黃文旭

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》與國際民商新秩序的構(gòu)建

黃文旭

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

國際民商新秩序的提出對于國際私法的發(fā)展具有重大意義。國際民商新秩序要求國際民商事關(guān)系中的當(dāng)事人處于平等的法律地位，如果國家在國際民商事交往中享有豁免權(quán)，則不利于國際民商新秩序的構(gòu)建。關(guān)于國家豁免的范圍，存在著絕對豁免主義與相對豁免主義的分歧。絕對豁免與國際民商新秩序的構(gòu)建背道而馳，相對豁免與國際民商新秩序的構(gòu)建相契合?！堵?lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第一次在全球性國際公約中規(guī)定了國家及其財產(chǎn)管轄豁免原則，標(biāo)志著限制豁免說徹底戰(zhàn)勝了絕對豁免說，是國際民商新秩序構(gòu)建進(jìn)程中的里程碑。

國家豁免；限制豁免；國際民商新秩序；聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約

一、國際民商新秩序的提出

法的價值包括秩序價值、正義價值、自由價值等。在這些價值當(dāng)中，秩序是最基本的價值，是實現(xiàn)法的其他價值的基礎(chǔ)。秩序的存在是人類一切活動的必要前提。[1]因此，秩序是法律的應(yīng)有之義，不正義的法律可以被認(rèn)為是惡法，而沒有秩序的法律根本就不是法律。與法律相伴的基本價值，便是社會秩序。[2]不管是國內(nèi)社會還是國際社會，都需要良好的秩序。法律秩序價值的實現(xiàn)，是需要經(jīng)由確認(rèn)現(xiàn)存秩序和創(chuàng)設(shè)新秩序這樣兩個渠道的。[3]

國內(nèi)社會的秩序由國內(nèi)法來維護(hù)，而國際社會的秩序是由國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法共同維護(hù)的。由國際公法維護(hù)國際政治秩序，國際經(jīng)濟(jì)法維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)秩序的觀點早已耳熟能詳。國際政治新秩序與國際經(jīng)濟(jì)新秩序的提法也在二戰(zhàn)后殖民地獨立時期獲得了普遍接受。然而，國際民商秩序及國際民商新秩序的概念直到1996年才由我國著名國際私法學(xué)家李雙元教授首次提出。[4]其力作《國際民商新秩序的理論建構(gòu)——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換》對國際民商新秩序理論進(jìn)行了深入、全面的闡述。[5]而且，李雙元教授一直在不同的場合對國際民商新秩序理論進(jìn)行深化與完善。

國際民商新秩序是針對國際民商舊秩序而言的，是對舊的國際民商秩序進(jìn)行揚棄的結(jié)果，它必須克服舊秩序中不公平、不合理、不平等、不科學(xué)的成分。國際民商新秩序必須謀求不同社會制度、不同發(fā)展水平的國家、人民之間民商事交流的開展和他們民商權(quán)益的平等保護(hù)。這里所說的平等應(yīng)體現(xiàn)在兩個方面：一方面，它表現(xiàn)在國際民商領(lǐng)域，各主權(quán)者是平等的，它們享有平等的立法、司法權(quán)；另一方面，它體現(xiàn)為國際民商關(guān)系中當(dāng)事人處于平等的法律地位。[6]

國際民商新秩序的概念提出之后，得到了學(xué)界的高度評價。如有學(xué)者認(rèn)為，“國際民商新秩序”概念之提出，對于國際私法的功能轉(zhuǎn)換和重新定位具有方法論上的指導(dǎo)意義，從而把對國際關(guān)系的研究引向了微觀的、實證的民商事關(guān)系的層面，大大豐富和發(fā)展了“國際秩序”的內(nèi)涵。[7]此外，很多著作對國際民商新秩序理論進(jìn)行了介紹或使用了國際民商新秩序這一概念。如于飛教授在其專著《中國國際私法理論與立法》中介紹了國際民商新秩序理論，并認(rèn)為國際民商新秩序的提出是國際私法理論體系建構(gòu)上的開拓。[8]徐冬根教授在其專著《國際私法趨勢論》中也將國際私法的功能定位在保障國際民商新秩序確立和運作。[9]在中國知網(wǎng)上搜索，正文中包含“國際民商新秩序”的論文有178篇?？梢妵H民商新秩序的理論已產(chǎn)生了很大的影響。當(dāng)然，也有反對國際民商新秩序這一概念者。如在1998年中國國際私法學(xué)會年會上，張仲伯教授就不同意建立國際民商新秩序的概念。其理由國際政治新秩序與國際經(jīng)濟(jì)新秩序均有特定的含義，而國際民商新秩序的特定含義不確定，且國際民商秩序無新舊之分。[10]李萬強(qiáng)教授認(rèn)為，過分宣揚建立國際民商新秩序，對于圍繞法律選擇所構(gòu)建的國際私法體系而言，即使不是過于遙遠(yuǎn)或空幻，也有“大目標(biāo)”淹沒“小目標(biāo)”之嫌，導(dǎo)致無法準(zhǔn)確地、現(xiàn)實地把握國際私法的功能與任務(wù)。[11]這些不同觀點反映了我國國際私法學(xué)界“百花齊放、百家爭鳴”的良好學(xué)術(shù)氛圍。但筆者不贊同以國際民商新秩序的特定含義不確定為理由而反對國際民商新秩序的概念。且不說國際民商新秩序的含義能否確定，就算不能確定也只能說明國際民商新秩序是一種發(fā)展中的理論，有進(jìn)一步研究的必要。認(rèn)為國際民商秩序無新舊之分也并不正確，因為秩序的新舊本來就是由人來劃分的。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，國際民商事交往蓬勃發(fā)展，而已有的國際私法規(guī)則存在著不公平、不合理、不平等、不科學(xué)、不利于國際民商事交往的地方。比如很多國家的國際私法規(guī)則粗糙、僵化、缺乏靈活性，各國的國際私法片面保護(hù)本國當(dāng)事人的利益，對實質(zhì)正義關(guān)注不足，一國法院對國際民商事案件做出的判決很難得到其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行等等。我們可以將這些秩序視為國際民商舊秩序，將公平、合理、平等、科學(xué)、有利于國際民商事交往的秩序視為國際民商新秩序。

二、國際民商新秩序與國家豁免

（一）國家豁免的理論與實踐

國家豁免指的是一個國家及其財產(chǎn)免受他國國內(nèi)法院的司法管轄。國家豁免的歷史并不悠久，從形成到現(xiàn)在不過兩百年。一般認(rèn)為，1812年美國交易號案是確立國家豁免原則的重要判例之一。對于國家豁免制度的適用范圍，各國的理論與實踐始終存在著很大的分歧，這種分歧可概括為絕對豁免主義與限制豁免主義。絕對豁免主義指的是國家在他國法院享受的豁免權(quán)是絕對的，不論其行為的性質(zhì)與目的為何，除非該國明示放棄豁免權(quán)，他國法院都不得對該國行使管轄權(quán)。限制豁免主義指的是一國的公法行為或統(tǒng)治權(quán)行為在他國享有豁免權(quán)，但其私法行為或管理權(quán)行為不享有豁免權(quán)。絕對豁免主義曾經(jīng)一度占優(yōu)勢，但從未成為國際習(xí)慣法規(guī)則，且日益沒落。限制豁免主義在國家豁免原則形成之初只是少數(shù)派的聲音，但在后來被越來越多的國家接受，并被一些國際條約所采納，成為國家豁免制度的發(fā)展趨勢。

（二）絕對豁免與國際民商新秩序的構(gòu)建背道而馳

絕對豁免主義之所以日益沒落，其原因之一就是不利于國際民商事交往。國家豁免的理論基礎(chǔ)是主權(quán)平等原則，但主權(quán)更重要的含義是對內(nèi)最高權(quán)。因此，國家豁免照顧了主權(quán)平等原則，卻損害了法院國的主權(quán)。而且，國家之間的平等主要來自于國家之間能夠共同協(xié)商有關(guān)問題，國際事務(wù)由國家之間以民主和人權(quán)的方式來進(jìn)行治理，而決不意味著所有的國家都可以逍遙法外，以豁免的大旗來為所欲為。換句話說，即使國家沒有豁免這一防護(hù)罩，國家之間依然平等——正如公民之間，沒有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。如果國家一方可以主張豁免，而對方則只能按照約定承擔(dān)責(zé)任，雙方很顯然站在極不平等的交易位置上，導(dǎo)致交易利益的單向傾斜。[12]在1873年的“查凱號案”中，英國海事法院的菲利莫爾法官說道：“據(jù)我所知，沒有一項國際法原則、確定的判例或法官意見竟然走到這種地步：當(dāng)對其有利時便授權(quán)君主以商人資格出現(xiàn)，而當(dāng)對私人負(fù)有義務(wù)時又拋棄商人偽裝，作為君主出現(xiàn)。”[13]有人認(rèn)為在絕對豁免制度下，一國國民與外國國家之間的民商事糾紛可通過外交途徑來解決。然而，外交是政治的一部分，在大多數(shù)時候，政治中講究的并不是公正，而是利益的平衡。這樣，既可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果，也不利于效率（因為很多時候政治性處理很可能意味著沒有結(jié)果）。[14]而且外交解決在很大程度上取決于國家之間實力的角逐，更有利于大國強(qiáng)權(quán)的利益，對發(fā)展中國家并不一定有利。

絕對豁免主義之所以曾經(jīng)占主導(dǎo)地位，其更深層次的原因是當(dāng)時國際法奉行的是國本主義，一切以國家為本，無視個人在國際交往中的地位。然而，不論是國內(nèi)秩序還是國際秩序，都應(yīng)該以人為本?？档碌牡赖抡軐W(xué)中的重要一點就是永遠(yuǎn)把人類當(dāng)作目的而不僅僅是手段。羅爾斯認(rèn)為，每個人都擁有基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。[15]我國正在深入學(xué)習(xí)與實踐的科學(xué)發(fā)展觀的核心就是以人為本。國際法應(yīng)以人為本的思想在近年來也得到了我國學(xué)者的廣泛認(rèn)同，認(rèn)為人本秩序體現(xiàn)了國際秩序的正義性。[16]李雙元教授也曾指出，進(jìn)入21世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)全球化和一體化進(jìn)程迅速推進(jìn)，全球性問題日益凸顯，國家本位理念遇到嚴(yán)重挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的國家主權(quán)和國家利益觀念需要作出新的詮釋。在這種新的國際形勢下，國際社會本位理念作為一種全新的國際法律理念，逐漸為國際法學(xué)界所認(rèn)同。[17]如果說絕對豁免主義在以國家為本的傳統(tǒng)國際法框架下有其存在的理由，那么在人本主義與國際社會本位理念大大提升的現(xiàn)代國際法中，絕對豁免主義的合法性與合理性都受到了挑戰(zhàn)。尤其是在調(diào)整平等主體之間關(guān)系的國際私法領(lǐng)域，絕對豁免主義更加失去了其存在的價值。

基于以上理由，理論界支持絕對豁免說的學(xué)者越來越少，各國在實踐中也逐漸拋棄了絕對豁免的做法。著名國際法學(xué)者勞特派特甚至主張在根本上放棄國家豁免這一原則[18]。我國也有學(xué)者認(rèn)為國家豁免的命運可能是逐漸退出歷史舞臺，并主張徹底放棄國家豁免。[19]毫無疑問，在外國國家與私人發(fā)生民商事法律關(guān)系時，外國國家不能作為被告被訴對于私人來說是極不公平的。國際民商新秩序要求國際民商關(guān)系中的當(dāng)事人處于平等的法律地位，而根據(jù)絕對豁免主義，國家與他國國民在國際民商關(guān)系中的地位是不平等的。因此，絕對豁免主義與將平等作為基本價值之一的國際民商新秩序是背道而馳的。

（三）限制豁免與國際民商新秩序的構(gòu)建相契合

隨著社會的發(fā)展，主權(quán)國家越來越多地參加國際民商事活動，國家因其所處的特殊的法律地位，處理好其在國際民商事交往中與一般民事主體之間的關(guān)系成為非?，F(xiàn)實和非常重要的問題，直接關(guān)系到國際民商事交往的正常進(jìn)行，關(guān)系到國際民商事關(guān)系的健康發(fā)展。[20]由于絕對豁免不顧國際民事交往中的私人利益，影響了私人與他國國家進(jìn)行民商事交往的積極性，不利于國際民商新秩序的構(gòu)建。而廢除豁免論企圖從根本上否定國家豁免制度，不顧及主權(quán)平等原則，很難被各國接受。限制豁免正好能平衡主權(quán)平等原則與國際民商事關(guān)系中當(dāng)事人平等原則之間的沖突，既沒有推翻以主權(quán)平等原則為基礎(chǔ)的國家豁免制度，又能使國家在參與國際民商事交往時與他國私人處于平等地位，與國際民商新秩序的構(gòu)建是相契合的。因此，在歷史上有很多國際法學(xué)術(shù)團(tuán)體傾向于限制豁免理論，如1926年國際法協(xié)會《國際法上關(guān)于豁免的條約草案》和1932年哈佛大學(xué)《關(guān)于對外國國家的法院管轄權(quán)的條約草案》都將國家的商業(yè)行為排除在管轄豁免之外。第二次世界大戰(zhàn)后，西方資本主義國家開始全面走向限制豁免主義。采納限制豁免主義的國際條約也越來越多，如1926年《統(tǒng)一國有船舶豁免的某些規(guī)則的國際公約》、1933年《關(guān)于防止扣押飛行器的羅馬公約》、1940年《國際海商法公約》、1972年《關(guān)于國家豁免的歐洲公約》等。

三、《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》是國際民商新秩序構(gòu)建進(jìn)程中的里程碑

2004年，聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，并于2005年1月17日開放簽署。該公約在其序言中指出，一項關(guān)于國家及其財產(chǎn)的管轄豁免國際公約將加強(qiáng)法治和法律的確定性，特別是在國家與自然人或法人的交易方面，并將有助于國際法的編纂與發(fā)展及此領(lǐng)域?qū)嵺`的協(xié)調(diào)。事實上，該公約所產(chǎn)生的影響遠(yuǎn)不止于此。國家及其財產(chǎn)管轄豁免是國際法領(lǐng)域一個重大的基本問題，涉及到國家主權(quán)平等原則以及國家的屬地管轄權(quán)。在這一問題上，各國有著不同的實踐，存在著絕對豁免說和相對豁免說的分歧。同時，國家及其財產(chǎn)管轄豁免不僅是國際公法上的一個問題，而且是國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法中的問題。因此，該公約可以說21世紀(jì)所誕生的最重要的國際法文件之一。雖然該公約目前還未生效①根據(jù)《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第三十條的規(guī)定，該公約需要三十個國家批準(zhǔn)后才生效，但截止2009年4月15日，只有二十八個國家簽署該公約，而批準(zhǔn)該公約的國家只有澳大利亞、伊朗、挪威、葡萄牙、羅馬尼亞、黎巴嫩六個國家，美國甚至還沒有簽署該公約。，但其對國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的影響卻是巨大的，大大促進(jìn)了國際民商新秩序的構(gòu)建進(jìn)程。

（一）第一次在全球性國際公約中規(guī)定國家及其財產(chǎn)管轄豁免原則

雖然國家及其財產(chǎn)管轄豁免是一項普遍接受的習(xí)慣國際法原則，但由于習(xí)慣國際法缺乏精確性和系統(tǒng)性，不同國家往往對其做出不一樣的解釋。因此，國際社會表現(xiàn)出了對該原則進(jìn)行編纂的愿望。但在此之前，只在船舶與飛行器方面達(dá)成了少量國際公約。有關(guān)國家豁免的綜合性公約只有《歐洲國家豁免公約》，但這個公約只是一個區(qū)域性的公約，不足以協(xié)調(diào)不同國家在這一問題上的實踐。由于各國在國家豁免這一問題上有著不同的實踐，私人與他國國家進(jìn)行國際民商事交往便缺乏可預(yù)見性，這是國際民商舊秩序的一種表現(xiàn)?！堵?lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第一次在全球性國際公約中確認(rèn)國家及其財產(chǎn)的管轄豁免為一項普遍接受的習(xí)慣國際法原則，并對該原則做出了非常具體的規(guī)定。

（二） 標(biāo)志著限制豁免說徹底戰(zhàn)勝了絕對豁免說

在國家及其財產(chǎn)管轄豁免領(lǐng)域，一直存在著絕對豁免說與限制豁免說的分歧。主張絕對豁免說的大部分為發(fā)展中國家，主張限制豁免說的大部分為發(fā)達(dá)國家。從20世紀(jì)后半葉開始，限制豁免說逐漸占優(yōu)勢，很多發(fā)展中國家在堅持絕對豁免說的同時往往通過各種形式放棄豁免。但絕對豁免說與限制豁免說之間的分歧并未完全消除?！堵?lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》在明確國家及其財產(chǎn)在他國法院享有管轄豁免的同時，規(guī)定了八種不得援引國家豁免的訴訟。該公約反映了在理論與實踐上達(dá)成的國際共識，即國家不能再在他國法院的適當(dāng)管轄中享受絕對豁免，尤其是商事行為。[21]實際上，這就是限制豁免說的反映，標(biāo)志著限制豁免說徹底戰(zhàn)勝了絕對豁免說。

（三）有利于國際民商新秩序的構(gòu)建

如果對國際私法基本功能進(jìn)行深層次地考察，國際私法應(yīng)將其目標(biāo)定位于國際民商新秩序的構(gòu)建。國家在國際民商事交往中享有豁免權(quán)，明顯不利于保護(hù)與國家進(jìn)行民商事交往的個人，對從事國際民商事交往的個人是不公平的。原來的絕對豁免說實際上體現(xiàn)的是國家本位理念。然而，過于強(qiáng)調(diào)國家本位，就會使國家利益凌駕于本國對別國和國際社會承擔(dān)的法律義務(wù)之上，就必然會損害別國利益和人類共同利益，進(jìn)而損害人類社會的共同可持續(xù)發(fā)展?！堵?lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》使絕對豁免主義與限制豁免主義之間的對立得以平息，使各國在國家豁免領(lǐng)域不同的實踐得以統(tǒng)一，可以增加國際民商事交往的確定性與可預(yù)見性，從而促進(jìn)國際民商事交往，有利于國際民商新秩序的構(gòu)建。更重要的是，《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》所體現(xiàn)的限制豁免原則，使個人在民商事交往中與國家處于平等地位，個人與國家發(fā)生國際民商事爭議時可以訴諸司法途徑，契合了構(gòu)建國際民商新秩序的要求。

四、結(jié)語

國際民商新秩序的概念提出后，多年來并沒有什么進(jìn)展，其影響也遠(yuǎn)不及國際政治新秩序與國際經(jīng)濟(jì)新秩序。但2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》采納了限制豁免主義，將國家從事國際民商事交易的行為排除在管轄豁免之外，使國家與私人在國際民商事交往中處于平等地位，大大促進(jìn)了國際民商新秩序的構(gòu)建。而我國學(xué)者在國家豁免這一問題上過于保守，除了少數(shù)論文與專著對限制豁免持肯定態(tài)度之外，大部分法學(xué)教材仍然堅持絕對豁免主義。由于《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》所體現(xiàn)的限制豁免原則反映了國際社會對該原則的態(tài)度與發(fā)展趨勢，而且我國已經(jīng)簽署《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》。此外，由于中國的主要貿(mào)易伙伴早已轉(zhuǎn)向限制豁免，中國繼續(xù)堅持絕對豁免是十分不明智的，因為這將使中國的私人不能在中國起訴外國國家，而中國政府在外國仍然有被訴的危險。[22]因此，我國學(xué)者應(yīng)及時從絕對豁免說轉(zhuǎn)到能夠促進(jìn)國際民商新秩序構(gòu)建的限制豁免說上來。遺憾的是，《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》目前還未生效，且有可能胎死腹中。因為公約第二十八條規(guī)定，本公約應(yīng)在2007年1月17日之前開放給所有國家在紐約聯(lián)合國總部簽署，第三十條規(guī)定，本公約應(yīng)自第三十份批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或加入書交存聯(lián)合國秘書長之日后生效。時至今日，只有二十八個國家簽署了該公約，而公約規(guī)定的開放簽署期限已過，其他國家已經(jīng)不能再簽署該公約。事實也是如此，2007年1月17日之后再也沒有一個國家簽署該公約。因此，該公約能否生效是存在很大疑問的。希望國際社會能夠共同努力，促使該公約的生效，因為該公約有利于國際民商新秩序的構(gòu)建，有利于國際民商事交往，有利于人類社會的整體利益。

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United NationsConvention on J urisdictional Immunitiesof Statesand Their Property and Construction of New International Civil and Commercial Order

HUANG Wen-xu
(Shanghai No.2 Intermediate People's Court,Shanghai,200070)

The proposition of New International Civil and Commercial Order has great significance in the development of Private International Law.New International Civil and Commercial Order require the parties of international civil and commercial relations have equal legal status.It goes against construction of New International Civil and Commercial Order that states are entitled to immunities in international civil and commercial communication.There are differences existed in the scope of state immunity,i.e. absolute immunity and restrictive immunity.Absolute immunity is acted counter to the construction of New International Civil and Commercial Order and restrictive immunity is suitable for construction of New International civil and Commercial Order.“United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property”is a milestone in the process of construction of New International Civil and Commercial Order because it’s the first worldwide international convention which prescribes the principle of jurisdictional immunities of states and their property and it marks that restrictive immunity theory defeat absolute immunity theory.

state immunity;restrictive immunity;New International Civil and Commercial Order;United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property

D992

A

2095-1140（2013）03-0025-05

（責(zé)任編輯：李語湘）

2013-3-20

黃文旭（1982-），男，湖南邵陽人，法學(xué)博士，上海市第二中級人民法院研究室調(diào)研助理，主要從事國際商法研究。