謝芬，陽志國

(1.湖南師范大學法學院，湖南 長沙410081；2.湖南警察學院，湖南 長沙410138)

謙抑，中國古代舊唐書《渾堿傳》有“位即將相，無忘謙抑”記載，唐朝沈傳師的詩詞“含香珥筆皆眷舊，謙抑自忘臺省尊”已有提及，北史《于謹傳》有“善于事上，名位雖重，愈存謙挹”[1]（“挹”為通假字，通“抑”）。明代王守仁在《勤學》中提及“從吾游者，不以聰慧為高，而已勤儉謙抑為上”[2]。這里的謙抑都是有謙遜謙讓的意思，通常是對人的德行與處世的表述。明朝的時候傳入日本并應用在法學上，其通常被解釋為“謙遜、謙讓、抑制”或者“慎重謙遜”，一直沿用至今，并不斷得以充實。

一、行政強制程序謙抑性的界定

謙抑理論源于必要性原則，也稱之為最后手段原則，主要是在違法或者減弱該項法律目的的前提下，執(zhí)法者應該用最輕的手段避免對公民權利造成大的損害。就像中國有“殺雞焉用宰牛刀”的說法，德國有“不可用大炮打麻雀”的諺語一樣都非常形象概括這一原則。筆者認為涵蓋最后手段與程序節(jié)制的謙抑屬性與必要性原則不謀而合，與必要性原則中的最小侵害原則有異曲同工之妙，在司法實踐中，當行為人的行為達到嚴重的社會危害程度，采取行政強制手段不足以保護權益的時候才會動用刑罰進行制裁。公民的生命、自由、財產權等基本政治權利是現(xiàn)代法治視為神圣不可侵犯的基本人權的核心內容，行政強制的實施在很大程度上都會涉及到公民、法人或者其他組織的這些基本權利。隨著社會物質財富的的極大豐富，人們越來越重視自身的價值，人們在國家行政管理中，由于各種各樣因素的影響致使尊嚴受到歧視、權利受到侵害，才深感自由與權利的可貴，同時也意識到在國家行政管理中，行政強制也是一種有限的社會資源。由此，行政強制以及實施程序的謙抑屬性也就成為現(xiàn)代行政強制程序所追求的價值目標，也是行政強制立法者所應當具備的理念。人要有寬容精神，要包容他人、也要善待自己，法律也同樣如此，一部包含寬容精神的法律，深切關懷人性，只有如此才能為民眾所信仰并遵守，從而獲得真正的權威。由此在行政強制法中樹立寬容的精神是極其重要的，在建設現(xiàn)代法治國家的進程中，發(fā)展的、多元化的社會對行政相對人來說寬容是必須的，而謙抑屬性也就體現(xiàn)了這一精神。

現(xiàn)代國家不再是像傳統(tǒng)國家那樣的夜警國家，而是成為了社會國家或者福利國家，為了實現(xiàn)對國家更好的管理，它們會更加積極并且會直接介入政治經濟活動，為國民提供更好的服務。絕對的權力容易滋生腐敗，行政權也不例外，行政強制權則更是如此，行政強制是行政管理中一種嚴厲制裁手段。行政強制的實施在很大程度上都會涉及到當事人的諸如人身、財產等基本權利，因此如果不對它制定嚴格的程序制度，就會發(fā)生濫用權力和權力變異現(xiàn)象，為了實現(xiàn)對行政強制權的規(guī)制和實現(xiàn)保護各方的合法權益以及維護社會的穩(wěn)定，建立合理合法的行政強制程序勢在必行。筆者認為隨著行政強制權的實施以及其主動性會在一定程度上強化主體行為的隨意恣意，因而具有收斂、克制限制作用的謙抑性在行政強制程序中顯得尤為重要。

謙抑性一詞的詞義就是指“克制性、抑遏性、限制性、收斂性”，這與“張揚性、膨脹性、擴張性、干預性”是相對應的。行政強制權是服務于行政目標的，它本身是有恣意存在的，程序是法治與恣意而治的分水嶺，程序強調限制恣意和防止權力濫用，是防止立法者或者行政機關覬覦專擅侵害民權的堅實堡壘?，F(xiàn)代程序與法治、民主、人權、自由、正義等價值結合在一起，在一定程度上使得程序成為實現(xiàn)有保障的人權、有節(jié)度的自由、有組織的民主、有制約的權威、有進取的保守的社會狀態(tài)的重要基石，程序的運行是對權力的規(guī)制、抑制、平衡、指引。筆者認為法律程序的謙抑就體現(xiàn)在設置與保障之間，行政強制程序的謙抑就是要謹慎、有節(jié)制、有效地實現(xiàn)行政強制權。也就是說行政主體力求以最小的程序活動或者程序損耗，少用或者不啟動程序來盡可能獲取最大的社會效應，維護好社會法治秩序。行政強制程序的謙抑性基本含義包括兩個方面的內容：

第一、行政強制的最后手段。行政主體為了實現(xiàn)行政職能，在行政管理活動中采取強制手段或方法對行政相對人的人身權、財產權等作出限制的權力就是行政強制權，行政強制權是為了實現(xiàn)行政目標而采取的一種最為嚴厲的強制權力，它是一種特殊的國家權力。這種強制權在國家社會管理中是對公民權利的嚴重限制，必須嚴格規(guī)范，通過程序來規(guī)制。行政強制在國家對社會管理事務的手段與方式中處于最后的保障地位，用其他的手段不足以達到管理社會事務的目的或者無法實現(xiàn)行政目標的時候才動用行政強制是必要的、合理的。行政強制猶如雙刃劍，用得不當則個人與國家都會受到傷害，行政強制應該要向內緊縮，而不是向外張揚，在用其他手段能實現(xiàn)社會的管理與共同生活秩序以及保護社會、國家、個人法益的目的，就不需要適用行政強制。因此，行政強制的最后手段就是窮盡其他所有國家行政管理中的手段與方式后的最后的手段，能不用則不要用，能少用則少用，只把其作為行政管理中最后的一項來選擇。而且這種最后手段是要受到明確的限制的，因為行政資源的有限性，所要解決的是行政強制的效益與支出之間的矛盾，實現(xiàn)程序效益的最大化，行政資源的有限性迫使人們不得不考慮如何對有限資源進行合理高效的利用。每一種社會控制方式的運行都需要成本支出，行政強制也不例外，行政資源投入過多會引起行政強制權對社會成員的自由權、財產權、人身權等其他權益的限制過度或者被剝奪，超出必要限度，造成不必要的損害或者損傷，失去其存在價值。國家設置、適用或者執(zhí)行行政強制時只要能實現(xiàn)行政目標，那么對于那些多余的或者說過分的行政強制就應該摒棄，使得行政管理運轉的成本最小化。通過程序原則、規(guī)則等去謹慎實施行政強制權，啟動行政強制程序，投入最小的支出，實現(xiàn)立法者所追求的行政目標，維護社會最根本價值和最基本生存的最大限度，這就是一種謙抑。

第二，程序的節(jié)制。從整個行政強制法來看，是指行政強制實施或執(zhí)行的節(jié)制。行政強制本身就有剛性的一面，當然節(jié)制也并非單純減少行政強制的實施，更不是為了片面的追求行政目標而放棄或減少對社會個人利益的保護，而應當從行政相對人實施的行為與違反行政強制法這兩者之間的對應方面以及通過程序對行政強制權的限定這兩者來考量程序的節(jié)制。也就是說在行政相對人的行為違反《行政強制法》的規(guī)定之后，行政主體根據法律的規(guī)定，應當在能實現(xiàn)行政目標的相對應的行政強制中選擇較輕的強制，而不應當選擇較重的強制。在社會實踐中，程序的節(jié)制要注意程序控制與現(xiàn)場控制的問題。程序具有理性，它有控權的功能，通過程序的預先設計，使其正當運行規(guī)范國家權力，防止與減少權力的濫用給社會和國家可能造成的損失，也使得將權力運行可能造成的危害或損失遏制在萌芽狀態(tài)。程序的預先制定，往往會對現(xiàn)實發(fā)生的事情有不可預見性，這就需要靈活的現(xiàn)場控制，而這種現(xiàn)場控制在一定程度上體現(xiàn)在行政裁量權上，同時由于辦理案件的執(zhí)法人員的個人素養(yǎng)、學識、以及對事情的理解不同往往會出現(xiàn)一個案件不同的人有不同的理解，也就有不同的處理結果，由此在限制權力的同時，也要求執(zhí)法者自律、自省、自警、自制，由此可見，不管是程序控制還是現(xiàn)場控制都要謙抑。

二、行政強制程序謙抑思想的源流

（一）行政強制程序謙抑性在國外的形成

謙抑思想最早可以追溯到古羅馬時期的著名法學家烏爾比安，他認為：隨著國家的產生，應該警惕公權力的不斷擴大[3]。法學家們提出了公法與私法之分，國家公權力必須保持在必要限度內，不能毫無理由隨意干涉私人權利。古羅馬法中禁止誅連父子，如果只是懷疑那就不能處罰以及對責任能力和責任年齡等許多原則性規(guī)定表現(xiàn)了一定意義的謙抑思想。

謙抑性的發(fā)展與歐洲大陸的啟蒙思想有著非常密切的聯(lián)系，啟蒙運動對西方社會產生了巨大的沖擊，思想家們大力宣揚理性，宗教神權思想和制度被沖破，理性和科學得到極大發(fā)展，民主平等得到弘揚，專制制度遭到極力反對。格老秀斯（古典自然法學派創(chuàng)始人之一）從理性出發(fā)，認為自然（而非上帝）是判斷是非善惡的標準，應廢除殘酷的刑罰，有限制的適用死刑，而且只有在罪大惡極的時候才適用死刑。英國哲學家霍布斯也認同這種觀點。洛克（英國古典自然派）的白板說思想推動著社會的理性化，推動社會的文明與發(fā)展進步，也使得人類對自然和自身的認識深化，人類文明得以發(fā)展，思想觀念得以轉變。人們自由、平等、民主的意識覺醒，封建專制主義遭到大力抨擊，以約翰·洛克、孟德斯鳩、盧梭、托馬斯·霍布斯為代表的新興資產階級啟蒙思想家表現(xiàn)尤為突出，提倡理性，倡導天賦人權，主張民主、自由、博愛、平等，在自然理論和社會契約論的基礎上提出罪刑法定、人道主義、罪刑相對應等理論，揭起了從神性到人性、從身份到契約的運動。十八世紀后期，隨著科技的進步，新技術大量使用，生產力不斷發(fā)展，生產效率突飛猛進，社會矛盾變得越來越突出，犯罪率不斷提高，社會危機一觸即發(fā)，在這種社會背景下，古典自然法學理論無力解決，新學派（刑事古典學派和刑事實證學派）應運而生。刑事古典學派以貝卡 利 亞、邊 沁（功利主義集大成者）、費爾巴哈為代表，他們以理性思維和個人主義基本價值觀為邏輯起點，以社會契約論理論為基礎，猛烈批判封建刑法制度，極大推動了謙抑思想的發(fā)展[4]。十九世紀末，資本主義開始向壟斷階級過渡，刑事實證學派以龍勃盧梭、菲利、李斯特為代表，他們提出目的刑主義和社會防衛(wèi)理論，也都體現(xiàn)了謙抑思想，這些理論思想同樣也成為代表國家行使行政權的管理者的指導思想。

（二）行政強制程序謙抑性在我國的孕育

在國家產生以前，社會一直處于一種無序的狀態(tài)，自從有了國家和階級，社會才變得有序。中國法的發(fā)展經歷了刑、法、律的過程。中國歷史上刑民不分，重刑輕民，倫理道德在古代社會管理中占據重要地位，雖然在我國古代法律文獻中沒有行政強制謙抑性的明確表述，但仔細審視中國法律思想發(fā)展史，就會發(fā)現(xiàn)如德政、德治的中庸之道。中國古代統(tǒng)治階級依靠刑罰來管理國家，維護社會秩序，在我們熟悉的慎刑、恤刑慎殺的思想中就體現(xiàn)了謙抑。中國古代這種處刑上的謹慎態(tài)度，傳遞出中國古人在法律文化發(fā)展過程中人道的、質樸的聲音與情感。西周時期，出現(xiàn)了明德慎罰、罪疑唯輕、以德配天的法治指導思想，在一定程度上對重刑的濫用起到了制約與約束作用?！渡袝涡獭分芯吞岬剑盒塘P的輕重在每個朝代都有所不同[5]。從這個事實出發(fā)，就可以看出刑罰應根據每個朝代的實際情況來制定，輕重有別，也就是所謂的亂世用重典，盛世用寬刑的意思。明德慎罰、罪疑唯輕、以德配天的思想其實就體現(xiàn)了在定罪量刑時首先要使用道德手段，就算要用刑罰也要盡量寬容和睦，使刑罰與教化相結合達到解決社會矛盾的效果，這就是謙抑思想的體現(xiàn)。在儒家思想占主要地位的封建社會，法律體現(xiàn)了倫理法的特點，雖然刑法也體現(xiàn)有任意擴張性和殘酷性，但是受文化傳統(tǒng)和倫理道德的影響，刑法也富含人性、限制其隨意啟動的謙抑思想。唐代的寬平簡約、德主刑輔、約法省儉，明朝時期的輕其輕罪、重其重罪、刑法寬平以及親親相隱、贖刑、留存養(yǎng)親制度等也體現(xiàn)了謙抑思想，追溯中國法律發(fā)展史，謙抑一直是存在的。

（三）謙抑理論形成

英國哲學家邊沁認為“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神在公民中得到尊重”[6]，也成為法律所奉行的“謙抑”的法哲學基本理論?！爸t抑”最先是由日本學者宮本英修引入到刑法領域，成為一個法學名詞，也可以說是刑法中的潛意識目的刑法主義思想與報應刑法主義思想兩者不斷交鋒的結果。二戰(zhàn)以后，人權運動的發(fā)展成為世界潮流，不少學者紛紛研究謙抑理論。日本法學家平野龍一提出刑法的補充性或者謙抑性，井田良則重點指出慎用刑法的基礎是謙抑思想，小暮得雄（日本刑法謙抑理論的集大成者）在總結前人理論的基礎上，指出在刑事立法、訴訟、量刑、解釋等方面又運用到了謙抑思想，而且貫穿于整個刑事法始終[7]。在歐美國家謙抑理論以各種不同的形式存在于現(xiàn)代法律中，如德國卡爾·賓丁(Karl Binding)的刑法的零碎性，鮑曼（Bauman）與德國馬克斯·韋伯（Max Weber）的補充性原則，德國漢斯-海因里希·耶塞克（Hans-Heinrich Jescheck）的最后手段原則，德國克勞斯·羅克辛（Claus Roxin）以及意大利杜里奧·帕多瓦尼（Tullio Padovani）的輔助性原則等，這些學者的謙抑思想扎根于人們心里，成為全人類共同的財富。

在我國古代法律中雖然能找到有關謙抑的內容，但直到20世紀80年代謙抑思想才被甘雨沛、何鵬兩位學者正式提出，之后其他學者也對其做了眾多的闡述，像許道敏、儲槐植、張明楷、蘇俊雄、甘添貴、陳興良等等，如是，謙抑思想在我國法律制度方面的作用日益凸顯。

三、行政強制程序謙抑的理論基礎

（一）現(xiàn)代民主政治理論

現(xiàn)代民主政治理論強調人民民主與人民主權，現(xiàn)代行政權力是憲法與法律賦予國家行政機關管理國家的權力，它最大的特點就在于剛性與理性?，F(xiàn)代民主政治要求政府作為第三方參與其中居中解決，并不是既做裁判員又做運動員，這樣就不會違背社會公平正義，而且民主有利于監(jiān)督政府為公服務，減少以權謀私的可能。在社會實踐中，越來越多的政府行為被納入法治的框架，政府的行政權力近十年來有三次大的縮小，使得中國構建法治社會的目標又前進了一步?！缎姓娭品ā返膶嵤┮馕吨袊姓母镆蛏钊?，中國法制也越健全。法治是現(xiàn)代社會管理中關鍵一環(huán)，人、自然、國家都需要法治加以規(guī)范，法治成為行政權運行的基礎，執(zhí)法過程中有法可依、執(zhí)法有據，法律不是銘刻在銅表上的，也不是篆刻在大理石上的，而是在公民的內心。法國思想家貢斯當認為：“人類生活的一部分是屬于個人的和獨立的，它有權置身于任何社會權能的控制之外”。[8]現(xiàn)代社會民主政治在一定程度上為行政強制程序謙抑性提供了客觀基礎。

（二）現(xiàn)代人權保障的法治理論

現(xiàn)代憲政制度的基本內容是人權保障，人權是與專制獨裁相對而言的，每一個具有現(xiàn)代法治文明的國家都會把人權作為重中之重。人權就是指人作為人而享有的權利，與人的生命密切相關，是個體或者群體為了滿足人生活的需要并隨之產生的一系列的權利集合。它不僅僅只限于自由權、人身權、人格權、平等權、勞動權、受教育權、民主權等等，人的生存和發(fā)展成為人權的目標和內容，為了滿足人人都能過上幸福自由生活的愿望，人們通過訂立契約成立國家，國家應該尊重、寬容和謙抑的對待每一個個體。統(tǒng)治階級或者政府為了維護他們的利益時常使用強制的手段，存在踐踏人權之嫌。隨著人權觀念深入人心，人們意識到權力也有惡的一面，必須對其加以限制與約束，謙抑性成為現(xiàn)代強制權所追求的價值目標。為了實現(xiàn)國家和社會公益，最終保護公民、法人、其他組織等作為相對人的個人權益，行政主體才會實施行政行為，在個人的利益享有和取得的同時也有可能牽涉社會公益與國家利益，這才把其納入到公共事業(yè)中，進入行政管理領域，更好反映人們的根本利益與長遠利益。行政強制法對行政強制行為的實施起規(guī)范作用，牽涉到國家、集體、個人的權益。行政相對人在掌握暴力機構與公共資源的政府面前始終處于弱者的地位，政府對行政相對人表現(xiàn)出必要的謙讓和寬容，也是政府應當具有的一種操守，相反如果政府在社會群體以及個體面前始終是一副苛刻強勢霸道的面孔，盡管個人不得不尊從，但也會對政府失去認同感和歸屬感。因此，相對于公民對政府的簡單畏懼與服從來說，公民對政府的認同與歸屬才顯得更為重要。

（三）有限政府理論

有限政府是相對于全能政府而言，是一項憲政理論原則，主要是指政府的權力是有限的，行政機關行使行政權力是有邊界的，必須節(jié)制在憲法與法律的范圍之內。中國構建法治政府的應有之意是建設服務型政府，或者稱之為有限政府，這也是依法行政的當然選擇，建設服務型政府是法治的終極目標。服務型政府必須具有謙抑性是符合法治的路徑的，它強調其社會服務的功能，強調宏觀調控和社會個人的自我調節(jié)與管理，尊重發(fā)展的客觀規(guī)律，不過分干預社會運行、不攬權要權，只需引導健康發(fā)展，在既定范圍運用行政權力維護社會秩序、滿足和平衡社會群體和個體等各方面的需求，這也說明服務型政府所追求的是自由與秩序、公平與效率的平衡，也在客觀上決定了政府應時刻保持應有的理性與克制，服務型政府的建設體現(xiàn)了以“國家為中心”向“公民本位”的憲政的轉變[9]。在全能政府體制下，政府職能與權力是無限擴張的，對很多方面包括經濟生活、社會生活、教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、生育等進行干涉，全能政府對公民和個人的自我管理不夠重視，這也體現(xiàn)了對公民人格與權利的不重視。服務型政府更強調對政府權力的監(jiān)督與制約，要求行政工作人員依法行政、自我克制、自我約束，要求行政行為謙抑，如果行政主體以“官老爺”自居，忽視民主、缺乏監(jiān)管與自律，那服務型政府就是“空中樓閣”。從本質上說政府是有限的、服務型政府，行政機關是服務機關，公務員是服務員。行政機關與公眾之間是代表與被代表、公共利益與個人利益之間的關系。行政機關的職責是分配給公眾享受公共利益，是用來保障個人利益的。通過行政機關來集合、維護和分配公共利益，最終達到維護個人利益的目的，更進一步說明行政強制主體其職業(yè)本身是非法律性的。近代以來我們國家構建法治社會，倡導依法行政，因此才出現(xiàn)了要求行政執(zhí)法人員學法、懂法、執(zhí)法，但這并不要求行政人員成為職業(yè)法律人，職業(yè)法律人不僅要諳熟法律而且也要通曉法理，例如“法無明為規(guī)定不為罪”、“無授權則無行政”、“法無禁止即為自由”等[10]，這也就對我們執(zhí)法者當然也包括行政強制實施者提出了更高的要求。既然是服務員或公務員，對其服務的對象(無論稱其為顧客、相對人)就應該時刻保持一種謙卑、溫和、禮貌的心態(tài)，其作出的服務行為就應該“溫、良、恭、儉、讓”又不致莽撞、沖動和越界。筆者認為服務型政府也要求行政強制主體在實施強制權時，遵循程序的規(guī)定，克制程序運行，謙抑行政。

（四）行政法控權理論

關于行政法基礎理論問題，中外學者爭論不休，既有廣義、狹義的分類說法，又有“衡平論”與“控權法”之分。但是就各派學說而言他們之間有一個共同點，都強調法律對行政權的控制。如美國法學家伯納德·施瓦茨認為“行政法是管理行政機關的法，而不是由行政機關制定的法”[11]。法國革命后確立的近代法治國家原理，即依法行政原理是以一國的憲政為基礎強調法律優(yōu)先原則，其一切行政活動包括權力、非權力的都不得違反法律，而且行政決定不得在事實上廢止、變更法律。我國行政法學界代表觀點有：控權法認為行政法是對行政權力加以控制的法，而平衡論則認為行政法應體現(xiàn)行政機關和相對方權利義務的平衡。行政強制作為行政機關行使權力的一種方式，不可能不受到法律的制約，它的目的就是對行政權力的不當擴張進行規(guī)制，防止其侵犯行政相對人的合法權益。因此行政強制法本身就意味著對行使行政強制權力的抑制，從依法行政角度來說，堅持權利本位是其必然的。在權力、權利和義務三者關系中，權力是權利在縱向上的延伸，義務是權利在橫向上的延伸，國家權力的根源在于公民的權利[12]。因此法必須以權利為本位，責任政府的理論基礎即源于此。就行政強制而言，立法應在公共利益和社會秩序不受危害的情況下，盡可能地縮減規(guī)定的范圍、降低解除強制的條件，從而盡可能地保障更多的公民能夠平等、充分地享有和行使各項權利，這才符合規(guī)范行政強制的立法本意，才能實現(xiàn)依法行政的目的和要求。

結語

作為一個邁向法治社會的國家，在倡導對法治與文明的今天，對公民基本權利的尊重和保障是應盡之職，人們需要實現(xiàn)自由、尊嚴以及全面發(fā)展。由此，研究行政強制程序的謙抑性具有重大的意義，有利于化解行政強制過程中有可能發(fā)生的強制權與公民抵制權的對抗，也有利于防止行政強制權的過分自由以及濫用，這就要求行政機關執(zhí)行行政強制行為時要嚴格遵守行政強制程序，并且行政強制程序本身的制定要公平正義，如此才能得到公民的信服，才有利于社會穩(wěn)定及和諧社會建設。筆者深信，行政強制程序的謙抑勢必將長期影響著行政強制主體以及他們的規(guī)范行為。

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