上是重合的。

人身權制度的確立經(jīng)歷了一個歷史的發(fā)展過程。在人類社會早期的法律制度中，特別在奴隸社會和封建社會，奴隸處在和“物”一樣的法律地位，沒有人身權可言；農(nóng)奴在人身上對封建主存在著很大的依附性，得不到平等的人身權利，因此，盡管在近代法之前有著許多零星的人身利益保護規(guī)定，但往往帶有明顯的社會不文明時期的種種烙印，而且主要還是借助于刑法、行政法的手段來實現(xiàn)的，沒有形成民法上的人身權法律制度。這從《摩奴法典》等古代法典中可見一斑。

在古羅馬法中，最早明確了人格概念，但是否存在著人格權和身份權至今仍然存有爭議；有學者提出恢復“人格權先于身份權”這一天然秩序的觀點，[1]43未見可靠可信的論證。優(yōu)士丁尼時代的《法學階梯》三編制中規(guī)定的“人法”被現(xiàn)代學者理解視為“人身關系”法。直至14世紀，歐洲出現(xiàn)了“文藝復興、宗教改革和羅馬法復興”所謂三大運動，學者們認為其前奏和核心都是羅馬法的復興，主要是羅馬私法。羅馬法所培育和發(fā)展的“個人本位”和“人生而平等的法律化”（對“個人本位”進行制度上、法律上的規(guī)制），或多或少地影響了后面的許多國家。[2]40受羅馬法影響，德國學者關于民法中的人格規(guī)定是公法而非私法的觀點具有普遍性，影響了意大利等國的民法典。但是，早期德國民法理論不談人格（權）的做法，在拉丁語系國家中并未遭遇同樣的命運。在同樣的話語背景下，阿根廷民法學家香比雅斯這樣給民法調(diào)整對象下定義：“不考慮其業(yè)務和職業(yè)地調(diào)整在其自身關系和國家的關系中的人，而這些關系以滿足人性的需要為目的”。這一定義的前半部是關于人身關系，后半部是關于財產(chǎn)關系。在前半部中，它揭示了人身關系的兩個維度：橫向關系（“在其自身關系中的人”）和縱向關系（“在與國家的關系中的人”，即國家對主體資格的賦予），最后以“不考慮其業(yè)務和職業(yè)地”用語（“職業(yè)”也可理解為私人生活的集體方面）揭示了調(diào)整方法的普遍性。前一種關系可以是家庭關系、人格權關系；后一種關系必定是人格關系。[3]3-4可見此時的人格和人格權關系歸入“人法”即人身關系之中。

15世紀末、16世紀初，西歐封建社會制度開始解體，商業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展促進了地區(qū)間的聯(lián)系，民族國家的興起催生了法典編纂運動，它要求在公私法分立、諸法分離的觀念基礎上實施一場部門法運動，逐漸地由此完成人格身份概念化的私法化處理；羅馬人留下的公私不分的人格——身份規(guī)則必須按照新的分類規(guī)則整理，于是，人格的公法性和私法化先后被發(fā)現(xiàn)，從此羅馬法逐漸分為市民法和萬民法，其中市民法就是現(xiàn)代意義上的民法。到了近代17世紀的歐美資產(chǎn)階級革命時期，資產(chǎn)階級為了自身利益，不斷向封建王權、特權和神權提出挑戰(zhàn)，經(jīng)過文藝復興運動，恢復了人文主義，宣揚“天賦人權”思想，主張用法律形式確認人所享有的一切權利，包括人身權利，如英國的《人身保護法》（1679年）、美國的《獨立宣言》（1776年）和法國的《人權宣言》（1789年）等，都有許多保護人身權利的規(guī)定，通過這些憲法性文件、人權法和其他規(guī)范形式確立了“人身保護法”。這些資產(chǎn)階級革命時期的保護人身權利的法律思想，為以后民法所吸收，構成了近代人身權制度的雛形。

世界上第一部民法典即1804年法國民法典，其是在羅馬法的《法學階梯》規(guī)定的人法、物法和訴訟法的三編制基礎上，將訴訟法分離出來，三編制度成了二編制；人法和物法。其中人法中原則上從民事權利和法律人格角度規(guī)定了一些保護人身權利的內(nèi)容，隱含著民法調(diào)整人身關系的觀念，但是沒有明確規(guī)定人格權和人身權概念。之后的德國、瑞士受到當時歷史觀念、時代特色、社會背景以及法學思想等整合作用和影響，都確立了“人格（權）關系” 立法模式。模仿它們立法的日本、我國臺灣地區(qū)等也是如此。并且一直影響、統(tǒng)帥各國民法典的制定，成為主流立法例。

上世紀20年代，前蘇聯(lián)民法理論確立了人身權概念，但民法典本身并沒有就人格權問題作出明確規(guī)定。只是明確規(guī)定了對公民的人身，即生命、身體、健康造成損害時，享有賠償請求權。[4]7這實際上是一種“變態(tài)”人身權立法例，稱之“人身非財產(chǎn)權”，并非“人格權立法模式”。受意識形態(tài)的重大影響，解放后我國理論界和立法界同樣深受前蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，1986年公布的《民法通則》規(guī)定民法調(diào)整對象中“人身關系”就是從前蘇聯(lián)民法的“人身非財產(chǎn)權”觀念變造而來，并在《民法通則》編排里有“人身權”專節(jié)的8個條款，正式確立了“人身權立法模式”，說這是中國的立法刷新或者說具有“中國法治特色”，該不為過。

這樣說來，外國立法中沒有明確存在著人身權制度的模式，但或多或少具有人身權制度的痕跡或者部分內(nèi)容。然而人格權屬于人身權的重要組成部分，已經(jīng)是民法界的共識。那么，人格權作為獨立制度，是什么時候從人身權制度中分離出來的？

二、人格權作為獨立制度是如何形成的

現(xiàn)代民法的人格權制度是從傳統(tǒng)人格制度發(fā)展而來的。徐國棟教授考察發(fā)現(xiàn)，民法的人格概念如同一個“民族走廊 ”，被許多觀念居住著，由此造成它在不同甚至相同時代有不同的含義。在民法文獻中，人格概念分別在主體資格、具體人格權和創(chuàng)造者人格權（起于知識產(chǎn)權立法）三種意義上被使用，其與民法以外的日常用語意義上使用的人格概念（它指個人的行為、心理的特征的總和），構成歷史上的四種“人格”制度。②人格權是如何取代人格成為民法調(diào)整對象，經(jīng)過了一個較長的歷史時期。由于羅馬人的公私合璧的人格概念不符合近代國家諸法分立的現(xiàn)實，導致不可避免地產(chǎn)生人格私法化的問題。最早提出權利能力的學者是德國人蒂堡（1772-1840年），1896年德國民法典便以權利能力的概念取代人格，由此力圖脫去了公法的色彩，進入了世界上受其影響的許多國家民事法律的立法之中，如1922年的《蘇俄民法典》和1986年的中國《民法通則》等。盡管現(xiàn)代許多國家的立法者力圖以權利能力概念取代人格，但人格在現(xiàn)代民法中仍是一種揮之不去的存在，例如，在我國談到法人人格否定問題時，我們還要回到傳統(tǒng)的人格概念。傳統(tǒng)人格概念的價值不在于它至今仍有存在的意義，而在于它開創(chuàng)了轉變?nèi)烁駲啻_立的先河，其中仍然有理論分析可說。

作為近代法標志的深受羅馬法影響的1804年法國民法典，以人為本，凸現(xiàn)了民法的私法本質(zhì)，其第一編即為“人”法，是吸取羅馬法《法學階梯》體系將人置于首位的有益成果。該法典宣稱“一切法國人均享有民事權利”，標明了每一個公民作為民事權利的主體，法律上的人格是一律平等的，從而徹底結束了中世紀以來的人身依附關系，每個人的人格在法律上獲得了獨立。但是法國民法典沒有規(guī)定并確認公民的人格權。這是人格權在民法中產(chǎn)生的第一階段。其確認公民作為民事權利的主體的人格在法律上的獨立性和平等性，受保護的是寬泛的“個人權利”，并不明確包括公民的人格權；該法律制度對人身權或人格權保護持比較冷漠、甚至是朦朧的態(tài)度。

第二階段是民法只承認公民某些人格利益，并把它們放在“總則”編和債編中作為侵權行為的客體加以保護，不承認一般人格權。隨著社會的發(fā)展，資產(chǎn)階級為了緩和矛盾，在平等、自由等口號感召下，在法律上承認了公民某些具體人格權；反映在1900年的德國民法典，就有了保護人格權益的規(guī)定。該法典不僅在總則中規(guī)定了人的權利能力（代替人格概念）、行為能力和對姓名權的保護，而且在債法編中規(guī)定了對生命、身體、健康、自由、婦女貞操等人格利益，作為侵權行為的客體加以保護，賦予了受害人可獲得精神損害賠償在內(nèi)的人格損害賠償請求權。但是法律不承認一般人格權。

第三階段是在民法中公開承認公民的一般人格權。1907年《瑞士民法典》，對于人身權保護，基本上都是從民事主體資格和保護部分人格利益的角度加以規(guī)定的，其保護的人身利益和人格利益在許多內(nèi)容復合的，并未作嚴格的區(qū)分?！度鹗棵穹ǖ洹吩诜?、德民法典的基礎上，發(fā)展了人格關系，加強擴大對公民人格利益的保護。該民法典有專篇“人格權保護的一般規(guī)定”，其第28條對此作出明確規(guī)定，其中“人格關系”被理解為“人格權”。（注：1983年把“人格關系”正式修改為“人格權”）德國1945年5月通過的《波恩基本法》第1、2條明確了“人的尊嚴不為侵犯”的基本原則，確立了尊重人的尊嚴和人格的價值取向，承認了對一般人格權的保護。并通過德國法院的造法功能，對名譽等非法定人格利益作擴大解釋予以保護。因此，德國學者認為，以前的德國民法典對人格保護規(guī)定較少，也沒有規(guī)定一般人格權，對人格權的保護是在20世紀下半葉才發(fā)展起來的。[5]141也就是說，人格權作為一項獨立制度，是20世紀下半葉從人身權制度中分離出來并且逐步形成的。

從人格權在民法中產(chǎn)生和確認的發(fā)展過程來看，世界上早期的幾部著名民法典關于人格權規(guī)定的趨勢是從無到有，從簡到繁，從個別到一般。開始是確立平等的法律人格，以保護人作為主體的民事權利，進而規(guī)定了部分具體人格權（某些人格利益）的保護范圍，最后明確了保護了人格關系或者一般人格權。這些做法不同程度地影響了世界上其他國家和地區(qū)（如日本、臺灣地區(qū)）或多或少規(guī)定了保護人格權的損害賠償制度。民法典對于人格權保護的規(guī)定，擴大了人格權的主體范圍，由公民的人格權擴大到法人人格權，再擴大到知識產(chǎn)權中創(chuàng)造者人格權，典型的實例是原蘇聯(lián)1922年的民法典。

可見，人格權從人身權制度中獨立出來經(jīng)歷了很長的過程。值得注意的是，原東歐一些國家民法典對“人格權立法模式”，基本上打破了法國、德國等民法典將其放在債編的侵權行為章節(jié)中的傳統(tǒng)做法，而是以獨立的篇、章、節(jié)加以規(guī)定，例如原東歐民法典第五編就是“保護生命、健康及財產(chǎn)免受損害”，捷克斯洛伐克民法典的第六編稱為“致人損害”，匈牙利民法典第四編是“對人的民法保護”等。以德國和日本民法典為藍本而制定的中國臺灣地區(qū)民法，專章規(guī)定“人”。這樣，人格權與人身權的分離，并相對獨立出來，成了現(xiàn)代民法的一個重要特征和發(fā)展趨勢。

在中國大陸理論界，對于人格權是否形成獨立的基本權利制度，存在著不同認識，大多數(shù)學者并未意識到這點，以致于有些學者將《民法通則》中有關“人身權”的內(nèi)容視為對人格權的規(guī)定，①重蹈了近代民法將“人格權與人身權混而為一”的觀念。王利明教授也認為，“在民法中與財產(chǎn)權相平行的另一大類權利是人身權，人格權是人身權的主要組成部分。人身權與財產(chǎn)權構成民法中兩類基本權利，規(guī)范這兩類權利的制度構成民法的兩大支柱”。[6]5可見，從基本權利角度來看，王教授并不認同人格權是獨立于人身權的一項基本權利。但是，有學者卻提出，“在現(xiàn)代侵權行為法中，財產(chǎn)權、人身權、人格權是權利主體享有的三項基本權利。其中，人格權作為一項獨立的制度，是在20世紀以后才逐步形成的”。[7]51

三、人格權從人身權制度中獨立出來后的權利體系的存在問題

作為主流觀點，既然承認財產(chǎn)權、人身權、人格權是權利主體享有的三項基本權利，也就承認他們是現(xiàn)代人權觀念所重新認識的三種基本人權。那么，在民法調(diào)整對象的人身關系中，人身權和人格權關系如何呢？研究發(fā)現(xiàn)，人身概念的內(nèi)涵是極其豐富的，人身關系所包含的規(guī)定性內(nèi)容也是寬泛的，不能以傳統(tǒng)的觀點加以認識和理解。現(xiàn)在重要的一項任務就是，人格權從人身權制度中獨立出來后，如何建立人格權的保護體系？要不要認為人身關系只包括人格權和人身權兩項內(nèi)容？是否還給人身權和人身損害賠償應有的法律地位和保護情勢？這些都是人格權從人身權制度中獨立出來后的權利體系所存在問題及其所值得研究的課題。

如何在中國民法中周全的保護人格權，在理論界也是頗有爭議的。以2002年底公開的《中國民法草案》作為典型分析，其第四編規(guī)定“人格權法”，該編在“一般規(guī)定”中將人格權分為四類：一是自然人的生命健康、姓名、肖像、名譽、榮譽、信用、隱私等權利；二是法人的名譽、榮譽、信用等權利；三是自然人、法人的人格尊嚴和人身自由；四是死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等權利由其親屬予以保護。在其他分章中，民法草案將“名譽權、榮譽權”歸在一起規(guī)定。從這些規(guī)定來看，人格權制度獨立后，還沒有形成開放式的權利體系。

對這些規(guī)定是否合理，楊立新教授提出不同看法和完備意見：1． 若說生命健康權包含身體權，似乎“并不很明確”，應直接規(guī)定身體權；2． 人身自由作為具體人格權，與人格自由是兩個不同概念，不能與作為一般人格權的人格尊嚴放在一起，應將人身自由權單獨規(guī)定；3． 名譽權和榮譽權不是一個權利，將兩個權利放在同一章里加以規(guī)定，不夠妥當；4． 對一些具體人格權沒有明確規(guī)定有：對隱私權保護沒有規(guī)定公眾人物的限制的范圍和程度；沒有規(guī)定姓名的混同；沒有規(guī)定法人名稱權的轉讓；沒有規(guī)定肖像權的延伸保護的期限；沒有規(guī)定榮譽權中所附帶的財產(chǎn)獲得權、財產(chǎn)所有權；沒有規(guī)定行為人的自由權和意志自由權等；5． 對肖像權的外延和延伸保護時間沒有規(guī)定。如實踐中已經(jīng)處理的模特、劇照、體育競技肖像權糾紛；對死者肖像權利保護期限應作規(guī)定。6． 彌補許多疏漏的規(guī)定，如應規(guī)定“人格權請求權”和“禁止權利濫用”；應規(guī)定對胎兒利益的保護；應規(guī)定公民符合安樂死條件下的請求權；應規(guī)定禁止克隆人體；規(guī)定性自由主權、性騷擾和未成年人性行為的允諾能力的限制等。[8]19我們認為，對人格權法未能形成開放式權利體系的批評，楊教授的這些意見面對現(xiàn)實，值得肯定。

1． 承認人格權獨立性，擴大民法主體保護范圍至“其他權利人”。在第一章“一般規(guī)定”中，應當吸收現(xiàn)有的研究成果，肯定人格權從人身權制度中分離后，成為與人身權、財產(chǎn)權并列保護的獨立權利。對第四編原“人格權法”第一條“自然人、法人享有的人格權”，應當修改為“自然人、法人和其他權利人享有的人格權，與人身權、財產(chǎn)權同等重要，不得侵犯?！痹叭烁駲喾ā钡谝粭l將人格權分為自然人和法人兩類是明顯錯誤，遺漏了大量存在的非法人和非自然人的權利主體。

2． 正確建立一般人格權的概念，對人格權保護建構開放性的權利體系。原“人格權法”將“人格權尊嚴和人身自由”作為一般人格權是不妥的。從憲法的規(guī)定來看，人格尊嚴和人身自由作為憲法性權利，幾乎可視為一般人格權，也可理解為具體人格權。但現(xiàn)有的《民法通則》和《國家賠償法》等法律規(guī)定中，它們是作為具體人格權加以保護的。在理論的探討中，學者們也有主張它們具有雙重性，既有一般人格權的特征，也可當作具體人格權對待。法條的表述（“自然人、法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯”）似乎讓人感覺到法人也有“人身自由”，這是明顯的不妥，法人等社會主體可以享有人格自由。原“人格權法”對有爭議的具體人格權不好分類，存在著有些共同的類型重復表示。正確地說，一般人格權應當指人格獨立、人格自由、人格平等權利。由于人格尊嚴權和人身自由權是重要的人格權，可借鑒最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第（3）項做法，將它們另立一款予以保護。

3． 具體人格權應擴大其列舉的范圍。審判實踐已出現(xiàn)的諸如性自由權（貞操權）、婚姻自主權、生活安寧權（清靜權）、形象權等應列入保護范圍，不能等到“成熟”了再制定。原“人格權法”給人們印象是除了列舉的具體人格權外，其他未列舉的人格權，如上述筆者主張性自主權、婚姻自主權、清靜權、形象權等很難獲得切實的保護，且不說普通老百姓對法典化國家的訴訟規(guī)則不甚了解，就是不少中國法官既不習慣也缺乏能力以“一般人格權”觀念來處理其他未列舉的人格權的糾紛。因此，在法典中，應盡量多列舉在實踐中出現(xiàn)糾紛的人格權類型，以踐行立法者以人為本的旨意和前瞻性的法律思想。

4． 有的規(guī)定造成司法不統(tǒng)一現(xiàn)象產(chǎn)生。如原“人格權法”第7條規(guī)定：“其他法律對人格權的內(nèi)容、保護等另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹撘?guī)定產(chǎn)生的錯誤表現(xiàn)在，一方面它限制不同部門法對相同的權利類型適用不同的法律，造成了“人格不平等”現(xiàn)象的產(chǎn)生。最典型的是性自主權（貞操權）的問題。正如楊立新教授所說，“民事立法不承認它，司法解釋不僅不承認它，而且下了‘死命令’，就是不準性自主權受到侵害的權利人請求精神損害賠償！其態(tài)度極為堅決”。[8]20另一方面，重蹈最高人民法院“關于精神損害賠償司法解釋”的錯誤：“法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。（見第10條第2款）該規(guī)定導致在醫(yī)療事故、交通事故等糾紛對相同的人格權、人身權受侵害請求精神損害賠償時，出現(xiàn)了賠償數(shù)額懸殊甚大的結果，產(chǎn)生了司法嚴重不統(tǒng)一、不公正的問題。

5． 對人格商品化問題沒有作出合乎時宜的判斷和規(guī)定。原人格權法對法人名稱權和自然人肖像權只作出“許可”他人使用的規(guī)定，但沒有規(guī)定部分轉讓的問題，如對名人（如著名球星、歌星）人格、身份評估轉入商品廣告、體育俱樂部之后人格商品化問題，也應當作出規(guī)定。

6． 原“人格權法”對侵權責任的規(guī)定與第八編侵權責任法、最高人民法院最新司法解釋《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》和現(xiàn)行生效《侵權責任法》相應規(guī)定存有沖突，中國民法的立法者沒有做好全面的協(xié)調(diào)工作。

對人格權的爭議，遠不止這些。自1986年《民法通則》頒布至今，民法界許多專家對榮譽權、姓名權、名稱權、商號權、婚姻自主權是身份權還是人格權，人格尊嚴、人身自由是具體人格權還是一般人格權的討論，至今尚未形成共識。因為事關它們歸屬人身權法還是人格權法“管轄”。這里涉及一個重大的權利界限問題：人身權和人格權是如何區(qū)分？

在法學界，明明我國《民法通則》在“民事權利”一章中單設了“人身權”一節(jié)，卻被主張“人格權單獨成編”的學者們理解成 “人格權”。該節(jié)用了8個條文的篇幅對“人身權”作了較為系統(tǒng)為集中的原則規(guī)定，這些內(nèi)容不能被“人格權”加以涵蓋或吞沒的。正確地說，在上個世紀80年代人身權立法才是我國立法寶貴的總結，《民法通則》將人身權與物權、債權、知識產(chǎn)權并列規(guī)定，此種體系除本身意味著我國民事立法將人身權制度與其他法律制度并列外，還為人身保護法在民法典中獨立成編提供了預期的立法根據(jù)。由此看來，突出人身關系法的保護是現(xiàn)代民法發(fā)展的一個必然趨勢，不應當認為是一種“權宜之計”。這是中國初步的現(xiàn)代人身權立法。經(jīng)查《民法通則》出臺后全國絕大多數(shù)的民法教科書和有關人身權的論著，一致認為《民法通則》中所規(guī)定的人身權，不只是人格權。就是一直主張和倡導“人格權法”并極力要求在中國民法典中設立“人格權單獨成編”的王利明教授，也始終認為“公民的人格權是人身權利的重要部分”。這種“人格權”替代“人身權”的“替代說”不利于周全地保護人身權。

在現(xiàn)代，應當保護的人身權的范圍是很廣泛的，無法以人格權的保護替代之。例如，在政治、經(jīng)濟、文化等各種領域，都有民法關注的與公民人身利益有關的重要權利，不能認為它們是《憲法》、《勞動法》等所調(diào)整，排斥了民法的保護。就是民事權利方面，在親屬法、婚姻家庭法、繼承法、收養(yǎng)法等領域包含大量與公民身份關系和身份權有關的人身利益，而至今不少民法專家認為這些領域只是調(diào)整財產(chǎn)關系，排斥身份權關系的觀念是錯誤的。2010年7月1日起施行的《侵權責任法》通編只有人身、人身權益、人身傷亡、人身損害等4個概念，沒有一個人格、人格損害或者人格權等任何概念。這是為什么？新時代出現(xiàn)很多新的身份類型諸如消費者、下崗職工、農(nóng)民工、失勢的人和弱質(zhì)群體等，對他們保護不光是人格權，更重要是身份與身份權關系有關的人身權、財產(chǎn)權等基本人權。還有，當今世界和社會現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)的克隆人體、安樂死、性騷擾、未成年性行為允諾能力限制等皆要由民法調(diào)整的新問題，都涉及公民身份、身份權益和其他人身利益的保護，盡管還可能涉及到公法問題，也肯定不光單純是人格權的問題。這些問題是“人格權單獨設編”所未能夠全部覆蓋得了。

四、人格權和人身權的區(qū)分和聯(lián)系

那么，人格權和人身權區(qū)分的標準是什么？對此，至今未見這方面的研究成果。筆者對人格權制度從人身權制中分離后的考察和分析中，認為人身權與人格權區(qū)別如下：

其一，古代法中人格權是人身權的主要形式，但是人格權不能取代人身權的全部地位和作用。在羅馬法出現(xiàn)之前的遠古時期和古代社會，沒有明確“人格”和“人身”的法律概念，但存在著按近代人所理解的“人格利益”和“人身利益”的習慣法和成文法的各種侵害賠償?shù)闹贫?。其中人格僅僅作為身份資格來體現(xiàn)，但人格權必須依附一定的身份和地位，因而是不獨立和不完備的。正如徐國棟教授所言，各種人格和人格權都被裝進“身份關系的麻袋之中”。[3]4

其二，人身權以“人本身”的人身自由、人身獨立為主要特征；其體現(xiàn)“人”客觀存在身體自由和意志自由；人身權的客體是作為權利客體的“人本身”的各種人身利益，即是權利主體基于生物學的物質(zhì)性對于自己身體、健康、生命及各種機能等所享有的法定或者非法定的利益，在法律上主要表現(xiàn)為權利主體自身在靜態(tài)方面的安全。而人格權以人格獨立和人格自由為主要特征，每個人作為權利主體，法律上的人格是一律平等的。即是說，人格權是基于人的社會性所享有的行為與精神活動的自由和完整，在法律上主要表現(xiàn)出權利主體自身在動態(tài)方面的安全。這個區(qū)別突出了人身權中“人身”（人本身）的物質(zhì)性和人格權中人格的精神性的不同。

其三，人身權在近代法中獨立表明了法律已不再把人只作為僅有生理需求或生存需要的勞動力對待，而是完成單純生物人格向復雜社會人格的轉換；而人格權從人身權中分離出來表明，在人身權的基礎上，法律開始注意到人所具有的非勞動力的更高層次的互相尊重、精神自由和人格安全及自我實現(xiàn)的需要，以適應現(xiàn)代法對人精神利益的保護。

其四，從近代侵權行為法的技術結構來看，人身權與財產(chǎn)權在商品的屬性上實現(xiàn)了同一，這樣，人身權在本質(zhì)上被視為是一種變相的財產(chǎn)權，從而人身損害主要以財產(chǎn)手段進行補償，這種人身權對人的保護還是不完整的；現(xiàn)代侵權法使人身權脫離財產(chǎn)權而在法律中獲得更獨立的地位，使人身關系中“人本身”和身份利益等人身利益除具有財產(chǎn)性之外，還具有一定的精神要素，從而對人身損害會導致物質(zhì)賠償和精神損害賠償?shù)姆珊蠊?。而人格權從人身權中分離后，逐漸脫離了對人身物質(zhì)性的依附關系，那些無法用金錢衡量的人格自由、人格因素和人格利益等精神性內(nèi)容，都可成為人格關系和人格權關系的客體，這樣，人格（權）損害的非財產(chǎn)屬性就成為損害賠償?shù)闹饕卣?；至于人格（權）損害衍生出來的物質(zhì)損失，倒成為人格損害賠償?shù)呐缮a(chǎn)物，財產(chǎn)權屬性被降為次要的特征。

其五，人格權從人身權制度中分離出來后，人格權與人身權成為性質(zhì)不同的權利。前已敘及，吸取羅馬法精華的1804年法國、德國民法典的這種人格權立法例，被瑞士、日本和清末民初的中國等所仿效。并為世界上不少國家和地區(qū)的立法所借鑒，形成獨立人格權制度，但是人身權并非從此而喪失，仍與人格權成為并列存在的權利。這樣人格權作為人身權的主要形式亦為人們所公認。

從這個意義上說，人身權和人格權的聯(lián)系和區(qū)別表現(xiàn)在：（1）羅馬法時期的人格概念是公私不分的，并非現(xiàn)代民法意義的。人格雖主要體現(xiàn)主體資格的權利能力，并與此相聯(lián)系人格權不是獨立的，但具有很強的人身依附性，人格的完備程度往往與人的一定身份有關；人格平等在古代是不存在的，這樣，人格關系和人格權關系從屬于人身關系之中。（2）西方社會的民法最初確認的人格平等乃是早期商品交易和占有財產(chǎn)要求的產(chǎn)物，對人格的尊重意味著對他人財產(chǎn)的尊重，導致了產(chǎn)生了人格權財產(chǎn)化的不良后果，忽視了人格權的固有精神上的重要價值。這便是黑格爾所揭示的早期人格權情勢嬗變上的雙重性，一方面體現(xiàn)了“人格權在本質(zhì)上就是物權”；另一方面，人格權的存在具有更重要的基本人權價值，如黑格爾所說的真正使人們“成為一個人，并尊重他人為人”。[8]46-48這樣，民法最初確認的人格平等所產(chǎn)生的人格權財產(chǎn)化表明，人格（權）的人身依附性在本質(zhì)上將人身權視為變相的財產(chǎn)權。（3）當人格權被認識為具有基本人權價值之后，人身權仍具有財產(chǎn)性和精神性的雙重特征，人格權卻逐漸向精神性方向轉化；（4）當人格權獨立出來之后，其完全脫離人身依附性和物權的性質(zhì)（部分財產(chǎn)權性質(zhì)），那么，人格權就應當具備普遍適用于一切人的、主要體現(xiàn)精神上的屬性?？梢哉f人格權和人身權在屬性上主要區(qū)別是：人格權具有適用于每個權利人密切聯(lián)系的普遍性，體現(xiàn)出精神性為主、物質(zhì)性為輔的特征；而人身權中有些屬性不是人人俱有的，如榮譽權、形象權等，只有一部分人可能享有的屬性，而且人身權體現(xiàn)出物質(zhì)性為主、精神性為輔的特征，如身體權、榮譽權等。人身權所保護內(nèi)容包括身份、身份權益和其他人身因素，其既有精神上的，又有物質(zhì)性。比如著作人身權、親權、親屬權、配偶權、監(jiān)護權、榮譽權和基于父母對子女、配偶之間所產(chǎn)生的其他權益關系，均可納入人身權關系調(diào)整之中。

五、重構人身權及人身損害賠償?shù)捏w系結構

當我們區(qū)分人格權和人身權之后，可以澄清目前理論界對人格權和人身權分類上出現(xiàn)的問題。自從《民法通則》規(guī)定了“人身權”之后，由于一些學者的誤導和炒作，除個別學者外，人們很少論及人身權，并且人身權概念最早出于何處，未見明確的信息。而是大談人格權，各種著論汗牛充棟，不計其數(shù)，他們真的忘記立法規(guī)定的是人身權，身份權落入被遺忘的角落？不是！即使對人身權法頗有研究的楊立新教授，在《中國民法（草案）》出臺前的1996年，就主張“人身權單獨成編”。[9]11當“人格權單獨設編”被中國民法（草案）采納時，其并不表示無奈或反對態(tài)度，而是呈現(xiàn)出“贊賞”姿態(tài)。[10]17王家福先生主張將生命權，健康權列入人身權，[8]23可作為佐證。當然，物質(zhì)性人身權除了身體權、健康權和生命權外，還包括身份（權）關系中部分權益，如監(jiān)護權、撫養(yǎng)權、著作人身權等。這種分類法，還能更好地說明了人身損害賠償概念，侵犯身體權、健康權、生命權、撫養(yǎng)權、監(jiān)護權等所產(chǎn)生的損害賠償，順理成章地歸屬于人身損害賠償?shù)恼{(diào)整范圍，不致于象有的學者在侵害身體權、健康權、生命權造成損害情形下使用“侵害物質(zhì)性人格權的損害賠償（簡稱人格損害賠償）”替代人身侵害賠償。[11]3至于什么屬于精神性人身權，側重精神上屬性的榮譽權、配偶權、著作署名權等權益可歸屬之。

現(xiàn)行《侵權責任法》仍然堅持《民法通則》中“人身權”立法模式，通篇統(tǒng)一使用“人身”和“人身權益”兩個概念，沒有出現(xiàn)“人格”或者“人格權”的字眼。其第22條規(guī)定，“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！逼渲小叭松頇嘁妗币赖?條規(guī)定，“包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益?！睆淖置嫔峡?，精神損害賠償范圍擴大了隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權等人身權益。并且將2001年司法解釋中的精神損害賠償客體從“人格權”變更為“人身權益”，似乎客體趨于一般化了，加上“等”字的解釋，可認為今后精神損害賠償客體變成“無限適用范圍”了？這涉及是否確立“一般人身權”概念的問題，只能等待有權機關作出解釋，或者由司法實踐檢驗。

一旦澄清人格權和人身權區(qū)別和分類性質(zhì)之后，有助于我們重新構建人身權體系和人身損害賠償?shù)拿鞔_范疇。

首先，打破民法界統(tǒng)治說法，“人身權由人格權和身份權兩個系列的民事權利所構成”，這一點，多數(shù)學者已取得共識。概括言之，自從20世紀人格權從人身權制度中獨立出來后，人格權不再是人身權的主要組成部分，而是與人身權、財產(chǎn)權并列的基本民事權利。因人格權所涵蓋內(nèi)容之多，足以構成一個獨立的權利體系。

其次，打破另一種說法，即有的學者否認身份權是人身權的組成部分和否定我國存在身份權制度，因而我國的人身權只由人格權一個系列的權利構成。這一“否定說”，隨著歷史的發(fā)展和時代的進步，由古代社會以特定人為支配對象的身份權，并沒有徹底地消失，而是賦予新時代的內(nèi)容而形成新的身份權和身份關系。這些現(xiàn)代民法上的身份權，與傳統(tǒng)民法上的身份權在性質(zhì)上截然不同，現(xiàn)實生活中確實存在著許多身份權和身份關系。如配偶權、親權、親屬權、監(jiān)護權、知識產(chǎn)權中人身權、網(wǎng)絡人身權以及榮譽權和消費者權益等，都包含有身份權益。

再次，應將人身關系和人身權關系區(qū)別開來。人身關系作為民法的主要調(diào)整對象，標示了一個法律上的大范疇，囊括了人格關系、人格權關系、身份關系、身份權關系和其他人身因素關系。誠然，人身權關系應屬人身關系的調(diào)整內(nèi)容。由于人格權關系從人身權關系中分離出來形成獨立的權利體系之后，人身權體系自然縮小了范圍。

根據(jù)人身權所具有的物質(zhì)性和精神性偏重程度不同，可分為物質(zhì)性人身權和精神性人身權，前者表現(xiàn)出較強的物質(zhì)性和較弱的精神因素的人身利益，包括身體權、健康權、生命權、扶養(yǎng)權、著作人身權中報酬權、消費者權益等；后者表現(xiàn)出較強的精神因素和較弱的物質(zhì)因素（或財產(chǎn)因素），包括榮譽權、配偶權、著作人身權中署名權、親權、親屬權等。根據(jù)人身權中人本身及其人與人的關系不同，可分為身份、身份權、人身因素和其他新型人身權。

人身權內(nèi)容之一是作為自然人“人本身”利益；“人本身”由具體的人格和身份要素構成,即自然人,法人或非法人的各種社會組織（不同性質(zhì)的“人之間的組合體”或“人與的組合體的共同體”）的物質(zhì)和精神性要素,包括各種人格利益和其他涉及人身因素的人事利益。主要表現(xiàn)包括身體權、健康權和生命權，這是人身權的基礎性的權利，非此難以派生出其他人身權利。

人身權內(nèi)容之二是身份及身份關系；它表明每個人做人的標志即主體身份，如正身份（有利狀態(tài)的好身份）和受歧視的負身份（不利狀態(tài)的壞身份）；[12]53隨近現(xiàn)代社會倡導“人人在法律面前平等”，每個人在身份上應當是平等的，不能因人的地位不同而產(chǎn)生身份不平等。這是一種應然的權利，表明身份涵蓋著人權的本義。但在現(xiàn)實中，不得不存在著一種區(qū)別正常身份（一般身份）的“另類身份”（特殊身份）：一是影響著其法律能力（權利能力、行為能力和責任能力）的未成年人、精神病人和外國人等身份；二是與前類身份相交錯存在的老弱病殘婦幼此類弱勢群體身份；三是在消費者運動中產(chǎn)生的龐大的消費者群體身份；四是因部分“人格減等”（借用羅馬法中“人格變更”的概念，賦予新含義，職業(yè)歧視、招工歧視、公務員等考試不平等錄用、某人因犯罪、官員失權失勢等情形，無法具備與他人完全平等的人格）所產(chǎn)生的“身份減等”。

人身權內(nèi)容之三是身份權和身份權關系；它主要包括家庭婚姻關系、繼承關系、親屬關系、親子關系中所產(chǎn)生的各種身份權益，如監(jiān)護權、配偶權、親權、親屬權、繼承權、撫養(yǎng)權、贍養(yǎng)權；此外，身份權還有榮譽權、知識產(chǎn)權中人身權（著作權中署名權、網(wǎng)絡中身份權等）。典型者是，以德國和瑞士民法典為藍本并推崇人格權立法例的中國臺灣地區(qū)民法，就是認識了這種身份權關系發(fā)展的新的法律情勢，于1995年12月完成民法債編的修正工作，增加了侵犯身份權益不但可訴請財產(chǎn)損害賠償，還可訴請非財產(chǎn)損害賠償?shù)男乱?guī)定，即在臺灣民法第195條增加了第3款，“不法侵害他人基于父母或配偶關系之身份權益而情節(jié)重大者，準用非財產(chǎn)損害賠償請求權。”該規(guī)定解決了以往司法實踐中出現(xiàn)的“不法侵害他人基于父母關系或配偶關系的身份權益而無法獲得賠償”的難題，使得人身損害賠償制度的內(nèi)涵更加周延，從而確立人格權關系之外還保護身份權關系。

人身權內(nèi)容之四是人身因素；如勞動能力、工作能力、為生存而進行的社會交往能力等象征人身意義的因素，而人身因素應屬于人身權中的保護內(nèi)容。以往有學者把勞動能力等歸入人格權或者人格因素范疇，值得商榷？

人身權內(nèi)容之五是人格權獨立以后可能出現(xiàn)的其他新型人身權內(nèi)容；如對胎兒的人身保護，對克隆人的人身認識，對死者的人身利益延伸理解，以及時代進步可能產(chǎn)生新型的“另類人身權”內(nèi)容，如人體器官捐助、非法竊取的人體器官、以合法形式利用的人體器官等問題，涉及脫離人體（身體）之后的器官是否屬于人身權保護內(nèi)容的問題，對此，應作進一步探討。

應當看到，人身損害賠償比人格損害賠償?shù)奶岱ǜ舆m用于實踐的需要。最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》與《關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》存在的主要區(qū)別之一是，前者將侵犯身體、健康、生命三種權利的法律后果定性為“人身損害賠償”，而后者卻定性為“人格損害賠償”。究競何者正確？應當說，人身損害這一概念在侵權責任法中，是大大地擴展了，概括了它文義中一般所不包含的內(nèi)容，使它成為侵權責任法的一個專用的概念，其表達比較準確，在實務中已經(jīng)相沿成習，為人們所接受。

這樣重構人身權及人身損害賠償?shù)臋嗬w系，不但能夠獲得立法支撐，并且能夠得到理論的說明及實務的支持，故具有學術和實踐的價值。還可以令人滿意地回答了民法調(diào)整對象中關于人身關系的范疇，其至少應該包括人格關系、人格權關系、身份關系和身份權關系。

注釋：

① 梁慧星：《中國人身權制度》，載《中國法學》1989年第5期。還有梁先生專著《民法》、《中國民法經(jīng)濟法諸問題》都有這種觀點。

② 徐國棟：《再論人身關系》，載《中國法學》2002年第4期。他在2009年中國法制出版社出版的最新著作《民法哲學》還堅持這個觀點。

[1] 李紀兵． “人格權先于身份權”原理觀察[J]． 江西財經(jīng)大學學報, 2003(4)．

[2] Véase Jorge Joaquin Llambias． Tratado de Drecho Civil, Parte General, tomo I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997．

[3] 徐國棟． 尋找丟失的人格// “俄羅斯法制與法學”國際研究會論文集(2004)[C]．

[4] 陳云生, 劉淑珍． 現(xiàn)代民法對公民人格權保護的基本情況及其發(fā)展趨勢[J]． 國外法學, 1982(6)．

[5] [德] 曼夫雷德·沃爾夫． 民法的法典化[J]． 丁曉春, 譯． 現(xiàn)代法學, 2002(3)．

[6] 王利明． 我國民法典中的人格權制度的構建[J]． 法學家, 2003(4)．

[7] 申政武． 論人格權及人格損害的賠償[J]． 中國社會科學, 1990(2)．

[8] 楊立新． 民法草案人格權法編評述[J]． 法學家, 2003(4)．

[9] [德] 黑格爾． 法哲學原理[M]． 北京: 商務印書館, 1982．

[10] 楊立新．人身權法論[M]． 北京: 中國檢察出版社, 1996．

[11] 王家福． 21世紀與中國民法的發(fā)展[J]． 法學家, 2003(4)．

[12] 楊立新． 人身損害賠償[M]． 北京: 人民法院出版社, 1999．

[13] 徐國棟． “人身關系”流變考(上) [J]． 法學, 2002(7)．

（責任編輯：林貴文）

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1674-8557（2013）04-0032-11

2013-03-18

關今華（1956-），男，福建莆田人，福建師范大學法學院教授，研究員。周湖勇（1974-），男，江西修水人，溫州大學法政學院講師，法學博士。