趙倩倩

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

從人性、人道、人權(quán)看理想刑法的構(gòu)建

趙倩倩

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

人性、人道、人權(quán)是刑法的三個(gè)基石。人性是人內(nèi)心最深層的呼喚，以人性為基礎(chǔ)，刑法才能奠定牢固的根基。人道是刑法不可或缺的價(jià)值蘊(yùn)含，以人道為底線的刑法才能“去惡向善”。人權(quán)是時(shí)代文明的潮流，以人權(quán)為追求的刑法才能有蓬勃的生命力。只有在制刑、用刑時(shí)“存欽恤之心”，以人性為基礎(chǔ)，以人道為底線，以人權(quán)為追求，才能構(gòu)建理想的刑法。

人性；人道；人權(quán)；刑法

一、人性篇：人性——刑法的基礎(chǔ)

（一）對(duì)“人性”的解讀

什么是人的本性？西方理性主義的代表人物邊沁對(duì)人性的解釋得到了廣泛的贊同：人的本性是趨利避害的，人們遇到對(duì)自己有利、使自己快樂的事時(shí)就會(huì)盡力去追求，遇到不利于自己的事時(shí)就會(huì)盡量避開，這便是人的本性。人性應(yīng)該得到尊重。我們普遍存在這樣的觀念：舍己為人是一種崇高的境界，應(yīng)該得到弘揚(yáng)；舍人為己是自私狹隘的表現(xiàn)，應(yīng)該被人們摒棄。然而，無論是“利他”的境界還是“利己”的沖動(dòng)，都是人的本性。當(dāng)一個(gè)人饑腸轆轆，瀕臨死亡的緊要關(guān)頭，出于求生的本能偷拿別人的食物，是不是應(yīng)該得到寬??？為人父母，得知自己的孩子犯了罪，出于惻隱之心沒有去告發(fā)，是不是應(yīng)該得到包容？利己主義也是人性的一部分。我們應(yīng)對(duì)人性投以寬容的目光，既要提倡人性中利他的崇高，也要理解人性中利己的需求。人趨利避害的本性很難用刑罰來改變，要想有效地防止犯罪，應(yīng)該在正確看待人性的基礎(chǔ)上對(duì)人的行為加以引導(dǎo)。[1]

（二）尊重人性在刑法中的體現(xiàn)

1.罪刑法定原則的人性基礎(chǔ)

罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)，是以人的趨利避害本性為前提的“心理強(qiáng)制說”?！靶睦韽?qiáng)制說”指出，如果將刑罰予以明確規(guī)定，使人們知曉如果實(shí)施犯罪就必然受到刑罰的處罰，人們便會(huì)將實(shí)施犯罪給自己帶來的快樂和受刑罰處罰給自己帶來的痛苦做出權(quán)衡，從而有利于預(yù)防和減少犯罪。心理強(qiáng)制說立足于人性而提出，罪刑法定原則以心理強(qiáng)制說為基礎(chǔ)，[2]因而，現(xiàn)代為人們所推崇的罪刑法定原則閃爍著人性的光輝。

2.正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)兩種違法阻卻事由的規(guī)定

正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，是人們?cè)诿媾R緊迫的危險(xiǎn)、得不到公力救濟(jì)時(shí)，出于求生的本能而實(shí)施的行為。刑法將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)規(guī)定為違法阻卻事由，便是出于人性的考慮。趨利避害是人的本性，在生命、健康受到威脅時(shí)，在不得已的情況下保護(hù)自己的利益，是人最原始的本性的流露。尊重人性，便要求刑法寬容人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為。除此之外，執(zhí)行命令、履行職務(wù)、權(quán)利人承諾、義務(wù)沖突等超法規(guī)違法阻卻事由的規(guī)定，都是刑法在立法、司法過程中基于人性的考量，是尊重人性的體現(xiàn)。

（三）現(xiàn)行刑法與人性相悖之處

1.對(duì)“親親相隱”理念的違背

“親親相隱”制度以維護(hù)親屬之間的和諧關(guān)系為出發(fā)點(diǎn)，其本質(zhì)是對(duì)人性的理解和認(rèn)可，然而我國(guó)現(xiàn)行刑法的許多規(guī)定卻違背了這一理念。比如我國(guó)刑法關(guān)于“立功”的規(guī)定，告發(fā)親屬也屬于立功；刑法規(guī)定的窩藏、包庇罪，親屬間如果有窩藏、包庇行為，也要以此罪追究責(zé)任。這些規(guī)定都是違背人性的。親人之間的愛是人最基本的感情，社會(huì)穩(wěn)定以親屬之間的和諧有愛為前提?，F(xiàn)行刑法的這些規(guī)定無疑會(huì)破壞家庭成員之間的親情和信任。英美法系許多國(guó)家明確規(guī)定親屬之間可以拒絕作證，就是基于人性的考量。我國(guó)新頒布的刑事訴訟法修正案，規(guī)定了“可以不強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女到庭作證”，這無疑是一種進(jìn)步。因此，將我國(guó)現(xiàn)行刑法中與此原則相違背之處作出修改，才能得到人們的感情認(rèn)同。

2.期待可能性理論的缺失

期待可能性理論是對(duì)人性的理解和尊重，也體現(xiàn)了刑法所追求的謙抑性。期待可能性理論在德、日等許多國(guó)家的刑法理論中得到了認(rèn)可，具有強(qiáng)大的生命力。然而在我國(guó)，雖然在理論上也對(duì)期待可能性進(jìn)行探討，但是在立法和司法中都沒有對(duì)該理論予以認(rèn)可。期待可能性理論的價(jià)值在我國(guó)刑法中沒有得到充分的肯定，這無疑是在尊重人性方面的一種缺失。因此，我國(guó)刑法有吸納和完善期待可能性理論的必要，對(duì)其適用的條件和范圍作出規(guī)定，肯定該理論的價(jià)值。

二、人道篇：人道——刑法的底線

（一）對(duì)“人道”的詮釋

刑法的人道以人性為基礎(chǔ)。人性的基本表現(xiàn)是人在良知的驅(qū)使之下，在其行為中表現(xiàn)出仁愛和友善。刑法的人道性是指制定和適用刑法應(yīng)當(dāng)符合人性的要求，總的要求是刑法應(yīng)盡量寬緩。刑法的人道性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是罪犯處遇的人道性。罪犯處遇的人道性，是指應(yīng)當(dāng)給予罪犯必要的尊嚴(yán)，使其免受不公正的待遇。在執(zhí)行刑罰的過程中，罪犯受到何種待遇，反映了刑法的發(fā)展程度。二是刑種設(shè)置的人道性。縱觀刑法發(fā)展的歷程，可以說刑罰體系正在逐步從以肉刑為中心向以自由刑為中心乃至現(xiàn)代正逐漸向以罰金刑及其他非監(jiān)禁化的刑種為中心過渡。刑種的設(shè)置情況反映了一個(gè)國(guó)家刑罰的輕重程度。因而，刑種設(shè)置的人道性也是刑法人道性的應(yīng)有之意。

（二）提倡人道在刑法中的體現(xiàn)

1.將行為的底線規(guī)定為不作為

刑法將行為的底線規(guī)定為不作為，而不作為犯罪成立的前提則是應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)、有能力履行義務(wù)而不履行。刑法只要求有履行義務(wù)和履行能力的犯罪人承擔(dān)責(zé)任，并不強(qiáng)求沒有履行義務(wù)或沒有履行能力的人承擔(dān)責(zé)任，這是人道主義對(duì)刑法的要求，體現(xiàn)了刑法的人道性。

2.“疏忽大意的過失”要求“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”

刑法關(guān)于“疏忽大意的過失”的規(guī)定，要求行為人“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，如果行為人沒有預(yù)見危害結(jié)果的可能性，即使導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，也無須承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)橐鬀]有預(yù)見可能性的人承擔(dān)責(zé)任，是對(duì)“法不強(qiáng)人所難”理念的違背，本質(zhì)上違背了人道主義?！笆韬龃笠獾倪^失”要求“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”，也是人道在刑法中的體現(xiàn)。

3.對(duì)未成年人、懷孕的婦女以及年滿七十五周歲的人的特殊待遇

刑法第49條對(duì)未成年人、懷孕的婦女以及年滿七十五周歲的人在適用死刑時(shí)做出的限制性規(guī)定，《刑法修正案（八）》關(guān)于未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定等，都是基于人道主義的考慮，體現(xiàn)了刑法的寬緩。除此之外，根據(jù)犯罪人的犯罪情節(jié)以及執(zhí)行刑罰的情況，刑法規(guī)定了緩刑、減刑、假釋制度；設(shè)立了財(cái)產(chǎn)刑、自由刑，刑法第53條規(guī)定了可以減免罰金的的情形，《刑法修正案（八）》的修訂對(duì)刑罰的結(jié)構(gòu)做出了較大的調(diào)整，削減死刑、延長(zhǎng)對(duì)某些被判處死刑緩期執(zhí)行犯罪分子的實(shí)際服刑期限、適當(dāng)延長(zhǎng)有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期、規(guī)范非監(jiān)禁刑的適用等，都是人道主義在刑法中的體現(xiàn)。

（三）現(xiàn)行刑法對(duì)人道的漠視之處

現(xiàn)行刑法與人道相違背之處，主要有以下幾個(gè)方面：

1.刑罰結(jié)構(gòu)的設(shè)置不合理

刑種設(shè)置是一個(gè)國(guó)家對(duì)于刑罰量的總體安排，反映了一個(gè)國(guó)家刑罰的輕重，是刑罰人道性的主要標(biāo)志。相比于國(guó)外和國(guó)際刑罰結(jié)構(gòu)的設(shè)置，我國(guó)刑罰體系的缺陷主要有：生刑過輕，死刑過重，刑罰結(jié)構(gòu)失衡，各刑種之間的銜接、刑種配置不當(dāng)。雖然《刑法修正案（八）》適當(dāng)?shù)卣{(diào)整了各刑種之間的刑罰幅度，監(jiān)禁刑的上調(diào)幅度在3年到5年不等，但力度不大，仍然沒有妥善解決各刑種間的銜接不當(dāng)問題。雖然《刑法修正案（八）》削減了13個(gè)經(jīng)濟(jì)類犯罪的死刑罪名，削減的死刑罪名占死刑罪名總數(shù)的19.1%，但相比于國(guó)際刑罰輕緩化的趨勢(shì)，存在的差距還較大，仍需進(jìn)一步廢除其他貪利性犯罪的死刑。對(duì)于短期自由刑、資格刑和財(cái)產(chǎn)刑應(yīng)予以足夠的關(guān)注，刑罰結(jié)構(gòu)的輕緩化才能得以更好地推進(jìn)。符合人道性的輕緩化的刑罰結(jié)構(gòu)才能更有力地保障人權(quán)。[3]

2.對(duì)死刑適用的限制不夠嚴(yán)格

關(guān)于死刑存廢的爭(zhēng)論，自死刑廢除論被提出以來便一直沒有停止。從人道主義的立場(chǎng)出發(fā)，死刑的廢除是人類崇尚仁愛的道德底線的要求，是人類文明的發(fā)展趨勢(shì)和必然結(jié)果。目前，世界上廢除死刑的國(guó)家和地區(qū)已有將近三分之二，然而我國(guó)刑法中規(guī)定有死刑的罪名卻還有66個(gè)。死刑罪名的數(shù)量之多，一方面不符合我國(guó)嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策，違背了我國(guó)刑法的人道主義精神，另一方面與逐步廢除死刑的國(guó)際潮流也不一致。因此，我國(guó)應(yīng)該從人道主義的立場(chǎng)出發(fā)，嚴(yán)格限制死刑的適用，并逐步廢除死刑。

3.對(duì)行刑的社會(huì)化重視不夠

長(zhǎng)期以來，自由刑在打擊犯罪、改造犯罪人方面發(fā)揮著重要作用，但也存在不少的缺陷。在我國(guó)，監(jiān)獄的職責(zé)是執(zhí)行刑罰、保障刑法規(guī)范得以有效地實(shí)施，但它的弊端也是顯而易見的，監(jiān)獄對(duì)許多罪犯的改造效果不理想，甚至出現(xiàn)交叉感染，因而人們對(duì)監(jiān)獄的評(píng)價(jià)褒貶不一。自由刑使得犯罪人長(zhǎng)期與社會(huì)隔離，對(duì)其出獄后回歸社會(huì)不利，因此，應(yīng)重視行刑社會(huì)化，使犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢之后更好地回歸社會(huì)。

三、人權(quán)篇：人權(quán)——刑法的追求

（一）對(duì)“人權(quán)”的闡釋

人權(quán)，是指“人，因其為人而應(yīng)享有的權(quán)利”。它主要的含義是每個(gè)人都應(yīng)該受到有尊嚴(yán)的對(duì)待。人權(quán)具有普適價(jià)值，尊重和保障人權(quán)的理念在國(guó)際范圍內(nèi)得到了廣泛的認(rèn)可，是否體現(xiàn)了保障人權(quán)的理念也成為評(píng)判一個(gè)國(guó)家的法律優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。目前，國(guó)際社會(huì)已經(jīng)通過若干保障人權(quán)的公約，現(xiàn)代刑法也將保障人權(quán)作為追求的目標(biāo)。刑法對(duì)人權(quán)的保障，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)被告人權(quán)利的保障。刑法與其他法區(qū)別的關(guān)鍵在于其懲罰手段的嚴(yán)酷性，同時(shí)一旦犯罪人受到處罰，對(duì)其造成的侵害通常是不可逆轉(zhuǎn)的。因而，刑法在處罰犯罪人時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，保障被告人的權(quán)利，防止國(guó)家機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。[4]二是刑法對(duì)一般人權(quán)利的保障。保障被告人的權(quán)利可以說是刑法人權(quán)保障機(jī)能的應(yīng)有之義，而刑法對(duì)一般人權(quán)利的保障可以說是刑法的精髓和靈魂。刑法最基本的機(jī)能是規(guī)范人們的行為，維護(hù)社會(huì)秩序，保障一般公民的權(quán)利，因而只要公民沒有實(shí)施刑法所規(guī)定的犯罪行為，就不能對(duì)該公民處以刑罰。[5]

（二）保障人權(quán)在刑法中的體現(xiàn)

1.罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定

對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則最典型的表述是：罪刑相稱，罪當(dāng)其罰。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求刑法判處犯罪人的處罰，應(yīng)與行為人的罪行和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，結(jié)合行為人的社會(huì)危害性和主觀惡性的大小，綜合判斷罪犯和犯罪行為等多方面的因素，來確定罪犯的刑事責(zé)任。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求司法機(jī)關(guān)在判處犯罪人刑罰時(shí)，謹(jǐn)慎、公正，在適用刑罰時(shí)應(yīng)盡量保護(hù)犯罪人的利益，限制司法機(jī)關(guān)濫用公權(quán)力，避免犯罪人的權(quán)利遭受侵害。所以，在刑法中明確規(guī)定罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法在人權(quán)保障方面的體現(xiàn)。

2.刑法的溯及力采用從舊兼從輕原則

罪刑法定原則要求，刑法法規(guī)不能溯及既往，所以從舊原則的合理性不言而喻。其目的在于使行為人能預(yù)測(cè)自己行為的是否可罰，從而保障公民自由地行使權(quán)利，同時(shí)維護(hù)法的穩(wěn)定。但是，對(duì)于同一犯罪行為，如果新法處罰較輕，則從有利于被告人的立場(chǎng)出發(fā)，可以適用新法。因此，我國(guó)刑法在溯及力方面采用從舊兼從輕原則，也是基于保障人權(quán)的考慮。

3.允許有利于被告的類推

罪刑法定原則要求禁止類推。類推制度的適用容易導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，犯罪圈的擴(kuò)大。因而97年刑法在修改時(shí)，基于保障人權(quán)的考慮，廢除了79年刑法關(guān)于類推制度的規(guī)定，明確規(guī)定了罪刑法定原則。然而，類推制度也存在例外，我國(guó)刑法不禁止有利于被告人的類推，這樣規(guī)定的目的在于防止司法機(jī)關(guān)濫用刑罰權(quán)，以更好地保障被告人的人權(quán)。除此之外，罪刑法定原則規(guī)定對(duì)未成年人、懷孕的婦女、年滿七十五歲的老年人的特殊保護(hù)，刑法關(guān)于緩刑、減刑、假釋的規(guī)定，刑法第13條規(guī)定的“但書”部分，“情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪”等等，都體現(xiàn)出刑法保障人權(quán)的人文關(guān)懷。

（三）現(xiàn)行刑法應(yīng)加強(qiáng)公民權(quán)利的保障

人權(quán)狀況反映了一個(gè)社會(huì)文明發(fā)展的程度，目前，大部分國(guó)家已將保障人權(quán)作為共同追求的目標(biāo)。雖然我國(guó)刑法在保障人權(quán)方面取得了許多進(jìn)步，但仍存在一些不足，比較典型的是刑法對(duì)特殊防衛(wèi)的規(guī)定不合理。不可否認(rèn)，刑法典對(duì)特殊防衛(wèi)的規(guī)定，其立法目的是積極的，是為了更好地保障公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。然而，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的科學(xué)、合理的立法，不僅應(yīng)有利于強(qiáng)化正當(dāng)防衛(wèi)，以保護(hù)公民合理地維護(hù)自己的利益，也應(yīng)防止實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的公民濫用防衛(wèi)權(quán)，這兩個(gè)方面的內(nèi)容都是刑法保障人權(quán)的要求。新刑法規(guī)定，公民對(duì)暴力犯罪幾乎可以行使無限防衛(wèi)權(quán)，這種規(guī)定忽視了對(duì)不法侵害者合法利益的保護(hù)，容易導(dǎo)致公民防衛(wèi)權(quán)的濫用。因此，應(yīng)該對(duì)刑法關(guān)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定作出修改，以使正當(dāng)防衛(wèi)的制度功能得以充分發(fā)揮，更好地維護(hù)包括不法侵害人在內(nèi)的公民的合法權(quán)益。[6]

四、人性、人道、人權(quán)之間的關(guān)系

人性是刑法的理論基礎(chǔ)，人道是刑法的行為底線，人權(quán)是刑法的價(jià)值追求。從本質(zhì)上來說，刑法的人性、人道、人權(quán)三者之間是統(tǒng)一的整體，在刑事立法和刑事司法中相互影響和滲透。人性是刑事立法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。從人性出發(fā)理解人權(quán)，人權(quán)實(shí)際上是人性最基本的要求在更高層面的反映。刑法的“三人”思想的核心是刑法的人道主義，人道以人性為出發(fā)點(diǎn)，從尊重人性的角度考慮刑種的設(shè)置及犯罪人的處遇。并且刑法的人道是以人權(quán)保障為價(jià)值目標(biāo)的，目的在于通過限制刑罰權(quán)的濫用，保障犯罪人的權(quán)利，使其受到法律限度內(nèi)的人道的處遇。人道主義的終極價(jià)值在于保障人權(quán)。保障人權(quán)是刑法的重要機(jī)能和價(jià)值目標(biāo)，是現(xiàn)代法治建設(shè)的價(jià)值追求和核心?？梢哉f，一個(gè)國(guó)家刑法的文明、進(jìn)步與否，關(guān)鍵在于是否以人性為刑事立法和司法的指導(dǎo)思想，是否以人道為刑法的命脈和途徑，是否以人權(quán)保障為價(jià)值訴求。只有以刑法的“三人”思想為指導(dǎo)，在刑事立法和司法中貫徹“以人為本”的理念，才能使刑法真正地既成為公民權(quán)利和自由的大憲章，也成為犯罪人的大憲章。

五、結(jié)語

回首中華幾千年的歷史，那些濫用嚴(yán)刑峻法的朝代，大多是短命的王朝，苛酷的法律必定隨著時(shí)代的遠(yuǎn)去而被淘汰。只有飽含感情的刑法，才會(huì)有蓬勃的生命力。作為法律人，在制刑、用刑時(shí)須“存欽恤之心”。只有以人性為基礎(chǔ)，以人道為底線，以人權(quán)為追求，才能構(gòu)建出一部理想的良善之法！

[1][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京:中國(guó)法制出版社, 2009:42

[2]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,2001:664.

[3]孫萬懷.刑事法治的人道主義路徑[M].北京:北京大學(xué)出版社, 2006:58.

[4][日]西原春夫.刑法的根基與哲學(xué)[M].北京:法律出版社,2004:33.

[5]陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,1998: 210.

[6]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,2001:664.

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1673―2391（2013）11―0082―03

2013-05-30 責(zé)任編校：陶 范