徐夢(mèng)醒

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、比較法的性質(zhì)

“一切認(rèn)識(shí)、知識(shí)均可溯源于比較?！盵1]比較法學(xué)是法學(xué)理論的一個(gè)方法性分支學(xué)科，因此不像刑法、民法這樣的制度和理論體系一般具有特定的調(diào)整對(duì)象以及細(xì)致規(guī)則。比較法的概念由于性質(zhì)界定爭(zhēng)議很大而難以得出統(tǒng)一定論，其和比較法學(xué)僅一字之差。從本意上，比較法是對(duì)不同國(guó)家的法律進(jìn)行雙邊或多邊的比較研究。許多學(xué)者認(rèn)為，比較法（Comparative Law）、比較法學(xué)（Comparative Jurisprudence）和比較法研究（Study of Comparative Law）這三個(gè)用語(yǔ)的意義實(shí)質(zhì)上是一致的。比較法已成為一個(gè)約定俗成的用語(yǔ)，但后兩個(gè)更加精確。

區(qū)分比較法學(xué)和比較法是為了厘清“性質(zhì)”問(wèn)題。英國(guó)比較法學(xué)家格特里奇（H.C.Gutteridge）認(rèn)為，比較法的性質(zhì)是純學(xué)術(shù)問(wèn)題，關(guān)鍵是對(duì)“科學(xué)”和“方法”含義的解釋。許多英美學(xué)者將比較法視為一種純粹的比較方法。代表人物是卡頓、哥特里奇。德國(guó)比較法學(xué)家格羅斯費(fèi)爾德認(rèn)為，比較法是一種文化。德國(guó)比較法學(xué)家茨威格特和克茨認(rèn)為，比較法是指一方面以法律為其對(duì)象，另一方面以比較為其內(nèi)容的一種思維活動(dòng)。比較法更深層的含義是超國(guó)家的，是世界上各種不同的法律秩序的相互比較。日本比較法學(xué)家大木雅夫認(rèn)為，比較法是這樣一種法學(xué)部門(mén)或方法：在最一般的意義上，它在各種法律秩序的精神與樣式的聯(lián)系上，揭示各種法律秩序的形態(tài)學(xué)上的特征以及它們相互間在類(lèi)型上的親緣性；作為其特殊性，比較法主要研究各種法律秩序中可以比較的各種法律制度和解決問(wèn)題的方法，以認(rèn)識(shí)和完善法制為課題。方法與學(xué)科密切聯(lián)系，特別是對(duì)作為一門(mén)學(xué)科的比較法學(xué)，對(duì)法律的比較是它的主要特征和方法；但方法與學(xué)科是兩個(gè)不同的概念，前者是指科學(xué)研究的手段，后者是指科學(xué)研究對(duì)象的一定領(lǐng)域。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分比較法學(xué)和比較法，以使學(xué)科和方法這兩大性質(zhì)得以區(qū)分。比較法學(xué)可以作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科，而比較法則側(cè)重定語(yǔ)“比較”的本意而具有方法論的實(shí)質(zhì)涵義。兩大范疇的區(qū)分既兼顧了在不同法律制度間尋找差別和理論借鑒的必要性，也看到了“在深入對(duì)各種法律制度的基本要素進(jìn)行分析和認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上所形成的系統(tǒng)的理論知識(shí)而成為一種獨(dú)立的學(xué)科”[2]的必然性。比較法學(xué)和比較法對(duì)應(yīng)了哲學(xué)范疇中的理論和實(shí)踐，或者“工具手段”和“目標(biāo)意圖”。顯然，一切問(wèn)題及其解決，歸根結(jié)底是“方法”的問(wèn)題。如果存在著不能解決或難以解決的問(wèn)題，方法論上的“幼稚”是最具可能的原因。對(duì)比較法學(xué)智識(shí)框架建立的努力是為了達(dá)到一種實(shí)用性目的。學(xué)科地位的確立既可以更有效、更系統(tǒng)地完善比較方法的運(yùn)用，法律制度和法學(xué)理論的比較研究也可以促進(jìn)比較法學(xué)這一獨(dú)立學(xué)科地位的逐漸穩(wěn)固。因而，比較法作為方法具有更重要的意義，研究方法是為了運(yùn)用方法。

二、比較法的功能

不同的國(guó)家、地區(qū)面對(duì)同樣的問(wèn)題與困惑，可能都有不同的思維方式并采取不同的解決辦法。比較法對(duì)其研究者的要求主要是超越其自身所處文化語(yǔ)境和觀念的限制與束縛，因?yàn)椴煌芍贫然蚶碚摰漠愅谙嗤瑔?wèn)題上體現(xiàn)出來(lái)，“全部比較法的方法論的基本原則是功能性原則……人們不能夠?qū)Σ豢赡鼙容^的事務(wù)作出有意義的比較，而在法律上只有那些完成相同任務(wù)，相同功能的事務(wù)才是可以比較的?！盵3]基于相同事務(wù)，比較法的方法論思維就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向功能主義（研究的需要是什么），法學(xué)教條主義的先入為主很容易混淆視聽(tīng)，考察域外法律的特征應(yīng)當(dāng)將視野和立足點(diǎn)放在這一制度規(guī)則產(chǎn)生的文化基礎(chǔ)與環(huán)境上面。

比較法提供給法律人融貫全面的知識(shí)，既包括本國(guó)法律，還有其他國(guó)家的法律，并通過(guò)比對(duì)從而加深不同地域中制度的形成、運(yùn)作和效果的特征，從而對(duì)改進(jìn)和發(fā)展本國(guó)法律提供啟示性理念。大木雅夫?qū)⒈容^法的目的劃分為理論和實(shí)踐兩個(gè)方面，認(rèn)為比較法一方面可以深化法的認(rèn)識(shí)，擴(kuò)大法學(xué)視野，確認(rèn)法的發(fā)展趨勢(shì)，認(rèn)識(shí)各法律秩序的共同基礎(chǔ)與確定理想類(lèi)型；另一方面，比較法為立法提供了資料，成為法律解釋的輔助方法和普遍性解釋方法等。語(yǔ)言運(yùn)用和語(yǔ)境的內(nèi)外框架所認(rèn)定的地域，總有對(duì)應(yīng)的相對(duì)獨(dú)立的法律體系，而比較法的視野則跳出了單一的視角和視域，從更全面的視角分析不同方面的法律和法學(xué)差異。比較法對(duì)于諸多法律問(wèn)題的思考和解決都提供了語(yǔ)用和思維層面上的指引和啟發(fā)，使得法律人對(duì)于許多未曾預(yù)期的法律問(wèn)題在其他地域當(dāng)中找到可能的參照性解決方案。因此可以說(shuō)，比較法最重要的意義不在于比較本身，而在于它使我們的法律與法學(xué)更加深刻地審視自身的問(wèn)題，更加明確地發(fā)掘基于某種特殊性的重要“區(qū)分點(diǎn)”，更加清醒地反觀本土文化的基礎(chǔ)地位。這一本體性的意義生發(fā)了比較法的其他功能。

三、不同法律制度的可比性及其方法的語(yǔ)用分析

（一）奧斯汀的言語(yǔ)行為理論以及法律的“命令”與“引導(dǎo)”性

根據(jù)奧斯汀的言語(yǔ)行為理論，陳述句或稱(chēng)“有所述之言”，只是描寫(xiě)某一事件、過(guò)程或狀態(tài)，具有真、假的意義區(qū)別；而“有所為之言”必須是“言有所為”，其不能有真假意義的區(qū)別，同時(shí)還有合適與不合適之分。[4]前者主要涉及句法和邏輯—語(yǔ)義的問(wèn)題，而后者卻以語(yǔ)境作為分析判準(zhǔn)，是一個(gè)語(yǔ)用問(wèn)題。兩者的界限并非顯而易見(jiàn)，有時(shí)陳述句也可以作為隱性施為句子。比如，“我判處你十年監(jiān)禁”這句話不是在任何場(chǎng)合說(shuō)出來(lái)都有效的，它只有在法庭宣判的時(shí)候才具有法律效力。這種施為語(yǔ)句以及隱性施為語(yǔ)句的應(yīng)用如果難以得到其含義接收方的特定言行的拒絕或者接受，將失去其在特定語(yǔ)境下產(chǎn)生效力的價(jià)值。也就是說(shuō)，至少在以施為語(yǔ)句為主的言談?lì)I(lǐng)域，話語(yǔ)含義在交流中（信息的傳遞過(guò)程）要得以展現(xiàn)和理解，如果失去了語(yǔ)境支撐起來(lái)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和場(chǎng)合烘托，那么這種施為語(yǔ)句的發(fā)出者所提出的意見(jiàn)或觀點(diǎn)將失去任何文化和效力上的意義。法律言語(yǔ)幾乎全部是這種施為句，即使是陳述式的話語(yǔ)，也是為了宣稱(chēng)某種效力，或者為了確定某種范疇，從而對(duì)特定行為是應(yīng)當(dāng)被禁止，應(yīng)當(dāng)作為，還是法律主體可以自由選擇作出規(guī)定。從立法學(xué)角度來(lái)看，盡管這種語(yǔ)句的布局和編排，以及“允許—應(yīng)為—禁止”的引導(dǎo)性和命令性特質(zhì)具有共通性，但同一施為語(yǔ)句在不同法律情境中可能大相徑庭的現(xiàn)實(shí)效力（比如，是否具有強(qiáng)制性，這一強(qiáng)制性有多大？）為比較法的發(fā)展找到了初始的字面上的切入點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這是奧斯汀言語(yǔ)行為理論對(duì)于比較法學(xué)最為重要的借鑒意義。

（二）語(yǔ)言的獨(dú)創(chuàng)性是比較法本體性直觀考察的前提特征

在文化語(yǔ)境里，事物存在于“詞語(yǔ)”中，其力量在文化傳遞中依循語(yǔ)用的規(guī)律。任何事物包括法律制度在內(nèi)，如果不事先被有意地命名或設(shè)計(jì)為某種支撐，就無(wú)法表征從理解到詮釋層面上的存在。世界的起源或源頭只有通過(guò)人們的意志才得以被感知，而語(yǔ)言的發(fā)展使我們難以預(yù)估我們可能理解的詞語(yǔ)數(shù)量和內(nèi)涵，但比較法并非因?yàn)檎Z(yǔ)言的這一特征而難以存身，法律概念畢竟有及其系統(tǒng)化并具有精確性和邏輯性的語(yǔ)言學(xué)輪廓，盡管同樣的觀念可以用千變?nèi)f化的方式表達(dá)出來(lái)。

當(dāng)一種法律從一種語(yǔ)言文化被人工地轉(zhuǎn)譯到另一種語(yǔ)言文化中，會(huì)發(fā)生什么？引文語(yǔ)言運(yùn)用邏輯的牽制，規(guī)范內(nèi)涵甚至制度意圖是否會(huì)背離原本的初衷，從而產(chǎn)生無(wú)法預(yù)料的后果？這是法律移植理論中最有爭(zhēng)議也是討論最多的問(wèn)題。如果將比較法的視野局限于一個(gè)法系中，如日耳曼語(yǔ)言體系中，這樣的問(wèn)題或許并不嚴(yán)重。但比較法的精神本身決定了它包含諸多層次的比較，不僅僅有對(duì)兩個(gè)以上國(guó)家的法律體系的研究，對(duì)同一國(guó)家的不同法律體系的比較研究（如美國(guó)各州、前蘇聯(lián)各加盟共和國(guó)之間的法律制度，中國(guó)的大陸和港澳臺(tái)之間的法律制度），還包括“對(duì)本國(guó)法與外國(guó)法或不同的外國(guó)法之間的比較研究和從更深的層面上對(duì)不同法律體系所賴以存在和作用的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化諸方面，進(jìn)行的比較研究?！盵5]語(yǔ)言的相對(duì)性加重了比較法學(xué)研究的困難，也使不同法律文化差異點(diǎn)的確定范圍撲朔迷離，但比較法的貢獻(xiàn)必然要在法律和語(yǔ)言的關(guān)系中尋找突破，法律語(yǔ)言與比較法是共存的。

（三）傳統(tǒng)文化以及現(xiàn)實(shí)的語(yǔ)境預(yù)設(shè)

1.特定社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中不同事務(wù)經(jīng)驗(yàn)提供了比較法的預(yù)設(shè)“素材”

語(yǔ)用學(xué)中，如果判斷B是判斷A或真或假的先決條件，那么判斷A和B之間的關(guān)系就叫做“預(yù)設(shè)”（presumpposition）。一項(xiàng)法律判斷的作出或者法律學(xué)說(shuō)結(jié)論的得出需要特定的甚至體系化的先決條件，這一條件的首要的外在形式以及存在狀態(tài)是限制在不同文化領(lǐng)域、不同語(yǔ)言地區(qū)乃至不同法系的語(yǔ)用框架之中的。因而，法律文化背景是比較法關(guān)鍵的而非唯一的比較對(duì)象，通過(guò)文化要素的分析可以窺見(jiàn)國(guó)外制度經(jīng)驗(yàn)中的獨(dú)特之處以及合理性土壤。不同主體面對(duì)不同語(yǔ)言符號(hào)總是通過(guò)直覺(jué)判斷和理性思維并行的方式，因而其激發(fā)的法律意識(shí)和制度反應(yīng)能夠深刻地契合特定地域的情境特征。比如，君主立憲制國(guó)家的憲法通常會(huì)對(duì)國(guó)王的權(quán)力進(jìn)行詳盡的規(guī)定，這本身預(yù)設(shè)了這個(gè)國(guó)家有一個(gè)國(guó)王這一先決條件。因而，依據(jù)這個(gè)前提，不同的存在國(guó)王國(guó)家的憲法集中于這個(gè)連接點(diǎn)，從而具有了可比性，大大提升了提出具有可探尋不同研究對(duì)象實(shí)質(zhì)特征的機(jī)會(huì)。這一進(jìn)路的意義實(shí)質(zhì)上并不僅在于此，因?yàn)槿绻麖倪壿嬌蠈⒄Z(yǔ)用推理思維像這樣應(yīng)用于比較法學(xué)，將會(huì)有助于根據(jù)考察對(duì)象抽象程度或者蘊(yùn)含關(guān)系，在層層遞進(jìn)之中逐步明晰比較法學(xué)的體系結(jié)構(gòu)。甚至可以說(shuō)，語(yǔ)用推理是比較法方法論確立的關(guān)鍵機(jī)制與核心推動(dòng)力。

比較法的運(yùn)作以不同法律制度的差異考察作為初始過(guò)程，但關(guān)鍵在于比較法律實(shí)施后的現(xiàn)實(shí)效力。法律詞語(yǔ)、概念以及語(yǔ)句有嚴(yán)密和精確的要求，且比較法學(xué)本身的特征限制了將觸角深入到微觀單純的具體人際互動(dòng)之中的機(jī)會(huì)。因此，通常的日用會(huì)話中期待的關(guān)系狀態(tài)在法律話語(yǔ)當(dāng)中必定遵循嚴(yán)密的規(guī)律（在特定語(yǔ)境中，推斷句不是真的的情形不能否定預(yù)設(shè)的真實(shí)性，這一點(diǎn)在法律話語(yǔ)當(dāng)中自然是應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則），因而，法律判斷真與假的先決條件應(yīng)當(dāng)和抽象程度或者和法律關(guān)系調(diào)整目的的邏輯遞推協(xié)調(diào)一致。

2.語(yǔ)境的關(guān)聯(lián)程度決定了比較法的活力

語(yǔ)境即語(yǔ)言使用的環(huán)境，它包括語(yǔ)言因素和非語(yǔ)言因素。關(guān)鍵的語(yǔ)境因素包括時(shí)間、空間、上下文、情景、對(duì)象和話語(yǔ)前提等這些和語(yǔ)詞的使用有關(guān)的因素?！吧钍澜绲囊?，諸如文化、社會(huì)以及個(gè)性結(jié)構(gòu)等，構(gòu)成了相互聯(lián)系的復(fù)雜的意義語(yǔ)境，盡管它們的表現(xiàn)形態(tài)各不相同。”[6]多樣化的世界語(yǔ)言體系限定了語(yǔ)境的特殊性和個(gè)性化，在漢語(yǔ)言文化背景之中，“文化語(yǔ)用學(xué)”則主要將語(yǔ)境看作言語(yǔ)行為賴以表現(xiàn)的物質(zhì)和社會(huì)環(huán)境。語(yǔ)境的功能包括三個(gè)方面：第一，從語(yǔ)言學(xué)的角度來(lái)看，語(yǔ)境對(duì)話語(yǔ)具有制約作用，而這種制約作用主要體現(xiàn)在對(duì)話語(yǔ)的選擇及使用上并滲透到語(yǔ)言應(yīng)用的各個(gè)領(lǐng)域；第二，語(yǔ)境有解釋話語(yǔ)的作用，將字句、話語(yǔ)與主觀世界、客觀世界，過(guò)去、現(xiàn)在、將來(lái)各個(gè)方面聯(lián)系起來(lái)，是語(yǔ)境發(fā)揮解釋功能的重要表現(xiàn)；第三，從文化積淀的視角來(lái)看，語(yǔ)境可以吸收主體之間交涉和互動(dòng)中，囿于特定的主客觀條件而逐步產(chǎn)生的，對(duì)可能生活的形塑具有引導(dǎo)或約束作用的要素，從而促成新的價(jià)值和行為規(guī)范的形成。

一項(xiàng)法律制度一旦為一個(gè)國(guó)家或社會(huì)群體所接受，它就開(kāi)始進(jìn)入特定的敘述語(yǔ)境之中，那么這項(xiàng)制度的含義以及運(yùn)行狀態(tài)和趨勢(shì)都有可能會(huì)轉(zhuǎn)向一個(gè)始料未及的方向。“語(yǔ)言的意義附屬于運(yùn)用它的活動(dòng)和語(yǔ)境之中，這是一個(gè)大多數(shù)語(yǔ)言哲學(xué)家都贊同的命題?！盵7]生活世界中的潛在交往資源通過(guò)人們的日?；?dòng)進(jìn)入可批判性檢驗(yàn)的視野，從而逐步構(gòu)成交往實(shí)踐知識(shí)的組成部分。這些智識(shí)能夠在不斷積累的過(guò)程中完善法律淵源體系，甚至凝固成特定的價(jià)值觀和規(guī)范體系，影響甚至控制著主體之間的立場(chǎng)、資質(zhì)、認(rèn)同以及感覺(jué)方式。生活世界的穩(wěn)定運(yùn)轉(zhuǎn)在于這種智識(shí)體系、互動(dòng)模式以及主體理性能力的穩(wěn)定性。而這些構(gòu)成了特定法律制度自身氣質(zhì)的語(yǔ)用基礎(chǔ)。而比較法，正如格羅斯菲爾德所說(shuō)，使我們成為自身民族文化的使者，同時(shí)，使我們脫離過(guò)度的民族自我關(guān)注造成的貧瘠，在了解了外國(guó)文化的基礎(chǔ)上，以一種合適的方式發(fā)展我們的文化。

四、知識(shí)的建構(gòu)和理念的確立在于運(yùn)用——比較法是一種方法

比較法的精神內(nèi)核，在于其作為一種深度探究對(duì)象本體實(shí)質(zhì)的手段覆蓋了法學(xué)研究的（包括法學(xué)基礎(chǔ)理論和部門(mén)法學(xué)可供比較的對(duì)象）方方面面。而且，現(xiàn)實(shí)的走向是難以預(yù)測(cè)的，“發(fā)生在（中國(guó)）這片土地上的事件太多了，每個(gè)人都會(huì)賦予這些事件一些特定的意義。但是它們是否具有一個(gè)整體的意義？這個(gè)問(wèn)題至少是開(kāi)放的，是供人們不斷解釋和建構(gòu)的。”[8]只有將比較法當(dāng)做一種方法，并結(jié)合語(yǔ)言的力量和依附于語(yǔ)言而得以存在的被認(rèn)知的法律本身的考察，才不至于被千差萬(wàn)別、紛亂繁多的法律“世界地圖”中的不同元素所迷惑。這樣將有助于我們對(duì)本土問(wèn)題有一個(gè)更深的認(rèn)識(shí)，充分融入特定文化地域中的實(shí)際規(guī)則運(yùn)作，并實(shí)證客觀了解不同制度形成的現(xiàn)實(shí)機(jī)理，使其對(duì)我國(guó)法治發(fā)展發(fā)揮有益的作用。

[1][德]K·茨威格特,H·克茨.比較法總論[M].潘漢典,米健,高鴻鈞,賀衛(wèi)方譯.北京:法律出版社,2003:序言.

[2][日]大木雅夫.比較法[M].范愉譯.北京:法律出版社,1999:9.

[3][德]K·茨威格特,H·克茨.比較法總論[M].潘漢典,米健,高鴻鈞,賀衛(wèi)方譯.北京:法律出版社,2003:46.

[4]何自然.語(yǔ)用學(xué)概論[M].長(zhǎng)沙:湖南教育出版社,1988:136.

[5]劉兆興.比較法學(xué)[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2004:11-15.

[6][德]于爾根·哈貝馬斯.后形而上學(xué)思想[M].曹衛(wèi)東,付德根譯.南京:譯林出版社,2001:84.

[7][美]彼得·古德里奇.法律話語(yǔ)[M].趙洪芳,毛鳳凡譯.北京:法律出版社,2007:50.

[8]蘇力.也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)[M].北京:法律出版社,2004:2.