婁永濤

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

量刑規(guī)范化視域下量刑思維規(guī)則之明晰

婁永濤

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

明晰量刑的思維規(guī)則和步驟，對于量刑規(guī)范化具有重要意義。規(guī)范化量刑應(yīng)嚴(yán)格遵循責(zé)任主義，對法律文本進(jìn)行動態(tài)解釋；量刑基準(zhǔn)是對應(yīng)某罪名常見形態(tài)的刑量，是存在于司法思維中的量刑參數(shù)；在眾多影響量刑的事實中分層擇取和分類評價量刑情節(jié)，逐層適用量刑情節(jié)調(diào)整刑罰幅度是規(guī)范化量刑的難點所在；對案例進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計方式類型化歸納個案量刑經(jīng)驗，是定型量刑實體規(guī)則的發(fā)展趨勢。

量刑規(guī)則；責(zé)任主義；基準(zhǔn)刑；量刑情節(jié)

為保障國民對犯罪法律后果的可預(yù)測性，重樹社會公眾對量刑機(jī)制運(yùn)行的信任，量刑活動必須受制于一套實體規(guī)則，這一規(guī)則既指法官必須判罰說理，又指法官所言之“理”彰顯社會倫理價值和符合邏輯思維規(guī)律，本文這里討論的是第二層涵義。量刑實體規(guī)則應(yīng)當(dāng)是在詮釋具體規(guī)范和總結(jié)經(jīng)驗基礎(chǔ)上形成的為人們理解和接受的評價行為法律后果的規(guī)則。具體地說，圍繞量刑步驟的展開，量刑基準(zhǔn)的選定和量刑情節(jié)的適用確立相應(yīng)的規(guī)則，約束法官所言之“理”彰顯社會倫理價值和符合邏輯思維規(guī)律。

一、量刑實體規(guī)則之責(zé)任基礎(chǔ)

法律不是立法者的獨白，不是旁觀者的揣測，也不是司法者的專斷?！澳軌蚋鶕?jù)目的、價值控制因果法則的人，按照自己的自由意志而實施了犯罪行為，是對其施加道義譴責(zé)的根據(jù)?！盵1](p2)進(jìn)而也是法律譴責(zé)的根據(jù)。法官依據(jù)客觀事實在法定刑范圍量定刑罰，理當(dāng)將行為人責(zé)任作為量刑依據(jù)。量刑的責(zé)任主義不同于歸責(zé)的責(zé)任主義（其以主觀責(zé)任和個人責(zé)任為內(nèi)容），它主張量刑應(yīng)按照責(zé)任的比重。[2](p214)量刑責(zé)任主義決定了法律人須在量刑中嚴(yán)格解釋適用刑法。當(dāng)法律文本與個案事實遭遇時，法官必須要對法律文本進(jìn)行動態(tài)解釋①這里法律文本包括法律、法規(guī)及最高人民法院、最高人民檢察院等有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)布的對司法具有指導(dǎo)和約束效力的文本。動態(tài)解釋是指，抽象的法律文本適用于案件事實時，有權(quán)主體（一般是法官）對法律文本具體適用意義所作的闡釋或解釋。，才能夠成功地將事實涵攝于應(yīng)然的法律文本當(dāng)中，因此法官量刑不僅僅是一個解釋法律的過程還是一個直接得出實質(zhì)結(jié)論的活動。

首先，量刑責(zé)任主義能為法律人解釋法律提供價值根據(jù)。量刑責(zé)任主義的實質(zhì)是通過罪刑均衡表達(dá)公正之義。我們不妨將責(zé)任內(nèi)在結(jié)構(gòu)的因素按一般思維規(guī)律分為決定責(zé)任的要素與影響責(zé)任的因素，換言之，分為符合構(gòu)成要件的行為和附著于行為的行為人因素，或者說是犯罪行為事實與犯罪前后的情節(jié)。其中賦予行為事實的基礎(chǔ)評價是適用刑罰之本，由于評價行為危害社會程度即能對其人身危險程度同時予以評價，基于報應(yīng)的責(zé)任基礎(chǔ)一定程度上又能適應(yīng)預(yù)防的需要。

其次，量刑的責(zé)任主義還為運(yùn)用情節(jié)調(diào)整刑罰提供了基礎(chǔ)。責(zé)任既然屬于刑罰根據(jù)，必然具有決定刑罰有無或者限定刑量的雙向作用。一方面，責(zé)任主義強(qiáng)調(diào)對任何人科處刑罰不得超越該人應(yīng)受法律非難的行為所生的結(jié)果，即不得單純以行為人具有人身危險性為由加重處罰；另一方面，責(zé)任主義強(qiáng)調(diào)對行為人犯后表現(xiàn)的寬恕或者說引導(dǎo)，也必須以其行為能夠降低行為危害的程度為條件，或者以行為危害社會的程度本身較輕為底限。在這個意義上的報應(yīng)與預(yù)防統(tǒng)一，既能夠糾正重刑主義立場又必須防止刑罰虛無主義的傾向。[3](p63)

再次，責(zé)任的基礎(chǔ)地位決定了對預(yù)防的雙向限制，作為不悖于“個人擔(dān)當(dāng)”的取向，寬恕是人類另一基本情感，刑法既然扎根于人性土壤，借此彌補(bǔ)報應(yīng)之不足必是其唯一選擇。何況近年犯罪學(xué)的重大貢獻(xiàn)是犯罪控制取決于“自我控制”，因而適用刑罰時還須考慮引導(dǎo)行為人與社會合作的需要，加上責(zé)任評價重合于一般預(yù)防及部分個別預(yù)防的效能，寬恕價值地位隨即突顯。要言之，經(jīng)限定范圍和力度的寬恕的核心是關(guān)照犯罪人的再社會化，它的客觀效果是通過限制處罰力度促使社會走出重罰的歷史陰影。

二、根據(jù)犯罪常見樣態(tài)確定基準(zhǔn)刑

“量刑問題是刑法理論的縮圖。”[4](p145)對犯罪行為的司法認(rèn)定目的是確定行為人刑事責(zé)任的具體形式。刑法對犯罪構(gòu)成和概念的規(guī)制，在直接意義上雖是給犯罪行為定性提供標(biāo)尺（定罪），最終目的還是為了準(zhǔn)確判斷其刑事責(zé)任，繼而對應(yīng)處罰。而定性的直接結(jié)果通常幫助法官找到刑罰常量或者情節(jié)適用的基準(zhǔn)，因此有學(xué)者把行為定性及其法定刑的選擇納入廣義的量刑。[5](p2)

量刑基準(zhǔn)是指對應(yīng)某罪名常見形態(tài)的刑量。作為經(jīng)驗的產(chǎn)物，量刑基準(zhǔn)是存在于司法思維中的參數(shù)，很難進(jìn)入規(guī)范刑法學(xué)構(gòu)建概念體系，但在經(jīng)驗層面運(yùn)用量刑基準(zhǔn)卻絕非本文臆造。在日本，就某—罪名的犯罪而言，量刑基準(zhǔn)被視為在評判所有犯罪事實和行為人因素基礎(chǔ)上形成宣告刑的變化值，這明顯是經(jīng)驗的產(chǎn)物。對此，日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為，量刑基準(zhǔn)是指日本近代的刑罰裁判制度確立以來經(jīng)過長期審判實踐中的經(jīng)驗蓄積逐漸形成的“量刑幅度變化值”。[4](p61)這一點在德國學(xué)者那里得以印證，耶賽克等人認(rèn)為適用量刑情節(jié)應(yīng)先確立一個切入點，這個切入點即存在于司法思維層面的刑量參數(shù)，依此推論它是對應(yīng)同類犯罪常見危害程度的刑量。

基準(zhǔn)刑是運(yùn)用量刑情節(jié)的基礎(chǔ)，它是在某一案件量刑之前就已存在的經(jīng)驗數(shù)據(jù)。就一般犯罪而言，法官確認(rèn)行為人有罪之后，都已在考慮根據(jù)罪質(zhì)、罪量確定相應(yīng)的刑量參數(shù)，這個參數(shù)直接指導(dǎo)法官宣告刑罰；就特殊案件而言，這個參數(shù)成為情節(jié)調(diào)整刑罰的基點。即使法官只運(yùn)用依據(jù)規(guī)范和經(jīng)驗確定的對應(yīng)刑罰常量的“經(jīng)驗事實”，來確定簡單犯罪的刑量,他們也會注意與自己及同行的前后裁量保持一致。于是對應(yīng)常見犯罪常見樣態(tài)的刑量，就起到了基準(zhǔn)的作用。基準(zhǔn)刑的確定因具體犯罪類型而有所不同，在法定刑幅度內(nèi)，確定基準(zhǔn)刑的做法不一，它可以是一個點也可以是一個刑罰域。[6](p131)對于輕罪且其法定刑單一等手段較為簡單的犯罪，基本法定刑幅度中以一個值域為基準(zhǔn)即為司法普遍接受；至于數(shù)額或過失犯，對應(yīng)結(jié)果程度形成線性或等級刑量，是最常見的確定量刑基準(zhǔn)的做法。

為了使得預(yù)定的基準(zhǔn)事實對應(yīng)具體事實成為可能，在完成有罪認(rèn)定后，法官一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體罪狀的提示，在基本法定刑幅度中，將既遂狀態(tài)下反映具體犯罪危害程度的典型手段、典型手段導(dǎo)致的結(jié)果作為基準(zhǔn)事實；在加重或減輕法定刑幅度內(nèi)，將既遂狀態(tài)下的手段、對象、結(jié)果等作為基準(zhǔn)事實；對于構(gòu)成單一的犯罪，可根據(jù)具體罪狀的提示，根據(jù)處罰此類犯罪的平均刑量預(yù)定基準(zhǔn)；存在減免情節(jié)時，以上常規(guī)思維即被省略。這一理論觀點還源于對眾多司法解釋和量刑意見的系統(tǒng)解讀，在交通肇事、故意傷害、盜竊等常見犯罪中，數(shù)額，結(jié)果程度通常被用于初步判斷基準(zhǔn)刑。這種側(cè)重于客觀危害程度的判斷一般有助于確定法定刑的上限，或者為反映罪過的情節(jié)的適用奠定基點，而且這樣做有助于完整展開從一般到特殊，從行為到罪過的事實評價。

三、分層擇取與評價量刑情節(jié)

量刑的難點是在眾多影響量刑的事實中擇取影響刑罰輕重的情節(jié)，并明晰其適用步驟和規(guī)律。所謂擇取，是比較某一具體行為與同類行為在反映行為危害程度或主觀罪過有何不同，這就要求法律人必須掌握這類犯罪的常見形態(tài)；所謂運(yùn)用，是比較不同量刑情節(jié)作用力度，在常見刑量上升降刑罰。有學(xué)者認(rèn)為，量刑情節(jié)是指定罪事實以外的，與犯罪人或侵害行為密切相關(guān)的，表明行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度，進(jìn)而決定是否適用刑罰、處刑寬嚴(yán)或者免除處罰的各種具體事實情況。[7](p326)其主張定罪事實不能用于量刑。但是，縱觀定罪量刑整個過程，不難判斷所有符合犯罪構(gòu)成要件的事實既有定罪作用又有量刑作用，定罪是對行為性質(zhì)的認(rèn)定，量刑對這個行為法律后果的判斷，脫離了這個行為，裁量對象即不存在。法官通過那些反映刑事責(zé)任能力、犯罪形態(tài)的情節(jié)，甚至附條件運(yùn)用行為人主動恢復(fù)原狀的情節(jié)，權(quán)衡社會危害程度輕重，決定行為性質(zhì)。這說明一些傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為只能影響量刑的情節(jié)，實際也具有定性的作用。

本文認(rèn)為，量刑情節(jié)是指所有反映犯罪行為的社會危害程度和行為人人身危險性程度，進(jìn)而影響行為人責(zé)任實現(xiàn)形式的事實。從整體上看，量刑情節(jié)可分成五個層次：符合犯罪構(gòu)成的對應(yīng)一般刑量的經(jīng)驗事實；刑法未予明確規(guī)定的具體反映行為危害或罪過程度的情節(jié)；刑法明確規(guī)定的反映犯罪形態(tài)和行為人責(zé)任能力的情節(jié)；存在于行為前后的反映行為人主觀狀態(tài)的因素；其他影響刑罰輕重的事由。[8](p97)如此分類情節(jié)有助于清晰量刑思維步驟，也在相當(dāng)程度上得到了司法認(rèn)同。據(jù)最高人民法院量刑指南要求的量刑步驟是：首先，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點，這里的基本構(gòu)成事實就是指決定基準(zhǔn)刑量的情節(jié)體系；其次，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點基礎(chǔ)上增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。這里要求運(yùn)用數(shù)額等情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑，也與本文觀點形成互證；最后，根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。

在量刑實踐中，應(yīng)否及如何提取刑法未明確規(guī)定的具體反映行為危害或罪過程度的情節(jié)往往有難度，傳統(tǒng)量刑學(xué)說只是將其與反映行為人人格的事實以及犯罪后表現(xiàn)一道混稱為七類酌定情節(jié)，即動機(jī)、目的、手段、對象、結(jié)果、犯罪人一貫表現(xiàn)和犯罪后態(tài)度，[9](p367)并未對如何適用以及這些情節(jié)的適用順序進(jìn)行深入論證。但是，就刑法評價行為危害程度和罪過程度的核心話題而言，要準(zhǔn)確評價行為責(zé)任必須考慮犯罪手段、結(jié)果、動機(jī)目的是否超乎尋常，因而這類情節(jié)須先于行為人因素評價。不僅如此，由于直接反映行為危害程度或罪過程度，這些情節(jié)甚至可能決定那些反映行為人責(zé)任能力的法定情節(jié)應(yīng)當(dāng)在多大程度上影響量刑，例如對某一未成年犯罪人依法從輕而不是減輕處罰，理由或者是犯罪人控制能力低下，或者手段惡劣、結(jié)果嚴(yán)重；這些個案情節(jié)還可能決定那些反映犯罪后表現(xiàn)的法定情節(jié)有無影響刑罰的作用，例如自首立功情節(jié)能否降低刑罰，相當(dāng)程度上取決于行為危害社會程度；而運(yùn)用犯罪后情節(jié)調(diào)整刑罰，同樣是基于行為與責(zé)任同在的原理。侵財性犯罪中，行為人在犯罪未被發(fā)現(xiàn)時主動恢復(fù)原狀，或賠償被害人損失，擾亂社會秩序或侵犯人身權(quán)利的犯罪人通過事后和解或向社區(qū)做出賠償，客觀上可能降低犯罪損害甚至可能同時修復(fù)法秩序，因而為混成刑、民事責(zé)任，要準(zhǔn)確評價犯罪法律后果，這類情節(jié)的作用是不可低估的。運(yùn)用犯罪后情節(jié)更易引導(dǎo)行為人改變反社會態(tài)度，只是應(yīng)當(dāng)警惕如此運(yùn)用情節(jié)調(diào)整刑罰的另一偏差。逐層運(yùn)用說明行為及附著行為的情節(jié)，不僅摒棄了法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)的說法，排除了不在同一層次情節(jié)間沖突或競合的假問題，還避免了因不當(dāng)分類和適用情節(jié)導(dǎo)致的重復(fù)評價。例如，被害人過錯和激情犯罪是相對不同個體而言，賠償與被害人諒解分指方式和結(jié)果，在個案中它們可能指的是同一情節(jié)。

四、運(yùn)用量刑情節(jié)調(diào)整刑罰幅度

綜合運(yùn)用情節(jié)調(diào)整刑罰是法院量刑判罰說理的難點。對于同時存在的兩個以上的同向情節(jié)依次適用，而不能擅自降低刑格或升高刑格，例如法定的從寬情節(jié)通常具有多個作用層次，但是，從理論上說，兩個減輕處罰情節(jié)不可以升格為免除處罰，最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見中也明確了這一思想。當(dāng)然，從司法實踐來看，量刑更多的是法官對刑罰一種經(jīng)驗的量度，運(yùn)用法律對其適用硬性規(guī)定時，在某些情況下得出的結(jié)論未必得當(dāng)。無論法官以何種名義從寬處罰，刑罰的量定都是綜合考量的結(jié)果，減輕處罰與免予處罰之間也沒有必然的界限，而法律規(guī)定也難以達(dá)到力圖追求的法律效果。例如，在法定刑框架下，如何運(yùn)用確定減輕處罰跨度問題，刑法《修正案（八）》進(jìn)行了修改。第63條第一款修改為：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！狈ǘㄇ楣?jié)作用做此限定，酌定情節(jié)的作用亦應(yīng)如此。

《修正案（八）》針對配有多幅度法定刑的罪名限定減輕情節(jié)作用，在于防止重罪輕罰。但如此修法存在以下問題：第一，現(xiàn)行刑法規(guī)定的從寬情節(jié)多半有兩個及以上的從寬類型，其中從犯、防衛(wèi)避險過當(dāng)?shù)惹楣?jié)的從寬性質(zhì)中，減輕、免予處罰都是選項，既然允許免予處罰，在法定刑以下減輕處罰反受限制，似有悖論；第二，如此規(guī)定的前提是法定刑的設(shè)置合理。事實上，現(xiàn)行刑法中，罰量層層增高且互不包涵的法定刑等級已暴露弊端，其中，危害差距明顯的八個搶劫情節(jié)對應(yīng)同一法定刑幅度導(dǎo)致刑罰過剩，就是例證。如果刑罰配置不當(dāng)，減輕處罰又受限制，輕罪重罰似難避免；第三，對于一個因沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲多次實施輕暴力搶劫同學(xué)少量錢款的未成年人，在司法解釋引導(dǎo)下，將多次搶劫視為多次“強(qiáng)拿硬要”財物，即以尋釁滋事罪在三年以下決定對其處罰，已呈司法慣例。只是，如果變通缺乏必要條件，那些重罪類型中情節(jié)輕微的案件如何得到合理判罰，仍成問題；第四，有多少個案就有多少情節(jié)，限定因行為人態(tài)度而寬恕的力度尚有道理，手段、結(jié)果、對象、目的、動機(jī)等情節(jié)作用都須放在個案中具體判斷，因而剛性限制情節(jié)作用似乎根據(jù)不足。況且，刑法第13條但書允許檢察官以情節(jié)輕微為由微罪不訴，允許法官以此為由出罪，連貫的法意應(yīng)是允許法院根據(jù)情節(jié)在法定刑以下降等處罰。刑法的修改已成事實，均衡罪刑關(guān)系就須另尋司法途徑。如果按一般量刑步驟適用犯罪后情節(jié)降一格處罰，刑罰仍然過重，可以將那些反映犯罪主客觀危害的“酌定”事實對應(yīng)基準(zhǔn)刑的事實調(diào)低法定刑，在此基礎(chǔ)上降格處罰。也可以考慮直接提取這類情節(jié)，形成兩個及以上的減輕情節(jié)，經(jīng)過多次調(diào)整將宣告刑拉回合理的值度。

美國大法官霍姆斯說過，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。“法律不是由君王意志的詔令武斷地創(chuàng)制，而是由法官和法學(xué)家對過去實現(xiàn)或沒有實現(xiàn)正義的法律原理、法律原則的經(jīng)驗教訓(xùn)中發(fā)現(xiàn)的”，“法律是法庭的功勞而非立法的功績?！盵10](p122)量刑文本制訂者只有通過觀察和理性分析個案裁量過程及結(jié)論，真正稱得上是經(jīng)驗的東西才會浮現(xiàn)。在成文法國家制訂量刑文本只是應(yīng)一時之需，長遠(yuǎn)地說，通過踐行文本的個案來定型量刑經(jīng)驗，將這些承載經(jīng)驗的個案生成案例數(shù)據(jù)庫，應(yīng)對類似案件，在此基礎(chǔ)上形成系統(tǒng)的量刑數(shù)據(jù)，通過定期公布數(shù)據(jù)應(yīng)對普通犯罪的量刑需要，才是確立量刑實體規(guī)則的大方向。要言之，案例和數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)是我們這個社會更成熟的和生命更長久的量刑經(jīng)驗記載方式，也將是指導(dǎo)量刑的主要方式。

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責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)

DF613

：A

：1003-8477（2013）06-0165-03

婁永濤（1986—），男，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

本文系最高人民檢察院一般項目“量刑監(jiān)督途徑與制度構(gòu)建”（項目標(biāo)號：GJ2011C101）的階段性成果。