竇曉玲

安徽大學法學院，安徽合肥，230601

1 數(shù)額犯概念的界定

我國刑事立法定性加定量的模式為數(shù)額犯的產(chǎn)生奠定了堅實的基礎，毫無疑問，我國刑法中是存在數(shù)額犯這一犯罪類型的。而關(guān)于數(shù)額犯的概念，刑法理論界則一直存在爭議，確切地講，主要是對于數(shù)額犯中數(shù)額的性質(zhì)地位或者作用的界定有區(qū)別。就筆者所接觸的資料來看，大致有如下幾種定義。

有的學者認為，數(shù)額犯包括數(shù)額基本犯和數(shù)額加重犯，且必須是刑法明文規(guī)定的以一定的經(jīng)濟價值量或者行為對象的物理量作為犯罪構(gòu)成要件的一類犯罪形態(tài)[1]。

有的學者認為，數(shù)額犯是指以法定數(shù)額的發(fā)生作為犯罪成立或者犯罪既遂標準的一類犯罪[2]。

還有的學者認為，數(shù)額犯中的法定的數(shù)額是基本犯既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素，并在此基礎上定義數(shù)額犯[3]。

筆者認為，上述觀點分別從不同角度闡述了數(shù)額犯的內(nèi)涵，然亦都有其不足之處。首先，關(guān)于數(shù)額犯的范圍問題，即數(shù)額犯中是否包含數(shù)額加重犯的問題。要弄清楚這個問題，首先應將結(jié)果犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系厘清。我國刑法理論界關(guān)于結(jié)果犯的概念主要存在兩種不同的理解：一種觀點認為，結(jié)果犯是指以法定犯罪結(jié)果的發(fā)生為犯罪既遂標志的犯罪；另一種觀點認為，結(jié)果犯是指以法定犯罪結(jié)果的發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪。盡管二者關(guān)于結(jié)果犯中法定結(jié)果的發(fā)生究竟是成立要件還是既遂標志有所爭議，但是認為，所謂結(jié)果犯屬于基本罪,結(jié)果加重犯是派生罪應該是沒有問題的。所謂基本罪是指作為設定犯罪的罪質(zhì)和刑罰層次的基礎的犯罪[4]。結(jié)果犯是基本罪，其以發(fā)生符合刑法規(guī)定的結(jié)果作為刑罰層次的基礎。而結(jié)果加重犯是指故意實施刑法規(guī)定的一個基本犯罪行為，由于發(fā)生了基本犯罪構(gòu)成要件以外的重結(jié)果，刑法因此加重其刑罰的犯罪形態(tài)。結(jié)果加重犯的犯罪構(gòu)成以基本罪的犯罪構(gòu)成為基礎，只是在出現(xiàn)加重結(jié)果并進而法定刑升格的情形下，其犯罪構(gòu)成已經(jīng)不能為基本罪的犯罪構(gòu)成所包容，而成為派生構(gòu)成中的加重構(gòu)成。鑒于上述內(nèi)容，筆者認為，為了同結(jié)果犯為基本犯、結(jié)果加重犯為派生犯相協(xié)調(diào)，宜將數(shù)額犯理解為基本犯，數(shù)額加重犯理解為派生犯，也就是說，數(shù)額犯不包含數(shù)額加重犯。

基于上述分析不難看出，第一種觀點中，該學者認為數(shù)額犯包含數(shù)額加重犯是欠妥的。第二種觀點主張按照兩個標準限定數(shù)額犯，一是數(shù)額對犯罪成立的影響；二是數(shù)額對犯罪既遂的影響，并且二者選擇其一即可。筆者認為，該觀點認識到數(shù)額在不同的數(shù)額犯罪構(gòu)成要件中的不同作用和地位，這一點是值得肯定的；然而，其在數(shù)額犯概念的闡述中用“成立”和“既遂”兩個具有包容、遞進關(guān)系的語詞則顯現(xiàn)出邏輯上的混亂。第三種觀點將數(shù)額犯限定在基本犯的范疇內(nèi)，筆者基本贊同此觀點。不過，該學者同時認為法定數(shù)額的發(fā)生在基本犯中是既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素，筆者則不完全贊同。在筆者看來，在數(shù)額犯中，絕大部分情況下，法定數(shù)額的發(fā)生更為重要的意義是區(qū)分罪與非罪的定性作用。實際上，這一結(jié)論也會牽扯到本文的中心論點，即數(shù)額犯是否存在犯罪未遂問題，筆者將在接下來的行文中予以闡述，故在此不予展開。

綜合以上分析，筆者認為，數(shù)額犯是指以法定數(shù)額的發(fā)生作為基本犯罪既遂形態(tài)標志的犯罪。

2 數(shù)額犯中數(shù)額的性質(zhì)

判斷數(shù)額犯的未遂形態(tài)是否構(gòu)成犯罪未遂，離不開對于數(shù)額犯中數(shù)額的性質(zhì)的分析。而對于數(shù)額犯中數(shù)額的性質(zhì)，我國刑法理論界曾有成立條件說和處罰條件說。成立條件說認為，法定數(shù)額的發(fā)生是相關(guān)數(shù)額犯罪成立的條件，未達到一定數(shù)額的，則不構(gòu)成數(shù)額犯罪的相關(guān)罪名。處罰條件說則認為，刑法規(guī)定中的“數(shù)額較大”是犯罪的客觀處罰條件，在不滿足數(shù)額較大的情況下，數(shù)額犯罪仍然成立，但不能對行為人科處刑罰[5]。隨著理論研究的深入，處罰條件說被絕大多數(shù)學者所摒棄，因為我國的刑事立法是定性加定量的模式，犯罪構(gòu)成是質(zhì)與量的結(jié)合，具有社會危害性的行為中只有達到應受刑罰處罰程度的才成立犯罪。一般情況下，我國不存在行為人的行為滿足犯罪構(gòu)成的條件，成立相關(guān)犯罪但卻不予追究刑事責任的情形[注]當然在一些特定情形下存在行為人行為符合犯罪構(gòu)成不予追究或者免于追究刑事責任的情形，如滿足《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的一些情形等。但絕不可能是數(shù)額達到立法要求的情形下犯罪成立而不追究行為人刑事責任。。晚近對于數(shù)額的性質(zhì)學界中又區(qū)分兩種觀點，即“絕對標準說”和“重要因素說”。絕對標準說認為，數(shù)額較大是犯罪構(gòu)成的必備要件，是決定罪與非罪的絕對標準，數(shù)額未達較大(或者巨大)的起罪標準的，則不管是否具備其他情節(jié)均不構(gòu)成犯罪。重要因素說從定罪和量刑兩方面指出數(shù)額的性質(zhì)和作用。在定罪上，數(shù)額是決定其社會危害性程度并進而區(qū)分罪與非罪的重要但非絕對或唯一的因素；在量刑上，數(shù)額對于量刑輕重有重要作用，數(shù)額和其他量刑情節(jié)一起共同決定最終的刑罰。

事實上，學界的多數(shù)學者持“重要因素說”，筆者亦贊同該觀點。刑法中規(guī)定數(shù)額犯，究其立法本意，毫無疑問是認為數(shù)額犯中的數(shù)額是最能體現(xiàn)數(shù)額犯的社會危害性的，故而將某些要件定量化為數(shù)額。但是，這并不表示具備數(shù)額要件的行為就一定達到了應予定罪并科處刑罰的條件，例如，在有些數(shù)額犯中，即使數(shù)額達到了定罪的數(shù)額標準，但綜合全部案情屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大的，則不能被認定為構(gòu)成犯罪，或者不作為犯罪處理。如我國有關(guān)盜竊罪的規(guī)定中就存在這樣的司法解釋：盜竊公私財物雖已達“數(shù)額較大”的起點，但情節(jié)輕微，如作案的主體是已滿16周歲而不滿18周歲的未成年人或者主動投案的等特殊情形下可不作為犯罪處理。同樣，在某些特定場合下，未達到“數(shù)額較大”的起罪標準的行為也可以被認定為構(gòu)成犯罪并追究刑事責任。例如，同樣是有關(guān)盜竊罪的司法解釋中就存在如下規(guī)定：盜竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點的，但以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的，或者盜竊特殊主體(如殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人)的財物等則可以追究刑事責任[注]具體參見1998年3月公布的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》。。

針對上述結(jié)論，持絕對標準說的一些學者則提出異議，認為重要因素說有違罪刑法定的精神，如劉之雄認為，刑法中規(guī)定“數(shù)額較大”說明在立法者眼中數(shù)額集中代表了該行為社會危害性的嚴重程度，司法機關(guān)在判斷某一行為是否達到應受刑罰處罰的程度時，必須嚴格遵守這個標準，即使這個數(shù)額不能代表該行為的社會危害性嚴重程度，需要改變，也只能由立法機關(guān)進行立法修訂，而司法機關(guān)是沒有權(quán)力在具體適用中擅自予以改變的[6]。筆者認為，該種說法未免有失偏頗。毫無疑問，將罪刑法定原則作為刑法的基本原則已成為當今世界大部分國家的普遍作法，且其進步意義巨大，是依法治國在刑事立法和司法領(lǐng)域的體現(xiàn)。然罪刑法定并非意味著機械的適用法條。實際上，盡管具體的數(shù)額最能體現(xiàn)數(shù)額犯的危害性，但司法實踐中的案件則是千差萬別的，在具體案件的認定中也必然存在著立法上未能明確規(guī)定而又對定罪和量刑起到重要作用的情節(jié)，且包括入罪情節(jié)和出罪情節(jié)。而且，刑法條文中使用“數(shù)額較大或數(shù)額巨大”這樣具有概括性的詞語，也說明是允許法官在具體的案件中對于是否構(gòu)成犯罪乃至如何量刑予以靈活把握的。只有經(jīng)過全案分析，當然，數(shù)額因素仍然是其中最重要的考慮因素，并在綜合考量各個情節(jié)的基礎上，法官才能形成內(nèi)心確信并進而判定行為人之行為是否達到構(gòu)成犯罪所要求的程度，進而成立相關(guān)犯罪罪名。因此，“重要因素說”應當說是更為科學的。

3 數(shù)額犯的未遂形態(tài)是否構(gòu)成犯罪未遂

數(shù)額犯的未遂形態(tài)究竟是否構(gòu)成犯罪未遂，關(guān)于該問題，理論界長期存有爭議，具體包括如下三種觀點。

第一種觀點是“完全肯定說”，即認為凡是數(shù)額犯的未遂形態(tài)均構(gòu)成犯罪未遂。如有的學者將數(shù)額犯區(qū)分為作為結(jié)果犯的數(shù)額犯和作為行為犯的數(shù)額犯，并指出，在數(shù)額犯中，由于行為人意志以外的原因而未出現(xiàn)符合法定數(shù)額的結(jié)果或者沒有達到法律所要求的行為程度的均成立犯罪未遂[7]。且該學者認為，生產(chǎn)銷售偽劣商品罪是作為行為犯的數(shù)額犯，盜竊罪、詐騙罪等是作為結(jié)果犯的數(shù)額犯。

第二種觀點是“完全否定說”，即認為數(shù)額犯不存在犯罪未遂形態(tài)。持該種觀點的學者認為，典型數(shù)額犯只有犯罪成立與否的問題。刑法明確規(guī)定了數(shù)額犯的起罪標準，那么在數(shù)額達不到該標準的情況下，犯罪根本不成立。而犯罪未遂又必須以成立犯罪為前提，則在數(shù)額達不到法定要求的情況下也就不可能成立數(shù)額犯的未遂[8]。

第三種觀點是“折中說”，即認為數(shù)額犯的未遂形態(tài)是否構(gòu)成犯罪未遂，要視不同情況而定。如有的學者將數(shù)額犯區(qū)分為結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯，并認為在結(jié)果數(shù)額犯中如銷售侵權(quán)復制品罪，法定數(shù)額的結(jié)果出現(xiàn)時，犯罪才能成立，未發(fā)生符合法定數(shù)額的結(jié)果的則不成立犯罪，也就不存在犯罪未遂形態(tài)。而行為數(shù)額犯，如盜竊罪、詐騙罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪等則存在既、未遂之分，在行為所涉及的數(shù)額達到法定的定罪標準，而由于行為人意志以外的原因未發(fā)生符合法定數(shù)額要求的結(jié)果時，則構(gòu)成數(shù)額犯的未遂形態(tài)[9]。

我國刑法第23條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。而能否據(jù)此認定刑法分則各條文規(guī)定的所有罪名均存在犯罪未遂形態(tài)呢？對此，我國刑法理論界的通說認為，除了舉動犯是作為行為人一旦著手犯罪實行行為即告犯罪既遂的情形外，其他的直接故意犯罪均存在犯罪未遂形態(tài)。然而，此結(jié)論又能否作為對完全肯定說的支持，認為一旦行為人著手實施數(shù)額犯的犯罪構(gòu)成由于意志以外的原因而未能完成行為者均構(gòu)成犯罪未遂呢？筆者認為這是值得商榷的。如上文所述，我國刑事立法是定性加定量的模式，一個行為究竟是否構(gòu)成犯罪，不僅僅是其行為符合構(gòu)成要件這么簡單，還要判斷該行為的社會危害性是否達到成立犯罪所需的程度，對于判斷未遂行為是否構(gòu)成犯罪未遂更是如此。對此，王志祥教授將其表述為行為未遂和犯罪未遂的區(qū)別，并指出：“一般意義上的未遂行為是否屬于犯罪未遂，取決于對其能否排除符合刑法第13條但書規(guī)定的可能性?！盵3]筆者對此深表贊同，按照完全肯定說的觀點，則勢必會將一些不具有嚴重社會危害性的未遂行為也認定為犯罪未遂，導致刑罰處罰范圍的擴大。

而對于完全否定說，筆者亦不贊同。完全否定說實際上是認為數(shù)額犯中法定數(shù)額的發(fā)生是數(shù)額犯成立的絕對標準。達到法定數(shù)額的即成立犯罪，未達到法定數(shù)額的則根本不成立犯罪。筆者認為，這一說法過度擴大了數(shù)額犯罪中數(shù)額的作用，即將數(shù)額作為評判數(shù)額犯罪社會危害性程度的唯一標準。上文有關(guān)數(shù)額犯中數(shù)額的性質(zhì)中已經(jīng)指明，數(shù)額犯中數(shù)額僅能作為重要的因素加以考量，現(xiàn)實的司法實踐中必然存在除數(shù)額以外的其他情節(jié)影響入罪或者出罪，筆者在此不再重述。

相對于完全肯定說和完全否定說，筆者更傾向于折中說，認為數(shù)額犯是否存在犯罪未遂形態(tài)要區(qū)別不同情況，而折中說亦有其不足之處。仔細閱讀上文中有關(guān)肯定說與折中說中學者的觀點就會發(fā)現(xiàn)，某一罪名究竟是行為數(shù)額犯還是結(jié)果數(shù)額犯在理論界中尚未有定論，如有的學者認為盜竊罪是行為數(shù)額犯，有的學者則認為盜竊罪是結(jié)果數(shù)額犯。鑒于此，筆者認為此種分類標準未免有些模糊。而在本文開篇之初，筆者就將數(shù)額犯限定在基本犯的范疇內(nèi)，實際上，可以考慮將數(shù)額犯罪分為數(shù)額犯和數(shù)額加重犯，進而討論各自是否存在未遂形態(tài)。鑒于本文討論的是數(shù)額犯，所以，在此僅對數(shù)額犯是否存在犯罪未遂做詳細闡述。

縱觀我國刑法中關(guān)于數(shù)額犯的處罰規(guī)定，大都在3年以下有期徒刑。且我國刑法理論界認為，某一犯罪行為的刑罰幅度為3年以下有期徒刑、拘役、管制的一般為輕罪。既然數(shù)額犯在既遂情形下的社會危害性都較為輕微，那么其未遂情形下的行為能否滿足刑法規(guī)定的犯罪定量要件并進而構(gòu)成犯罪未遂則是值得懷疑的。

實際上，我國相關(guān)刑事立法中亦認可數(shù)額犯一般不存在犯罪未遂，特殊情形下才構(gòu)成犯罪未遂。例如，最高人民法院1998年公布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“盜竊未遂的，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰?！痹偃?，最高人民法院、最高人民檢察院2001年公布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰?！倍颊f明并非所有的數(shù)額犯只要著手后由于行為人意志以外的原因而未完成的均成立犯罪未遂，往往是其中具有嚴重情節(jié)或者其他特殊情形的才構(gòu)成犯罪未遂。

綜上所述，筆者認為，數(shù)額犯中的數(shù)額作為衡量數(shù)額犯社會危害性程度的最重要的因素，在大多數(shù)情況下，對于數(shù)額犯是否成立起到?jīng)Q定性作用。即多數(shù)情況下數(shù)額犯中法定數(shù)額發(fā)生的則成立相關(guān)犯罪且為犯罪既遂，由于行為人意志以外的原因而導致法定數(shù)額未發(fā)生的，鑒于其社會危害性程度較為輕微，則不能夠成立數(shù)額犯的相關(guān)罪名。也就是說，法定數(shù)額的發(fā)生與否，在大多數(shù)情況下起到的是決定數(shù)額犯是否成立的定性作用，而非判斷行為既、未遂的定量意義。但這并非意味著數(shù)額犯不存在犯罪未遂。特殊情況下，數(shù)額犯的未遂形態(tài)仍可以構(gòu)成犯罪未遂，而這些特殊情況往往是造成了嚴重的后果或者具有其他嚴重的情節(jié)等。

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