我國《行政訴訟法》頒布實施以來，行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系始終是行政訴訟各項制度構(gòu)建中難以繞開的問題，行政訴訟中人民法院有權(quán)審查行政行為，但是對哪些事項加以審查，審查的程度如何，這些問題不僅關(guān)乎行政審判的權(quán)限，也涉及行政權(quán)的邊界。雖然行政訴訟制度在監(jiān)督和控制行政權(quán)方面已經(jīng)發(fā)揮了一定的積極作用，但是，基于我國行政審判機關(guān)獨立地位不盡如人意的現(xiàn)實國情，結(jié)合我國行政審判的現(xiàn)狀，筆者以為，可以通過立法機關(guān)對行政審查標準的細化規(guī)定，倒逼行政機關(guān)強化行政證據(jù)意識、完善行政案卷制度，進而解決依法行政中的突出問題。彰顯行政機關(guān)在事實認定方面的優(yōu)勢，既是現(xiàn)代行政法治發(fā)展的趨勢，也能夠緩解人民法院審判難的處境。值此《行政訴訟法》即將修改之際，在梳理我國行政訴訟審查標準認識的基礎(chǔ)上，借鑒域外經(jīng)驗，構(gòu)建類型化的審查標準體系，對于行政訴訟制度的完善具有重要的參考價值。

一、我國行政訴訟審查標準認識理清

行政訴訟審查標準的界定，在《行政訴訟法》中沒有明文規(guī)定，學(xué)界對此有多種認識，代表性的觀點主要有以下幾種：一是羅豪才教授所指的“司法審查標準”。這里的司法審查標準是指人民法院在審查具體行政行為時判斷其是否合法或合理的尺度。它包括合法性審查標準與合理性審查標準。具體的立法表現(xiàn)為《行政訴訟法》第5條、54條。[1]519二是薛剛凌教授的觀點，行政訴訟的審查標準是指法院審查行政案件的程度或深度。確立審查標準要區(qū)分考慮法律問題與事實問題、行政機關(guān)自由裁量權(quán)的大小、行政訴訟類型等因素。[2]138-146三是解志勇教授的主張，行政訴訟審查標準是指人民法院針對不同行政行為進行審查和判斷并作出裁判結(jié)論時，所應(yīng)遵循的各類準則的統(tǒng)稱。這些準則包括了合法性、合理性以及合目的性，由此提出了行政訴訟審查的三個標準：程序正當標準、比例適當標準以及目的正當標準。[3]5四是姬亞平教授的見解，行政訴訟的審查標準就是人民法院針對被訴的行政行為進行審查判斷并作出裁判時所應(yīng)遵循的規(guī)則，是人民法院裁判具體行政行為合法性和合理性所依據(jù)的準則或尺度。即在區(qū)分法律問題和事實問題的基礎(chǔ)上，確立合理性審查標準和正當程序標準。[4]103-109

從以上學(xué)者的觀點可以看出，學(xué)界對于行政訴訟審查標準的概念認識較為統(tǒng)一，一般都是從人民法院審查判斷的尺度、程度或準則方面進行界定。但是，在行政訴訟審查標準的理解上，仍有一些問題需要理清。

1.審查標準是否涉及抽象行政行為。在審查標準的概念中，現(xiàn)有的學(xué)術(shù)觀點基本都限定為具體行政行為，究其原因，主要是囿于《行政訴訟法》第5條和第54條的規(guī)定，也是我國行政訴訟受案范圍的限制使然。從域外規(guī)定來看，這種限制不具有普遍性，如法國的越權(quán)之訴，排除的事項僅限于不影響當事人法律地位的內(nèi)部行為，但內(nèi)部行為實際上等于行政條例時，仍然可以提起越權(quán)之訴。[5]535美國的司法審查包括對規(guī)章和裁決的審查。筆者認為，對于行政訴訟范圍的認識應(yīng)當客觀分析，擴大是趨勢，但卻不能一蹴而就。關(guān)于我國行政訴訟受案范圍的修改，目前學(xué)界和實務(wù)界大多主張較大幅度地擴大受案范圍。[6]既然受案范圍是動態(tài)的，審查標準的界定也不宜限定在較窄的范圍內(nèi)，否則可能因概念的局限而影響制度的發(fā)展。此外，我國行政訴訟中對行政合同訴訟等新類型案件的受理和審查實踐已經(jīng)表明，行政訴訟審查的范圍已經(jīng)突破了《行政訴訟法》第5條的規(guī)定。另外，《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件時可以參照規(guī)章?！边@里的“參照”一詞表明人民法院在審理行政案件時擁有對規(guī)章的間接審查權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！庇缮鲜龇治隹梢缘贸觯覈姓V訟審查標準的界定應(yīng)當走出具體行政行為的限制，即行政訴訟審查標準應(yīng)是指人民法院對行政行為進行審查和判斷的程度。也就是人民法院針對不同行政行為作出裁判結(jié)論時，所應(yīng)遵循的各類準則的統(tǒng)稱。

2.合法性審查與合理性審查的關(guān)系。合法性審查作為我國行政訴訟的一項特有原則得到了學(xué)界的公認，基于行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟也被稱為“合法性審查之訴”。但是，《行政訴訟法》第54條第2項第5 目中“濫用職權(quán)”的規(guī)定和第4項“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”的規(guī)定又都體現(xiàn)了合理性審查的精神。對于合法性審查與合理性審查的關(guān)系存在兩種不同的認識：一是行政訴訟以合法性審查為主，以合理性審查為輔，后者是對前者的補充。對行政機關(guān)在自由裁量權(quán)范圍和幅度內(nèi)作出的具體行政行為是否適當，一般不予審查。[7]50這種認識雖然沒有將二者置于同等地位，但也是以并列關(guān)系來看待的；二是合法性審查包括合理性審查，二者是包含關(guān)系。隨著學(xué)界對依法行政原則認識的深入，從全面理解依法行政內(nèi)涵的角度出發(fā)，有學(xué)者主張依法行政不僅僅要求行政主體依照法律的明文規(guī)定行使行政權(quán)，還要求依法的原理、原則行政。[8]64針對以上兩種認識，有兩點需要進一步理清：首先，不能以對行政權(quán)行使的要求來審視人民法院的審查標準。對依法行政作與時俱進的解釋體現(xiàn)了控制行政權(quán)的程度在提高，但是，依法行政原則是對行政主體行使行政權(quán)的要求，以此來解釋行政訴訟中法院的審查標準并不合理；其次，合理性審查的適用應(yīng)當有所限制。法國行政法院對行政決定實行的最大程度的監(jiān)督接近于妥當性審查，只適用于行政決定涉及公民重大利益時。美國對是否屬于濫用自由裁量權(quán)的司法審查也有涉及公民重大利害關(guān)系的限制。因此，不能簡單將合理性審查納入合法性審查的范圍，合理性審查應(yīng)保持一定的限度。

3.全面審查的涵義?！度舾山忉尅返?7條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查。”這里的全面審查雖然是對二審而言，但應(yīng)對其涵義有所認識。根據(jù)《行政訴訟法》第61條的規(guī)定，二審人民法院對上訴案件的處理是針對原判決的，并沒有明確規(guī)定對被訴具體行政行為的審查。從表面來看，《若干解釋》第67條的規(guī)定與《行政訴訟法》第61條的規(guī)定有沖突。但仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，《若干解釋》第67條是對《行政訴訟法》第61條的細化規(guī)定，因為《行政訴訟法》第61條第3項規(guī)定：“原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，……也可以查清事實后改判。”該規(guī)定中所指的查清事實后改判是指向被訴具體行政行為的?！度舾山忉尅返?0條對此作了明確：“第二審人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應(yīng)當同時對被訴具體行政行為作出判決。”由此可見，行政訴訟的審查標準既包括一審，也包括二審。當然，上訴審法院的審查對象既包括法律問題也包括事實問題，且重點是對審查對象進行合法性審查，合理性審查雖沒有明文規(guī)定，但既然要對被訴具體行政行為作出判決，那就應(yīng)參照一審法院對合理性審查的程度。

二、域外兩大法系國家行政訴訟審查標準的特點

域外兩大法系國家行政訴訟的發(fā)展有著不同的路徑，受政治、經(jīng)濟、歷史、文化等方面的綜合影響，行政訴訟審查標準的確立過程也呈現(xiàn)出較大的差異，我們可以分屬兩大法系的英國、美國、法國和德國為例來展開分析。

在英國，司法審查的依據(jù)不是成文法的規(guī)定，而是普通法上的越權(quán)原則?；谠綑?quán)原則的內(nèi)容非常豐富，英國成文法對于行政機關(guān)何種具體表現(xiàn)屬于越權(quán)行為沒有做出統(tǒng)一規(guī)定，作為判例法國家，英國法院通過判例所確立的越權(quán)理由主要是：違反自然公正原則、程序上的越權(quán)和實質(zhì)的越權(quán)。其中，實質(zhì)的越權(quán)是英國司法審查中適用最多的依據(jù)和理由，實質(zhì)的越權(quán)一般指超越管轄權(quán)的范圍、不履行法定的義務(wù)、權(quán)力濫用、記錄中表現(xiàn)的法律錯誤。[9]116-128美國司法審查區(qū)別法律問題和事實問題，法院對法律問題的審查權(quán)力較大，對于事實問題的審查，法院在尊重行政機關(guān)裁定的前提下，采用三個標準：即實質(zhì)性的證據(jù)標準；專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標準；法院重新審理標準。[10]668-676越權(quán)之訴是法國行政法上最重要的制度，法國行政法院經(jīng)過一百多年的實踐，通過不同時期的判例逐漸確立了越權(quán)之訴的撤銷理由，具體內(nèi)容是：無權(quán)限、形式上的缺陷、權(quán)力濫用、違反法律。[5]5412001年《聯(lián)邦德國基本法》第20條第3款規(guī)定：“立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法律之限制。”第19條第4款規(guī)定：“任何人之權(quán)利受官署侵害時，得提起訴訟。如別無其它管轄機關(guān)時，得向普通法院起訴，但第十條第二項后段之規(guī)定不因此而受影響?！币源藶閾?jù)，行政法院應(yīng)對行政機關(guān)的法律運用進行全面的檢查，包括對一些不確定的法律概念。通過對比兩大法系國家各自不同的行政訴訟審查標準可以看出，盡管各國的審查標準體系有較大的差異，但也存在著不可忽略的共性。

1.審查標準的確立具有過程性。盡管國外行政訴訟審查標準的確立是經(jīng)過長期司法實踐積累的，但卻不是固定不變的。以法國越權(quán)之訴的撤銷理由之一“違反法律”中的“行政決定的事實根據(jù)不符合法律規(guī)定”為例，這一標準是隨著法國行政訴訟地位的提高，行政法院權(quán)威的樹立而發(fā)展起來的。例如，1914年，法國最高行政法院在Gomel 案件中就審查了作為事實根據(jù)的法律性質(zhì)。又如19世紀時美國的司法審查范圍很小，但法院進行的卻是全面審查。20世紀以來司法審查的領(lǐng)域擴大，在司法審查范圍上采取法律問題嚴格審查，專門問題尊重行政機關(guān)判斷的態(tài)度。但自20世紀70年代以來，嚴格審查的觀點又開始流行。再如英國，法院在不同的時期對越權(quán)理由之一的“違反自然公正原則”的適用范圍的解釋是不同的。第二次世界大戰(zhàn)后至20世紀60年代，自由裁量行政行為被排除在自然公正原則的適用范圍之外，1966年英國高等法院的判決提出了公平行政觀念，不以行政行為的司法性來決定自然公正原則的適用。

2.審查標準詳細具體且多來自司法判例。從現(xiàn)有研究成果對兩大法系代表國家關(guān)于行政訴訟審查標準的梳理來看，普遍存在零散且難以總結(jié)和歸納的特點。但與我國相比較，這種零散體現(xiàn)了國外對于司法審查標準的重視。司法審查標準關(guān)系到法院和行政機關(guān)權(quán)限的分配，進一步講，司法審查標準事關(guān)行政效率和權(quán)益保護的平衡。在對兩大法系國家審查標準進行梳理后，可以看出，這些標準幾乎都是通過判例確立的，英美國家作為判例法傳統(tǒng)的國家，這樣的做法不足為奇，法德國家作為成文法國家的代表，行政法院的作用在行政訴訟制度的發(fā)展中同樣非常突出。審查標準的詳細具體以美國的“專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)”標準為例，其最高法院確立這一標準的判例以1971年的公民保護奧弗頓公園訴沃爾普案和1983年的美國機動車制造商協(xié)會訴洲農(nóng)業(yè)互助汽車保險公司案為代表。[10]722綜合美國最高法院和下級法院以及學(xué)界的認識，該標準的具體內(nèi)容主要包括：不正當?shù)哪康?、忽視相關(guān)的因素、不遵守自己的先例和承諾、顯失公平的嚴厲制裁、不合理的遲延等。審查標準的具體還表現(xiàn)在例外規(guī)定也有明確的說明。例如法國“無權(quán)限”標準就存在兩種例外的情形，即特殊情況制度和事實的公務(wù)員制度。

3.審查標準因行政行為的類型而具有差異。兩大法系代表國家行政訴訟審查標準的復(fù)雜與行政行為的復(fù)雜類型有著密切的聯(lián)系，如美國法院對事實問題審查的三類標準。實質(zhì)性證據(jù)標準主要適用于依正式程序作出的決定，這類決定從數(shù)量來看并不是很多；多數(shù)依非正式程序作出的決定適用專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標準；如果行政行為具有司法裁判的性質(zhì)，因為事實認定是司法性質(zhì)的裁判作出的基礎(chǔ)，所以法院可以適用重新審理標準，就重新審理而言，還適用于行政機關(guān)請求法院執(zhí)行法規(guī)的案件中。[10]676—690

三、構(gòu)建類型化審查標準的必要性分析

根據(jù)《行政訴訟法》第5條、54條的規(guī)定以及《若干解釋》第56條—第59條的規(guī)定，我國行政訴訟的審查標準體系是以合法性審查為主，合理性審查為輔。與前述域外國家的審查標準相比較，顯然我國行政訴訟審查標準過于簡單，隨著我國行政訴訟類型的豐富和發(fā)展，借鑒域外經(jīng)驗，構(gòu)建類型化的審查標準顯得非常必要。

1.增強行政審判的可操作性，有利于行政訴訟制度的良性發(fā)展。審查標準事關(guān)人民法院審查行政行為的程度，標準的明確與系統(tǒng)將便于法院具體操作。以《行政訴訟法》第54條為例，表面看來是關(guān)于法院一審判決的具體適用情形，但這些規(guī)定也能反映出人民法院的審查權(quán)限，所以學(xué)界往往以此作為我國行政訴訟審查標準的分析根據(jù)。認真研讀和分析《行政訴訟法》第54條和《若干解釋》第56—第59條的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，具體表現(xiàn)如下：（1）該條規(guī)定中維持判決的證據(jù)要求是證據(jù)確鑿，撤銷判決的要求則是主要證據(jù)不足，這樣就存在著合法與違法的認定標準不一致現(xiàn)象；（2）主要證據(jù)不足與一般證據(jù)不足的區(qū)別何在，法律未有明確規(guī)定；（3）超越職權(quán)是否包括無權(quán)限，根據(jù)法國、英國的審查標準，超越職權(quán)均包括無權(quán)在內(nèi)；（4）濫用職權(quán)能否作為一項獨立的審查標準，從我國司法實踐來看，目前以此作為判決依據(jù)的很少見，多數(shù)案件是把濫用職權(quán)與其他標準一起適用。[11]59-72但在美國，專橫、任性、濫用裁量權(quán)是一種獨立的標準；（5）關(guān)于顯失公正的標準在立法上沒有規(guī)定；（6）公共利益的范圍沒有明確的界定。針對以上問題，我國行政訴訟審查標準的體系化過程就是提高審查標準的可操作性，有針對性地開展行政行為的司法審查的過程。審查標準的類型化，必將進一步明確界定人民法院和行政機關(guān)的權(quán)限，解決法院因標準不明而審判難的問題，有利于推動行政訴訟制度的良性發(fā)展。

2.推動行政程序法治進程，激發(fā)行政主體規(guī)范行政行為的動力。兩大法系國家的行政訴訟審查標準雖有區(qū)別，但在事實問題、自由裁量權(quán)的審查方面卻都以尊重行政機關(guān)為特點，如德國《行政法院法》第114條的規(guī)定。有學(xué)者在分析英美國家區(qū)分法律問題和事實問題進行不同程度的審查時，以英美國家發(fā)達的行政程序法治傳統(tǒng)為理由。[12]64-75當然，行政程序法治的完備和窮盡行政救濟原則使得進入司法審查的行政行為在事實認定方面已經(jīng)比較成熟，法院本著尊重行政機關(guān)專門知識的立場，對事實問題保持司法謙抑的態(tài)度進行審查是可以理解的。反過來，則不能以我國行政程序法治水平低，行政復(fù)議審理流于形式而反對我國建立類型化的行政訴訟審查標準體系。首先，應(yīng)當看到我國行政法制的發(fā)展與行政訴訟制度的建立具有密不可分的關(guān)系。具體而言，可以說行政訴訟在一定程度上倒逼行政法治的推進，《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》的出臺過程是對這點的很好說明；其次，從行政訴訟的現(xiàn)狀來看，抽象的合法性審查和合理性審查標準非但沒有起到監(jiān)督行政權(quán)的效果，反而因標準的可操作性不強使得法院在實踐中難以操作，造成行政審判難的困境；最后，就我國人民法院行政審判庭的地位和能力來講，全面審查讓法院感到力不從心。轉(zhuǎn)型時期社會問題具有一定的復(fù)雜性，而人民法院與行政機關(guān)相比，又不具有認定事實的優(yōu)勢，同時，人民法院受制于政府的現(xiàn)實處境，也使得人民法院的地位缺乏獨立性，很難就事實問題做出中立的認定。因此，構(gòu)建類型化的行政訴訟審查標準，尊重行政機關(guān)認定事實的行為，發(fā)揮行政復(fù)議機關(guān)行政救濟的優(yōu)勢，恰恰能夠推動我國行政程序法治的進程，緩解法院行政審判難的困境，使得法院和行政機關(guān)各履其職。

四、我國行政訴訟類型化審查標準的主要體系

參照域外兩大法系代表國家行政訴訟審查標準的確立過程，可以發(fā)現(xiàn)，司法判例發(fā)揮著重要的作用，也就是說審查標準皆來自訴訟實踐。與之相反，我國行政訴訟審查標準一直以來都在適用《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，抽象而遠離司法實踐的審查標準難以適應(yīng)行政訴訟變化的需要。特別要指出的是，2011年全國法院行政非訴案件收案數(shù)為169354件，結(jié)案數(shù)為169912件。2011年全國法院審理行政一審案件收案數(shù)為136353件，結(jié)案數(shù)為136361件。①由此可見，行政非訴訟案件的收案和結(jié)案數(shù)量都已經(jīng)超過了行政一審案件，因此，行政訴訟中非訴訟案件的審查標準是我國行政訴訟審查標準體系中不可或缺的一部分。下面結(jié)合司法實踐中遇到的問題，從我國行政訴訟現(xiàn)狀出發(fā)，具體分析行政訴訟案件和行政非訴訟案件審查標準的相關(guān)問題。

（一）行政訴訟案件的審查標準

我國行政訴訟案件的審查標準包括法律問題和事實問題、合法性問題與合理性問題、實體問題與程序問題的審查，可以說體現(xiàn)了全面審查的精神。但是，由于審查標準的確立機關(guān)是立法機關(guān)，這些標準規(guī)定得過于簡單抽象，運用這些標準并沒有達到預(yù)期的效果。為了扭轉(zhuǎn)行政訴訟審查的困局，審查標準的完善應(yīng)注意以下幾個方面的問題。

1.事實問題的審查應(yīng)有節(jié)制。首先，隨著我國行政程序制度的完善，聽證程序在行政階段的適用日益普遍，對于經(jīng)過聽證程序作出的行政決定，在審查事實問題時應(yīng)以行政案卷的復(fù)查為主，不宜更多地參與調(diào)查取證。這樣能夠使得行政相對人更加重視聽證階段的舉證，也有利于調(diào)動行政主體開展聽證的積極性。其次，經(jīng)過行政復(fù)議的案件，人民法院對事實問題的審查也應(yīng)當有所節(jié)制。行政復(fù)議委員會的試點工作已經(jīng)取得了一定的成效，發(fā)揮行政復(fù)議在解決行政爭議中的作用是行政復(fù)議制度完善的目標，為了節(jié)省解紛資源，體現(xiàn)行政復(fù)議的功效，人民法院審查經(jīng)行政復(fù)議后又起訴的案件，應(yīng)當以法律審為主。最后，上訴審法院的審查應(yīng)當以法律審為重，特別是應(yīng)針對一審法院的法律適用進行審查而不宜過多審查被訴行政行為的事實認定。我國行政訴訟法對上訴條件缺乏限制，雖然有利于保護上訴人的合法權(quán)益，但也造成上訴率高、纏訴現(xiàn)象嚴重、司法成本高、司法權(quán)威性低等一系列問題。上訴審法院不宜糾纏于事實問題，重點就一審法院法律適用是否合法進行審查，有利于優(yōu)化司法資源，提高司法效率。

2.法律問題的審查應(yīng)當擴大。關(guān)于法律問題的審查，《行政訴訟法》第54條規(guī)定的是“適用法律、法規(guī)錯誤”，這一范圍顯然不符合我國行政執(zhí)法的現(xiàn)狀。法律的位階越高，法的抽象性越強，而行政實踐中，作為行政主體執(zhí)法依據(jù)的往往是規(guī)章或行政規(guī)范性文件，這就要求法院在法律問題審查中應(yīng)當關(guān)注法規(guī)以下的執(zhí)法依據(jù)。這一做法的積極功效表現(xiàn)在兩個方面：一是符合行政執(zhí)法的現(xiàn)實，體現(xiàn)了法院監(jiān)督行政主體法律適用的客觀需要；二是實現(xiàn)了行政訴訟受案范圍擴大的目的，對抽象行政行為的司法審查是學(xué)界討論已久的問題，也是中國入世以來應(yīng)對WTO的積極姿態(tài)，以審查標準的視角來解決這一難題，可以實現(xiàn)預(yù)期的目的。

3.明晰幾個重要的概念。在我國現(xiàn)有的判決情形中，存在著概念界定不明確的突出問題，這在一定程度上影響著人民法院審查的順利進行。主要的問題表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）正當程序與法定程序。法定程序，顧名思義就是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序，法定程序的完善依賴立法。首次出現(xiàn)程序正當概念的正式文件是2004年的《全面推進依法行政實施綱要》，目前，正當程序原則作為行政法的基本原則在行政法教材中已經(jīng)得到認可。[8]72-73《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第6條關(guān)于人民法院裁定不予執(zhí)行征收補償決定的情形中出現(xiàn)了“嚴重違反正當程序”的表述。雖然這是非訴訟案件的審查標準，但是這一規(guī)定的出現(xiàn)引起了學(xué)界的高度關(guān)注。其原因主要有二：一是從法定程序到正當程序的轉(zhuǎn)變，意味著司法審查對行政行為的程序要求在提高，這對于倒逼行政程序制度的完善具有重要意義；二是“嚴重違反法定程序或正當程序”的表述如何理解的問題。一般認為，這種表述在語法上意味著并列關(guān)系，但筆者認為，如果是并列關(guān)系就沒有必要在法定程序之外再加上正當程序，最高人民法院顯然是希望以非訴訟案件的審查標準來輻射訴訟案件，目的在于完善司法審查標準，這一點可以從法院的行政訴訟實踐中得到證實。②

（2）濫用職權(quán)。學(xué)界關(guān)于濫用職權(quán)的界定存在多種觀點：違背法定目的說、顯失公正說、綜合說、列舉說。③“濫用職權(quán)”這一表述因帶有較重的譴責(zé)行政主體的色彩而且缺乏法律的明確規(guī)定，故而，我國行政訴訟中法院以此為據(jù)作出判決的情形不多，有學(xué)者認為法院使用了“轉(zhuǎn)換技術(shù)”，[13]24-33也有學(xué)者對濫用職權(quán)做了新的定義，指出濫用職權(quán)包括五個部分：背離法定目的、對不確定法律概念解釋的嚴重不當、行政不作為、不正當?shù)某绦?、行為結(jié)果的顯失公正。[14]30-35筆者不贊同將不作為、程序不正當、結(jié)果顯失公正作為濫用職權(quán)的表現(xiàn)，因為這三者不是同一層面的條件。筆者贊同江必新的歸納，認為我國濫用職權(quán)的概念應(yīng)包含以下十部分內(nèi)容：不正當?shù)哪康?、不善良的動機、不相關(guān)的考慮、不應(yīng)有的疏忽、不正確的認定、不適當?shù)倪t延、不尋常的背離、不一致的解釋、不合理的決定，不得體的方式。雖然這種歸納有值得質(zhì)疑的方面，但這是較接近濫用職權(quán)本義的列舉，對于司法實踐具有指導(dǎo)意義。

（3）超越職權(quán)。越權(quán)原則是在英國憲法背景下，普通法院監(jiān)督行政權(quán)的法律根據(jù)，這里的越權(quán)包括超越管轄權(quán)的范圍和無管轄權(quán)，法院可以宣告越權(quán)的行為無效或撤銷它。法國行政法院對越權(quán)之訴的審查理由之一就是無權(quán)限，具體又分為權(quán)限篡奪和一般的無權(quán)限，其中，權(quán)限篡奪意指無權(quán)限，屬于無效行為。美國《聯(lián)邦行政程序法》第706 節(jié)規(guī)定：“超越法定的管轄權(quán)、權(quán)力或限制，或者沒有法定的權(quán)利”時，行政行為將會被認定為不合法并被撤銷。德國和我國臺灣地區(qū)的行政程序法將未經(jīng)授權(quán)而違背有關(guān)專屬管轄之規(guī)定列為行政處分無效的事由之一，但是，德國法有關(guān)于土地專屬管轄的限制，臺灣在移植時去掉了這一限制，并增加了缺乏事務(wù)權(quán)限的規(guī)定。我國學(xué)者一般認為《行政訴訟法》第54條的超越職權(quán)是屬于違法層面的越權(quán)，不包括無權(quán)限。筆者認為，這樣的理解并不準確，根據(jù)《若干解釋》第20、21條的規(guī)定，行政機構(gòu)越權(quán)做出的行政行為仍然是可以審查的，且出現(xiàn)了被告轉(zhuǎn)移的情況，這種審查并不是作為無效審查來處理的。通過上述分析可以看出，我國行政訴訟審查標準應(yīng)對超越職權(quán)做出詳細規(guī)定。同時，我國可以考慮借鑒美國法中越權(quán)行為屬于個人行為的規(guī)定，以此來確定公務(wù)員個人行為和職務(wù)行為的邊界。

（4）公共利益。利益衡量是各國行政訴訟中普遍考量的因素，如英國自然公正原則的適用就存在例外，在需要采取緊急措施的情況下，行政機關(guān)為了公共利益，必須采取行動。法國越權(quán)之訴審查中的權(quán)限規(guī)定也有例外情形，行政機關(guān)在特殊情況下，可以根據(jù)公共利益的需要，采取必要的行動，不受權(quán)限規(guī)則的限制。當然，這不意味著對個人利益置之不理，如英國法律規(guī)定有些事項不必事先通知行政機關(guān)的意圖和聽取申辯，但行政決定對申請人有重大關(guān)系時，要求每個階段遵守自然公正原則。法國的特殊情況制度也有度的限制，超過必要限度將成為暴力行為而受普通法院管轄，特殊情況下，行政機關(guān)行為不違法時，受害人一般不能請求賠償，但受害人損失重大時，行政機關(guān)承擔無過錯的補償責(zé)任。在我國，《若干解釋》第58條出現(xiàn)了利益衡量的規(guī)定，也有學(xué)者指出這屬于情況判決。[15]81-87情況判決在日本和我國臺灣地區(qū)也有規(guī)定，④與之相比，我國的情況判決中對于確定公共利益應(yīng)當考慮的因素缺乏詳細的規(guī)定。目前，在我國行政法領(lǐng)域，對公共利益做出列舉規(guī)定的只有《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《房屋條例》）。雖然，公共利益具有抽象性、動態(tài)性、非特定性等特點，但確定考量的基本因素應(yīng)當是必要的。

（二）行政非訴訟案件的審查標準

根據(jù)《行政訴訟法》第66條、《行政強制法》第53條的規(guī)定，行政非訴訟案件是指沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政主體申請人民法院強制執(zhí)行行政決定的案件。根據(jù)前文引述的最高人民法院統(tǒng)計數(shù)據(jù)，近年來，非訴訟案件的數(shù)量已經(jīng)超過了訴訟案件的數(shù)量，但目前在我國非訴訟案件還存在立法規(guī)范粗疏和學(xué)術(shù)研究滯后的問題?！缎姓V訟法》修改應(yīng)當對此有所回應(yīng)，特別是在《房屋條例》將申請人民法院強制執(zhí)行作為執(zhí)行補償決定的強制性程序以后，人民法院進行是否執(zhí)行的審查將日益普遍，非訴訟案件的審查標準應(yīng)當引起關(guān)注。

1.一般標準。根據(jù)《若干解釋》第95條、《行政強制法》第58條的規(guī)定，一般標準是三個“明顯”，即“明顯缺乏事實根據(jù)、明顯缺乏法律依據(jù)（明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)）、其他明顯違法并損壞被執(zhí)行人合法權(quán)益”。以此為據(jù)，我國學(xué)者一般認為非訴訟案件的審查屬于有效性審查，也就是說，非訴訟審查重點是對行政行為法律效力的評判。也有學(xué)者認為，《若干解釋》第95條既不是程序性審查，也不是嚴格的合法性審查標準，而是明顯錯誤或違法標準。“明顯”的認定關(guān)鍵在于審查方式，而不在于具體行政行為本身，即采用非開庭方式就能審查認定的缺乏事實根據(jù)，根本無法律根據(jù)，適用法律有定性錯誤、超過幅度，其他明顯違法指超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反法定程序等。[16]520-525這種一味地以非開庭審理為審查方式的考慮，不能全面反映非訴訟審查的實踐，近年來，重慶、北京、福建等地開展的聽證審查就是審查方式的探索，也是希冀通過采取其他審查方式達到更有效實現(xiàn)非訴訟審查的目的。為了便于人民法院審查非訴訟案件，筆者認為現(xiàn)有的審查標準有兩個問題尚待解決：一是“三明顯”與《行政訴訟法》第54條的主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤的界限。主要證據(jù)不足與明顯缺乏事實根據(jù)的區(qū)別很難說得清楚，適用法律錯誤與明顯缺乏法律依據(jù)同樣不好界定；二是明顯違法與一般違法的區(qū)分；三是非訴訟案件審查標準是否涵蓋了行政決定所有的無效情形。根據(jù)《德國聯(lián)邦行政程序法》第44條、臺灣地區(qū)“行政程序法”第111條的規(guī)定，行政處分無效的情形主要有以下幾種：不能由書面處分中得知處分機關(guān)者；應(yīng)以證書方式作成而未給予證書者；內(nèi)容對任何人均屬不能實現(xiàn)者；所要求或許可之行為構(gòu)成犯罪者（構(gòu)成犯罪或秩序罰者）；內(nèi)容違背公共秩序、善良風(fēng)俗者；未經(jīng)授權(quán)而違背法規(guī)有關(guān)（土地）專屬管轄之規(guī)定或缺乏事務(wù)權(quán)限者；其他具有重大明顯之瑕疵者。對照這樣的規(guī)定，我國法律對非訴案件的審查規(guī)定顯然不夠周延。

2.特殊標準?！斗课輻l例》第28條規(guī)定了作出房屋征收決定的市縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行，該規(guī)定被稱為是司法強拆取代了行政強拆，體現(xiàn)了程序正義的精神。但是這一規(guī)定并沒有阻止暴力拆遷的發(fā)生，人民法院參與強拆的負面影響卻日益突出。以此為背景，2012年4月10日實施的《執(zhí)行規(guī)定》叫停了人民法院強制執(zhí)行房屋征收補償決定，并且引入了裁執(zhí)分離制度，即人民法院只負責(zé)執(zhí)行前的審查裁定，裁定準予執(zhí)行的，交由作出決定的市縣級人民政府組織實施。《執(zhí)行規(guī)定》第6條對人民法院審查的標準作了較為詳細的列舉，可以總結(jié)為4個明顯，3個嚴重。在前述的一般標準基礎(chǔ)上，《執(zhí)行規(guī)定》增加了“明顯不符合公平補償原則；明顯違反行政目的，嚴重損害公共利益；嚴重違反法定程序或正當程序；超越職權(quán)”等規(guī)定。綜觀這些條件，實行“一票否決制”，也就是只要有其中一種情形的，人民法院應(yīng)當裁定不予執(zhí)行。另外，《執(zhí)行規(guī)定》第2條對申請機關(guān)應(yīng)當提供的材料也是規(guī)定得非常嚴格，如其中的“社會穩(wěn)定風(fēng)險評估材料”，這一項很難確保沒有穩(wěn)定風(fēng)險，而材料不符合要求的，法院裁定不予受理。所以，這種嚴格的審查標準和受理條件，體現(xiàn)了《執(zhí)行規(guī)定》的初衷：抬高門檻，置身事外。

總之，裁執(zhí)分離目前僅適用于國有土地上房屋征收與補償決定的執(zhí)行，對非訴訟執(zhí)行案件不具有普適性，《執(zhí)行規(guī)定》第6條所確立的審查標準也僅僅在這一領(lǐng)域適用，所以稱其為特殊標準。但是，拋開人民法院不愿引火燒身的顧慮，僅從《執(zhí)行規(guī)定》第6條本身來說，其進步意義值得關(guān)注，如正當程序的引入，違反行政目的、損害公共利益的規(guī)定，這些對于完善我國行政訴訟審查標準的作用值得肯定。

五、結(jié)論

自從中國共產(chǎn)黨十三大報告提出要制定《行政訴訟法》之后，這部法律從起草到通過僅用了兩年的時間，而這樣的背景，也使得《行政訴訟法》蒙上了濃濃的政治色彩。應(yīng)當肯定政治推動加快了立法的速度，但時間倉促和立法時機的不夠成熟，導(dǎo)致法律規(guī)定粗疏、邏輯性不強等問題的存在。在我國行政訴訟制度發(fā)展進入而立之年的今天，淡化政治色彩，增強《行政訴訟法》的法律性是當務(wù)之急。行政訴訟審查標準的構(gòu)建，應(yīng)當關(guān)注三個要點：首先，借鑒域外國家和地區(qū)的成熟經(jīng)驗，結(jié)合我國行政審判體制的特殊性，同時關(guān)注訴訟案件和非訴訟案件審查標準的完善；其次，在審查標準的內(nèi)容方面，應(yīng)當遵循事實問題尊重行政主體的認定，人民法院側(cè)重法律問題審查的原則，保持司法的適度干預(yù)；最后，以審查標準的合理構(gòu)建來推進行政程序制度的完善，以尊重行政系統(tǒng)對事實問題的認定來激活行政復(fù)議等行政救濟的吸引力，分散解決行政爭議的途徑，構(gòu)建多元化的行政爭議救濟機制。

注釋：

① 數(shù)據(jù)來源于中華人民共和國最高人民法院權(quán)威發(fā)布，http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/index.html，訪問日期：2013年3月26日。

② 《最高人民法院公報》1999年第4期、2000年第4期、2004年第8期、2005年第3期分別刊登的田永訴北京科技大學(xué)案件、蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案、宋莉莉訴宿遷市建設(shè)局房屋拆遷補償安置裁決案、張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案。

③ 參見羅豪才、應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第25-251頁；張尚鷺主編《走出低谷的中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第534-535頁；胡建淼：《有關(guān)行政濫用職權(quán)的內(nèi)涵及其表現(xiàn)的學(xué)理探討》，載《法學(xué)研究》1992年第4期；羅豪才主編《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第43頁；江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社 1989年第1版，第270-276頁。

④ 參見日本《行政案件訴訟法》第31條、臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第198條的規(guī)定。

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