慈云貴

安徽工程大學人文學院，安徽蕪湖，241000

抵押權實現(xiàn)是指主債權已屆清償期，而債務人不履行債務時，抵押權人可以通過對抵押物行使抵押權，以抵押物的價值來優(yōu)先受償[1]。民法理論認為，抵押權既是一種擔保物權，也是一種限定物權。因此，物權的追及性，擔保物權的從屬性、不可分性和物上代位性這些法律特性必然在抵押權上都有所體現(xiàn)。但是抵押權也有基于其本身性質(zhì)而產(chǎn)生的特殊性，如順序性、優(yōu)先受償性等，使其具有鮮明的特征。受舊經(jīng)濟體制影響，現(xiàn)行《擔保法》對于抵押權的規(guī)定存在不少缺漏。2007年10月1日起施行的《物權法》，在總結和汲取理論研究和司法實踐成果的基礎上，將抵押權納入物權法，健全和完善了擔保物權制度。抵押權的實現(xiàn)是抵押權人最主要的權利[2]，是抵押權制度的核心所在[3]。本文在對抵押權實現(xiàn)的構成要件進行分析的基礎上，從抵押權法律特性新角度，分析以上立法中抵押權實現(xiàn)的變化。

1 抵押權實現(xiàn)的構成要件

《物權法》對抵押權的實現(xiàn)作出了新的規(guī)定，其構成要件可以歸結為以下四個方面。

1.1 主債權有效存在

抵押權產(chǎn)生時間同時或晚于主債權成立時間，它從屬于主債權合同，與主債權相依為命、同甘共苦、不離不棄，主債權消滅、抵押權也必消滅。物權法第172條規(guī)定了擔保合同是主合同的從合同，若主合同無效，擔保合同也就無效，除非法律另有規(guī)定。第二款再作規(guī)定，如果確認擔保合同無效，且債務人、擔保人、債權人存在過錯，則應當根據(jù)他們過錯大小各自承擔相應比例的民事責任。物權合同系指當事人以物權變動為內(nèi)容而訂立的契約[4]，由于目前我國民法學界普遍傾向于不采納物權行為理論[5]，所以抵押合同屬擔保合同；《擔保法解釋》第7條則更進一步明確指出：主債權合同無效必然導致?lián)：贤瑹o效，并由此引起責任分擔。此處民事責任不是擔保責任范圍，而是締約過失責任。顯而易見，此時實現(xiàn)利益所依據(jù)的權利性質(zhì)取決于主債權是否有效存在。

1.2 債務履行期已屆滿而債權人尚未受清償

債權人、債務人會約定債務履行期，當事人雙方?jīng)]有約定的，可以依當事人的催告或者法定方式來確定履行期。債務未屆清償期，債權人享有期待利益，不得請求債務人清償，債務人也可以拒絕提前清償?shù)囊?，但是一旦債務履行期屆滿，債務人不履行或部分履行債務，抵押權人可立即啟動抵押權；即使尚在清償期內(nèi)，抵押權人也有可能行使抵押權：此時若因法定或約定原因導致債務人預期或根本違約，債權人即可獲得履行請求權，債務人既不履行也不提供相應擔保的，債權人當然可以因此行使抵押權甚至解除合同。

1.3 主債權的訴訟時效期間未屆滿

2010年前，有學者認為，擔保物權訴訟時效與主債權訴訟時效不相同，兩個時效因分別計算與適用，彼此相互獨立而并存。也有學者從另一個角度思考認為，抵押權也是一種物權，基于物權的支配性與排他性，抵押權能不能行使與主債權的訴訟時效無關，甚至認為抵押權根本就不存在訴訟時效，因為物權根本就不是訴訟時效的客體。兩種主張各有合理之處，但均失之過偏。訴訟時效的客體確實僅限于請求權，但從屬性是抵押權的一種法律特性，它隨主債權產(chǎn)生而產(chǎn)生、隨主債權消亡而消亡，僅浮動抵押因特殊而例外。此時，如果允許這兩個時效互相獨立，就會出現(xiàn)債權已過時效而喪失勝訴權，但抵押權人仍可因抵押權的獨立性而繼續(xù)以抵押物來清償其所享有的債權，這樣，訴訟時效制度就會失去其督促社會關系由不穩(wěn)定趨向穩(wěn)定的社會功能[6]。

1.4 須存在合法有效的抵押權

實現(xiàn)抵押權的前提是存在合法有效的抵押權，依照《物權法》第187條與188條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記或動產(chǎn)抵押合同未生效，因物權法定，相應法律行為沒有完成，抵押權不能成立。抵押權既然還沒有成立，又何談去實現(xiàn)呢？此外，基于抵押權的從屬性法律特性，沒有合法有效的主債權，也就不存在合法有效的抵押權。因此，主債權沒有效力，抵押權當然失去了實現(xiàn)的基礎。

2 抵押權實現(xiàn)的立法變化分析

2.1 代位性與保值責任上(抵押財產(chǎn)價值減損處理的變化)

對于因不可歸責于抵押人的原因造成抵押財產(chǎn)價值減損的，《擔保法》弱化了此種情形下的抵押權的保護，該法第51條部分采用了過錯責任原則，規(guī)定在抵押人無過錯的情形下免責，即對于直接占有或管理的抵押物的價值減損不承擔責任，這部分損失的風險實際上轉由抵押權人來承擔。先不論該規(guī)定的公平與否，但它與其他法律關于物權風險責任承擔的規(guī)定是明顯相悖的。因此，《物權法》進行了修改，為了強化抵押權保護和消除法律沖突，規(guī)定在抵押人對抵押財產(chǎn)的減損無過錯的情況下(諸如因自然災害、意外事件或者第三人原因等，實行無過錯責任原則)，由抵押人承擔風險責任，抵押權并不因此受到影響。不僅如此，《物權法》第193條還規(guī)定了抵押人必須對抵押財產(chǎn)有保值責任，否則抵押權人有權要求提前清償。

在實務中，為了配合上述規(guī)定，《物權法》將《擔保法》及其司法解釋所規(guī)定的擔保物毀損滅失或者被征收等情形予以整合，設定了物上代位權和代位物提存制度。該法第174條規(guī)定，在擔保期間內(nèi)，擔保財產(chǎn)價值減損或者被征收的，權利人可以從相應的保險金、賠償金、補償金等中優(yōu)先受償。即使債務履行期尚未屆滿，權利人也可以提存上述三項價金。

2.2 優(yōu)先性上(同一債權上人保與物保并存處理的變化)

對于同一債權提供的既有人的擔保(保證)，又有物的擔保(抵押、質(zhì)押)的混合共同擔保方式中，關于人保與物保之間的關系，立法上大體有三種模式：一是保證人絕對優(yōu)待主義；二是保證人相對優(yōu)待主義；三是選擇主義?！段餀喾ā沸薷牧恕稉７ā凡捎玫谋ＷC人絕對優(yōu)待主義的模式，采用了保證人絕對優(yōu)待主義和平等主義相結合的模式。該法第176條明確了以下四點：(1)擔保合同約定了擔保人承擔責任的順序的，依意思自治原則，采用平等保護主義，把權利交給當事人，依合同約定，排除優(yōu)待主義。(2)沒有約定或約定不明確，由債務人自己提供物的擔保的，采用保證人絕對優(yōu)待主義，同時絕對限制當事人意思自治。即債權人只能先行使債務人提供的擔保物以受償債權，如未獲清償，再在余額范圍內(nèi)向保證人要求清償，保證人僅對不能清償?shù)挠囝~承擔責任。(3)沒有約定或約定不明確，由第三人提供物的擔保的，采用選擇主義模式，即抵押物是第三人提供的債權人擁有選擇權，可以在擔保物權和保證債權之間選擇行使以實現(xiàn)其抵押權。(4)賦予第三人以追償權。第三人雖非保證人，但其在以提供的擔保物清償債務、消滅擔保物權后，即在其清償債務限額內(nèi)取得了債權人對于債務人所享有的權利，成為了債權人的權利受讓人，對債務人行使求償權。

在實務中，處理第三人的追償權問題應當注意，《物權法》的上述規(guī)定與《擔保法司法解釋》第38條規(guī)定區(qū)別很大：《物權法》僅規(guī)定物上擔保人(第三人)只對債務人有追償權，而未規(guī)定第三人之間的追償權；而《擔保法司法解釋》則規(guī)定了保證人與第三人之間互有追償權，實際上確定了可以選擇行使人?；蛭锉５脑瓌t。特別是規(guī)定了“擔保人清償其應當承擔的份額”，表明物上擔保人與保證人之間存在比例責任關系，這不僅與法理不合，而且過于繁雜，可操作性差，故物權法中不再適用。

2.3 順序性上(抵押權順位的放棄或變更的變化)

為鼓勵交易與市場繁榮，我國法律允許在同一物上設立多重抵押，是指債權人以同一抵押物分別向數(shù)個債權人設定抵押[7]，數(shù)個抵押權之間必然產(chǎn)生競爭關系，由此便產(chǎn)生了抵押權實現(xiàn)的順序問題。抵押權順序實際上也是一種利益。《物權法》第199條確定的解決抵押權順序問題的一般規(guī)則為：(1)已登記的抵押權按照登記的先后順序受償；順序相同的，按照各自債權比例受償。(2)抵押權已登記的先于未登記的受償。(3)抵押權未登記的，按照各自債權比例受償。在這里，《物權法》取消了《擔保法》第54條關于“未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償”的規(guī)定。

《物權法》第194條還增加了放棄抵押權順位的規(guī)定，明確了以下問題：(1)抵押權人可以抵押權的順位。放棄抵押權或抵押權順位是權利人對私權的一種自由處分行為，只要不違反權利不得濫用原則，不損害其他抵押權人的利益，都應當認定有效。(2)抵押權順位須經(jīng)抵押各方協(xié)商同意后方可變更，且變更須簽訂書面協(xié)議。(3)當?shù)盅菏莻鶆杖俗约禾峁r，因權利人變更或放棄抵押權順位而喪失優(yōu)先受償權的，其他的人?；蛭锉Ｌ峁┤藢⒃诖隧梼?yōu)先范圍內(nèi)獲得免責權。但是，這也不是絕對的，如果其他擔保人仍愿意繼續(xù)提供擔保，應當繼續(xù)承擔擔保責任。 同時，放棄這種順位權時，也要防止后次序抵押權因升進次序而取得不當利益[8]，所以學者普遍認為此時應采固定主義[9]。

實務中應當正確理解抵押權順位變更的效力問題。這種順位變更的效力僅具內(nèi)部效力，即相對效力。即在同一物上存在多個抵押權的情形下，抵押權順位變更的效力只在相關當事人之間發(fā)生，不應影響其他抵押權人，順位變更后，原抵押權人的抵押權順位并未變化，而只在清償時就優(yōu)先清償額度在相關當事人之間發(fā)生變化，后順位人只能取得前順位人權利范圍內(nèi)的優(yōu)先受償權。舉例說明：甲、乙、丙對于丁的一座房屋分別享有60萬元、120萬元、180萬元的抵押權，且分別為第一、二、三順位。現(xiàn)甲與丙協(xié)議將抵押權順位互換，乙并不知情，如果房屋變現(xiàn)款為240萬元，按照變更前的順位，乙可以得到全部120萬元的清償。而按照變更后的順位，乙則只能獲得60萬元的清償。這樣就對乙產(chǎn)生了不利的影響，因此，這個變更協(xié)議僅對甲丙有效力，對于乙不具有效力。如果本案中乙參與了該協(xié)議的簽訂，則對乙有效。

2.4 從屬、不可分性上(行使抵押權期限的變化)

行使抵押權的期限，《擔保法》沒有規(guī)定，而《擔保法司法解釋》第12條超出了《擔保法》的范圍，將抵押權的行使期間，即除斥期間規(guī)定為主債權訴訟時效期滿后的兩年，也就是抵押權的存續(xù)期間為主債權受到侵害之日起4年，通常稱之為“二加二”[10]。而且這項規(guī)定同樣適用于質(zhì)權、留置權?！段餀喾ā穭t基于抵押權與主債權之間的從屬、不可分特性，且抵押物上有抵押人的權利、抵押物由抵押人占有和保管，如行使期限過長，將會使相關當事人之間的權利義務處于不確定狀態(tài)，在權衡抵押權人、抵押人以及其他利害關系人的利益關系的基礎上，為促使抵押權人及時行使抵押權，迅速終結債權債務關系，《物權法》第202條明確規(guī)定了抵押權應當在主債權訴訟時效期間內(nèi)行使；否則人民法院將不予保護。本條規(guī)定未明確規(guī)定抵押權的存續(xù)期限，僅規(guī)定抵押權的行使期限，從喪失法律保護的角度來看，這里規(guī)定的行使期限實際上就是存續(xù)期限。具體地說，未在主債權訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權的，該抵押權將因得不到法律保護而歸于消滅；抵押權因主債權訴訟時效完成而消滅，不僅簡單明快，而且便于實務操作[11]。

3 法律沖突的解決

《物權法》的出臺不是新法廢舊法，依照“法不溯及既往”的法律原則，發(fā)生在《物權法》施行前的擔保物權行為，應當適用《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定?！段餀喾ā奉C行后，在擔保物權上將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權法》三足鼎立的態(tài)勢，而在法律沖突上，《物權法》與《擔保法》之間最為突出。根據(jù)我國《立法法》確定的法律適用三項規(guī)則：上位法優(yōu)于下位法；特別法優(yōu)于一般法；后法優(yōu)于前法。就《物權法》與《擔保法》的關系而言：在法律性質(zhì)上，《擔保法》不是《物權法》的特別法；在效力層次上，由全國人大常委會通過的《擔保法》相對于由全國人民代表大會通過的《物權法》來說，是下位法；在頒行時間上，《物權法》是后法，《擔保法》是前法。因此，兩法規(guī)定不一致的，適用《物權法》。故《物權法》第178條規(guī)定，擔保法與本法規(guī)定不一致的，適用本法。

參考文獻：

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[10]王闖.規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新：以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開[N].人民法院報，2007-06-27(2)

[11]全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京：北京大學出版社,2007：366