項 谷 姜 偉

（上海市人民檢察院第一分院，上海 200030）

●司法實務(wù)

檢察機關(guān)參與違法所得沒收程序探討

項 谷 姜 偉

（上海市人民檢察院第一分院，上海 200030）

違法所得沒收程序應(yīng)當適用于貪污賄賂、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，其它罪名范圍可以依據(jù)我國參加的國際公約及條約義務(wù)來適當擴展，但當前不應(yīng)擴展至犯罪嫌疑人、被告人死亡的普通刑事案件。財產(chǎn)范圍包括違法所得、非法持有的違禁品及供犯罪所用的犯罪嫌疑人、被告人個人的財物。在訴訟中應(yīng)區(qū)分具體待證事實屬性采取不同的證明標準，對犯罪事實采用刑事證明標準，而對違法所得及其范圍則采用優(yōu)勢證據(jù)標準。檢察機關(guān)在程序中擔任程序啟動者、意見審查者和程序監(jiān)督者，應(yīng)根據(jù)不同角色細化其職責。

違法所得沒收；刑事特別程序；法律監(jiān)督

對未定罪的犯罪嫌疑人、被告人適用違法所得沒收程序有利于打擊腐敗、恐怖犯罪以及其他嚴重犯罪，有效銜接《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際公約，開展犯罪財產(chǎn)追回的國際合作。新《刑訴法》在新增加的“特別程序”一編中（第280條至283條）做了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”的規(guī)定填補了這一空白，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下稱“刑事訴訟規(guī)則”）第523條至第538條，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下稱“刑訴法解釋”）第507條至第523條進一步細化了程序規(guī)定。本文將圍繞違法所得沒收程序啟動的實體條件、證明標準、檢察機關(guān)參與程序的職責定位三大問題，對構(gòu)建該程序作進一步探討。

一、啟動違法所得沒收程序的實體條件

違法所得沒收程序適用的案件范圍和財產(chǎn)范圍是啟動該程序的兩大實體條件，由于新《刑訴法》第280條對這兩個問題都采取了“不完全列舉”的立法技術(shù)，需要從檢察機關(guān)這一程序啟動者的角度進行明確解釋。從第280條的文義分析，適用違法所得沒收程序包含以下4項事實構(gòu)成條件：（1）罪名條件，即犯罪嫌疑人、被告人涉及“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等”罪名；（2）案件“重大”標準，即犯罪的嚴重程度要達到“重大”標準；（3）犯罪嫌疑人、被告人的狀態(tài)條件，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿并通緝1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)死亡（以下稱為“逃匿型”和“死亡型”）；（4）沒收對象條件，即“依照刑法規(guī)定應(yīng)當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的”。

（一）準確界定違法所得沒收程序的案件范圍

當前，實務(wù)界對違法所得沒收程序的4項事實構(gòu)成條件之間是選擇關(guān)系還是并列關(guān)系有不同理解，導(dǎo)致違法所得沒收程序適用案件范圍發(fā)生爭議，主要分歧在于“逃匿型”還是“死亡型”案件，是否都要以“犯罪嫌疑人、被告人實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪”為前提，即都要具備罪名條件和重大案件標準。

一種觀點認為，違法所得沒收程序適用于“逃匿型”案件時，要具備罪名條件和重大案件標準，適用于“死亡型”案件時則不需要同時具備罪名條件和重大案件標準。“兩高”司法解釋均采用該觀點，見于刑事訴訟規(guī)則第523條和刑訴法解釋第507條。據(jù)此，實施普通犯罪的犯罪嫌疑人、被告人死亡后，也有可能啟動違法所得沒收程序。另一種觀點認為，不論“逃匿型”還是“死亡型”都要具備罪名條件和重大案件標準，即僅限于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪兩類重大犯罪案件范圍。①郎勝：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第615頁。我們認為，第二種觀點更符合新《刑訴法》第280條的立法原義。理由如下：

一是從法條結(jié)構(gòu)看，第280條的4項事實構(gòu)成條件中罪名條件、重大案件標準、沒收對象條件均是不可選擇必須并列適用的，而犯罪嫌疑人、被告人的狀態(tài)條件存在兩種或然選擇。不論對于“逃匿型”還是“死亡型”案件，其3項事實構(gòu)成要件缺一不可。

二是從體系解釋看，在新《刑訴法》中犯罪嫌疑人、被告人死亡案件中的違法所得并非只能依據(jù)特別程序處理，還可以依據(jù)新刑訴法第173條第3款處理，即對犯罪嫌疑人、被告人死亡的，應(yīng)當作出不起訴決定。不起訴后需要沒收其違法所得的，檢察機關(guān)提出檢察意見，移送主管機關(guān)處理。第173條是一般規(guī)定，而第280條是特別規(guī)定，因此，犯罪嫌疑人、被告人死亡的普通刑事案件一般應(yīng)當依據(jù)第173條規(guī)定沒收違法所得，適用違法所得沒收程序的“死亡型”案件應(yīng)該為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等特定類型案件。

三是從立法背景看，違法所得沒收程序的設(shè)置主要是為了銜接《聯(lián)合國反腐敗公約》、《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》等國際公約的義務(wù)。人民群眾懲治腐敗犯罪的愿望強烈，并且要求及時追繳貪污賄賂犯罪所得，挽回國家、公共利益損失。“911”事件發(fā)生后，國際社會加大反恐力度，包括“東突”在內(nèi)的恐怖分子和恐怖組織現(xiàn)在已開始變換手法，披著各種所謂的合法外衣來尋求和獲得資助，沒收其違法所得，斬斷犯罪活動的資金來源十分必要。然而，這些條約義務(wù)有各自明確的適用范圍，并不涵蓋犯罪嫌疑人、被告人死亡的普通刑事案件。

四是從域外經(jīng)驗看，英美法系國家違法所得沒收程序最初都適用于特定罪名，該制度起源于英國法上的“強制征收和剝奪公民權(quán)”制度（Statutory forfeiture and attainder），根據(jù)1870年英國法當被告人被判處死刑重罪，他的財產(chǎn)將被政府沒收不能繼承。1970年美國立法在詐騙和毒品犯罪案件中首次確認違法所得征收程序。②美國法對犯罪活動存在刑事沒收（Criminal Forfeiture）和民事沒收（Civil Forfeiture）兩項制度，前者是對判決有罪后的刑罰，與大陸法系的罰金刑類似，后者為未定罪的沒收程序，類似我國的違法所得沒收程序。民事沒收程序可以適用的案件包括：洗錢類犯罪、毒品犯罪、危險物品犯罪、偽造貨幣、有價證券犯罪、詐騙類犯罪、與機動車有關(guān)的犯罪等。參見21 USC§853- criminal Forfeiture, (a). 21 USC§981- Civil Forfeiture, (a).到2002年英國制定統(tǒng)一的《犯罪所得法》（Proceeds of crime act 2002）以及2000年美國制定民事沒收改革法（Civil asset forfeiture reform act 2000）犯罪所得的民事沒收程序才適用于所有犯罪。③參見英國《Proceeds of Crime Act 2002》, Section 6。法院發(fā)布征收令必須符合的第一項條件：（1）被告人被巡回刑事法庭（Crown Court）判決有罪或者罪行正在審理中；（2）依據(jù)量刑法第3、4、6條規(guī)定被告人案件被提交巡回刑事法庭；（3）依據(jù)本法第70條以下規(guī)定為沒收犯罪所得基于一項或多項罪行（治安法院管轄的案件）被提交巡回刑事法庭。

（二）準確界定罪名條件和重大案件標準

首先，在認定罪名范圍方面。違法所得沒收程序適用于重大的“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪”，但是目前“兩高”司法解釋中對此均未界定具體罪名范圍。對于“貪污賄賂犯罪”的罪名范圍，一種“限縮罪名范圍”的意見認為，僅指貪污罪以及行賄罪、受賄罪等賄賂犯罪，不包括刑法分則第8章規(guī)定的挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪等罪名。而另一種“擴張罪名范圍”的意見認為，“貪污賄賂犯罪”是指刑法分則第8章規(guī)定的貪污賄賂犯罪以及其他章中明確規(guī)定依照第8章條文定罪處理的案件，包括貪污罪、受賄罪、利用影響力受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、行賄罪、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪。①孫謙：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第355頁。我們認為，高檢院的刑事訴訟規(guī)則在“技術(shù)偵查措施”一節(jié)中，即第263條第2款規(guī)定了貪污賄賂犯罪的罪名范圍，包括刑法分則第8章規(guī)定的貪污罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪、利用影響力受賄罪。從整體系統(tǒng)解釋出發(fā)，違法所得沒收程序所指的貪污賄賂犯罪也應(yīng)照此范圍確定，以保持司法解釋內(nèi)部同一概念的前后一致性。

對于“恐怖活動犯罪”的罪名范圍的認識分歧不大。一般認為包括《刑法》第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪。此外，以制造社會恐怖為目的，危害公共安全、危害公民人身或者財產(chǎn)權(quán)利、危害社會管理秩序的放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)，非法制造、買賣、運輸、存儲危險物質(zhì)，故意殺人、故意傷害、綁架等犯罪。②張軍、江必新：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第439頁。這種意見符合全國人大常委會《關(guān)于加強反恐怖工作有關(guān)問題的決定》第2條確定的恐怖活動犯罪的范圍。

其次，在認定“其他重大犯罪”的罪名方面。有觀點認為，違法所得沒收程序的范圍要限制在較小的，又是打擊重點的貪污賄賂、恐怖活動犯罪案件上，避免錯案和大面積侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利的風險。③同注①，第356頁。為了減少錯誤而不履行應(yīng)當履行的職責尚不可取，司法機關(guān)是否具備相關(guān)實務(wù)經(jīng)驗也不是解釋法律的考慮因素，避免錯案和保障公民權(quán)利應(yīng)當依靠完善嚴格的司法程序，故意限縮違法所得沒收程序適用范圍同樣會使國家、集體和公民的經(jīng)濟損失無法得到彌補。而且我國參與的一些國際公約要求協(xié)助執(zhí)行其他締約國提交的沒收違法所得的申請，其他締約國對于我國法院違法所得沒收的裁定也有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)。這些國際公約適用的罪名范圍不限于貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪，全面履行條約義務(wù)必然要求我國司法機關(guān)將違法所得沒收程序的罪名范圍擴展至這兩類犯罪之外。我國批準和加入的國際公約包括：《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》、《制止核恐怖主義行為國際公約》、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《制止恐怖主義爆炸的國際公約》、《(兒童權(quán)利公約)關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》等。④汪建成：《論特定案件違法所得沒收程序的建立和完善》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期。因此，我們認為，違法所得沒收程序適用的罪名范圍至少還包括黑社會性質(zhì)組織犯罪、洗錢罪、拐賣婦女兒童罪、組織偷越國（邊）境罪。還有在我國現(xiàn)階段司法實踐中，毒品犯罪、涉眾型的如集資詐騙、保險詐騙等金融詐騙犯罪十分猖獗，社會危害十分嚴重，人民群眾要求從嚴打擊呼聲強烈。這些犯罪與貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪相比，在犯罪嚴重性質(zhì)上具有相似性，在社會危害程度上具有相當性，在社會反響上具有一致性，而且這些犯罪離不開資金支持，具有明顯的牟利特征，及時沒收違法所得對于打擊這些犯罪，尤其是預(yù)防犯罪，鏟除犯罪經(jīng)濟基礎(chǔ)，剝奪再犯條件具有非常重要的現(xiàn)實意義。值得指出的是，目前，司法機關(guān)僅在兩類犯罪中適用違法所得沒收程序是一種階段性的選擇，我們認為將來條件成熟時，可以逐步擴展至上述其他犯罪，如此才符合該項制度設(shè)置的立法目的。

再次，在認定“重大犯罪”標準方面。高檢院的刑事訴訟規(guī)則沒有作出界定，但最高法院的刑訴法解釋第508條界定了“重大犯罪案件”的范圍，即（1）犯罪嫌疑人、被告人可能判處無期徒刑以上刑罰的；（2）案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的；（3）其他重大案件。①與我國類似，英國《Proceeds of Crime Act 2002》也將違法所得沒收案件的管轄法院確定為作為上訴法院的巡回刑事法庭（Crown Court），以使該程序適用于較為重大的刑事案件。對于恐怖活動犯罪來說，一般影響較大，犯罪嫌疑人、被告人被判重刑的可能性也較高，按照此條確定重大案件范圍并無不妥。然而涉及到貪污賄賂犯罪時，基層人民檢察院、法院管轄的貪污賄賂犯罪案件可能無法適用違法所得沒收程序，一些貪污賄賂犯罪雖然法定刑達不到無期徒刑以上標準，但是涉及公私財物數(shù)額巨大，或者社會影響重大，如不能啟動違法所得沒收程序，有可能導(dǎo)致公共利益的嚴重損失。我們認為，可以參考刑事訴訟規(guī)則第45條第2款對特別重大賄賂犯罪的界定標準，對貪污賄賂犯罪適用違法所得沒收程序確定一項易于操作的認定標準，即涉案金額50萬元以上，或者有重大社會影響，或者涉及國家重大利益的貪污賄賂犯罪。

（三）準確界定沒收財物的范圍

違法所得沒收程序所沒收的財物范圍，根據(jù)新《刑訴法》第281條規(guī)定應(yīng)為：“依照刑法規(guī)定應(yīng)當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的”。根據(jù)刑事訴訟規(guī)則第523條第3款規(guī)定財物范圍包括三類：（1）犯罪所得的財物及其孳息；（2）非法持有的違禁品；（3）供犯罪所用的本人財物。同樣的分類還出現(xiàn)在刑法第64條：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

“供犯罪所用的本人財物”適用沒收程序是通行做法。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》規(guī)定，應(yīng)當予以沒收的“其他涉案財物”應(yīng)當包括：犯罪嫌疑人、被告人用來實施犯罪的本人財物；與犯罪所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化所得的財物；②聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》第14條。與犯罪所得混同的財物等。美國法上與毒品犯罪相關(guān)的犯罪嫌疑人、被告人的所有財產(chǎn)都可以沒收，在可能判處1年以上有期徒刑的案件中，被告人所有的用于或者意圖用于毒品交易的不動產(chǎn)以及不動產(chǎn)利益（租賃的不動產(chǎn)）均可以沒收。③21 USC§881- Forfeiture (a) (7).理由在于：一是此類財產(chǎn)也不能直接歸犯罪嫌疑人、被告人、其他利害關(guān)系人所有，此類財產(chǎn)繼續(xù)歸犯罪嫌疑人、被告人所有可能導(dǎo)致其繼續(xù)有犯罪的機會和條件；二是此類財產(chǎn)可能有其他利害關(guān)系人的權(quán)利主張，不能按照違禁品直接沒收、銷毀處理，如犯罪嫌疑人用來實施詐騙犯罪的價值較大的抵押物等；三是“其他涉案財物”在文義上可以包含犯罪嫌疑人、被告人用作犯罪工具的本人財物。

違法所得沒收的財產(chǎn)范圍及于犯罪嫌疑人、被告人本人財物時，對公民的財產(chǎn)權(quán)利影響較大，一些合法所有的財產(chǎn)只要與犯罪活動發(fā)生關(guān)聯(lián)就有可能被沒收，在將來的司法實踐中會遇到爭議和困難。因此，對“供犯罪所用的本人財物”的認定必須有嚴格的法律規(guī)制，確定嚴格的實體標準，我們認為，審查中要注意以下3個問題：

其一，財物與犯罪嫌疑人、被告人的關(guān)聯(lián)。犯罪嫌疑人、被告人占有或者登記為所有人的財產(chǎn)，以他人或者企業(yè)名義所有，但是本人實際控制的財物。如登記在其他人名下的交通工具，但是由犯罪嫌疑人實際控制并用于恐怖犯罪活動，或者信托給他人的財產(chǎn)，但是收益用于恐怖活動的。這里存在疑問的是，當犯罪嫌疑人、被告人以與他人共有的財產(chǎn)供犯罪使用時，共有財產(chǎn)是否全部屬于沒收的對象。以夫妻共有財產(chǎn)為例，有觀點認為，沒收財產(chǎn)附加刑執(zhí)行時，執(zhí)行對象是罪犯的個人財產(chǎn)，配偶的財產(chǎn)份額不是執(zhí)行對象。同理，配偶的財產(chǎn)份額也不是違法所得沒收程序的對象。我們認為，這種認識混淆了沒收財產(chǎn)附加刑與違法所得沒收程序兩項制度的區(qū)別。沒收財產(chǎn)附加刑是在被告人被定罪且沒收違法所得后，應(yīng)受的財產(chǎn)刑處罰，配偶合法擁有的財產(chǎn)份額不應(yīng)受到牽連。違法所得沒收程序目的是在定罪前，剝奪犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)犯罪的財產(chǎn)條件。因此，夫妻共有財產(chǎn)用于犯罪活動的，即使配偶另一方并未參與犯罪活動或者不知情，也應(yīng)當予以沒收。在其他財產(chǎn)共有關(guān)系下，共有財產(chǎn)也不區(qū)分份額全部納入違法所得沒收對象，理由是民事上財產(chǎn)共有關(guān)系即包含共擔風險、共同對外承擔法律責任的內(nèi)容，共有份額的劃分只是決定共有人承擔法律責任的比例。如以合伙企業(yè)收入資助恐怖活動的，即使其他合伙人未實際參與經(jīng)營，對資助恐怖活動不知情，該合伙企業(yè)財產(chǎn)仍然應(yīng)當全部予以沒收。

其二，財物與犯罪活動的關(guān)聯(lián)。該財物應(yīng)當對犯罪活動有實質(zhì)性幫助作用，美國法上采取了類似的“實質(zhì)聯(lián)系”（substantial connection）標準。①18 USC§983- General Rules for Civil Forfeiture Proceedings, (c), (iii).實踐中，財物與犯罪活動的實質(zhì)關(guān)聯(lián)有兩種情形：一是作為犯罪工具與犯罪活動的“物理”關(guān)聯(lián)。如用于實施恐怖活動的交通工具、通訊設(shè)備、房屋等。二是用作掩飾、隱瞞犯罪資金、犯罪所得的“工具”與犯罪活動的“經(jīng)濟”關(guān)聯(lián)。如貪污賄賂犯罪活動中用于掩飾貪污、受賄贓款設(shè)立的企業(yè)，用于行賄設(shè)立的企業(yè)等，包含犯罪嫌疑人、被告人實際控制的上述企業(yè)。不論何種關(guān)聯(lián)必須與犯罪活動達到相當緊密的程度，財物對犯罪活動的幫助不是偶然的，而是犯罪活動所必須，偶爾用于犯罪活動的工具不應(yīng)沒收?！皩嵸|(zhì)關(guān)聯(lián)”還必須包含財物所有人或者控制人的主觀因素，即有將財物用于犯罪活動的主觀認識和目的。

其三，違法所得的排除因素。他人合法所有的或者享有其他合法權(quán)利的財物，并且不知道該財物用于犯罪活動的，應(yīng)當排除在沒收范圍之外。犯罪嫌疑人、被告人通過集資、借貸、借用、保管等關(guān)系取得的，用于犯罪活動的，他人的合法財物；用于犯罪活動后被他人善意取得的財物；雖為犯罪嫌疑人、被告人所有，但是他人對財物享有優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)、取回權(quán)等合法權(quán)益的,不應(yīng)作為違法所得沒收。如犯罪嫌疑人用于犯罪活動的車輛、船舶上登記有抵押權(quán)的應(yīng)先實現(xiàn)抵押權(quán)，而剩余價值可以沒收。

二、違法所得沒收程序訴訟中的證明標準

違法所得沒收程序的證明標準既是檢察機關(guān)承擔證明責任的尺度，也是審判機關(guān)事實裁判的標準問題。由于犯罪嫌疑人、被告人不能到案或者已經(jīng)死亡，證明問題相比較普通刑事訴訟中的證明問題有明顯的特殊性。

（一）區(qū)分具體待證事實屬性采取不同證明標準

刑事訴訟規(guī)則第535條規(guī)定，人民法院對沒收違法所得的申請進行審理，人民檢察院應(yīng)當承擔舉證責任。從刑事訴訟規(guī)則第526條規(guī)定的檢察院向法院提交的沒收違法所得的申請書的內(nèi)容，檢察機關(guān)在違法所得沒收程序中的舉證責任包括兩個基本事實：一是犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實；二是檢察機關(guān)申請沒收的財產(chǎn)屬于犯罪嫌疑人、被告人的違法所得、被用于犯罪活動或者與犯罪活動有實質(zhì)關(guān)聯(lián)等。有觀點認為，應(yīng)當參考英美法系在民事沒收程序中的做法，采取民事訴訟程序中的證明標準，即“誰主張、誰舉證”以及“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”。②黃風：《我國特別刑事沒收程序若干問題探討》，《人民檢察》2013年第13期。刑事訴訟規(guī)則第528條規(guī)定，檢察機關(guān)在審查公安機關(guān)移送的沒收違法所得意見書時，要審查“證據(jù)是否確實、充分”，這與新《刑訴法》第195條規(guī)定的定罪證明標準基本一致。因而，也有觀點指出違法所得沒收程序中也要適用定罪的證明標準。③陳衛(wèi)東、杜磊：《刑事特別程序下的檢察機關(guān)及其應(yīng)對》，《國家檢察官學院學報》2012年第6期。

我們認為，違法所得沒收程序中有待證明的基本事實存在多個，不需要采取統(tǒng)一的證明標準，而且違法所得沒收程序不僅解決涉案財產(chǎn)的法律歸屬問題，犯罪嫌疑人、被告人是否實施犯罪也是不能回避的問題，因此兼有刑事訴訟和民事訴訟兩種性質(zhì)。一概采取刑事定罪證明標準，即“證據(jù)確實充分，排除一切合理懷疑”，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡無法取得供述的情況下不具有現(xiàn)實性。而一概采取民事證明標準則也不利于保護公民合法財產(chǎn)權(quán)利，違法所得沒收程序的啟動是以犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪活動為前提，如果該犯罪事實的證據(jù)基礎(chǔ)不扎實，其后的追繳沒收行為也欠缺正當基礎(chǔ)。因此，有必要區(qū)分具體待證事實屬性，對審查認定犯罪事實采取刑事證明標準，而對審查認定違法所得則采取民事證明標準。

（二）對認定涉嫌犯罪事實采取刑事證明標準

在違法所得沒收程序中，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪活動的事實應(yīng)根據(jù)新《刑訴法》第172條規(guī)定采取“犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分”的刑事證明標準。然而，違法所得沒收程序中犯罪嫌疑人、被告人未到案或者死亡，類似于一般刑事訴訟程序中的“零口供”案件。因此定罪證明標準實現(xiàn)難度高，可以適用我國歷次“嚴打”斗爭總結(jié)出來的“兩個基本”原則作為對涉嫌犯罪事實的證明標準。

“兩個基本”原則，就是要求“基本事實清楚、基本證據(jù)確鑿”。其中“基本事實”是指對構(gòu)成犯罪具有決定性意義的犯罪事實。它的核心部分是犯罪行為和犯罪結(jié)果，即實施犯罪行為的各種情節(jié)，諸如時間、地點、手段、過程方面的事實；犯罪所造成的危害結(jié)果，諸如犯罪行為危害的客體和具體對象及其嚴重程度的事實；行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系。“基本證據(jù)”是指案件全部證據(jù)的主要部分，是對案件基本事實起決定性證明作用的，對定罪、量刑有直接影響的證據(jù)。由于違法所得沒收程序不涉及量刑問題，與量刑有關(guān)的事實不必證明，次要罪行事實、同案犯的犯罪事實、次要罪名的犯罪事實也不必證明。如對受賄罪犯罪嫌疑人啟動違法所得沒收程序，檢察機關(guān)只要證明犯罪嫌疑人實施了受賄犯罪，至于受賄罪行的具體次數(shù)，每次的數(shù)額則不必證明。證明活動所要達到的標準是犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成貪污賄賂犯罪或恐怖活動犯罪的問題上可以排除其他可能性。

（三）對認定違法所得及其范圍采取民事證明標準

民事證明標準一般為優(yōu)勢證明標準。最高法《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”。即如果全案證據(jù)顯示某一待證事實存在的可能性明顯大于其不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，盡管還不能完全排除存在相反的可能性，也應(yīng)當允許法官根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)認定這一事實（英國法稱：a balance of probablities；美國法稱：a preponderance of the evidence）。優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則是對雙方所舉證據(jù)的證明力進行判斷時所確立的規(guī)則。違法所得沒收程序中可采取優(yōu)勢證據(jù)標準證明的事實包括兩個問題：一是犯罪嫌疑人、被告人是否從犯罪活動中獲利；二是獲利的范圍、數(shù)額。美國法律規(guī)定在申請民事沒收令的訴訟程序中政府應(yīng)當承擔證明責任，達到證據(jù)優(yōu)勢的情況下財產(chǎn)可以被沒收。①18 USC§983- General Rules for Civil Forfeiture Proceedings, (c).英國《2002年犯罪收益追繳法》第6條第7款規(guī)定：在刑事沒收程序中，法院對于犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪和犯罪所得數(shù)額兩個問題上都要在“優(yōu)勢證據(jù)標準基礎(chǔ)上”作出判決。②英國《Proceeds of Crime Act 2002》, Section 6。該條第（7）規(guī)定的證明事實涉及同條第（4）、（5）兩項內(nèi)容，一為犯罪生活方式、犯罪行為以及從中獲益；另一為追繳的數(shù)額。

聯(lián)系到?jīng)]收對象為供犯罪活動使用的個人財物時，該財產(chǎn)與犯罪活動的實質(zhì)聯(lián)系應(yīng)達到優(yōu)勢證據(jù)標準，包括不動產(chǎn)、機動車、船舶、機器設(shè)備等價值較高的財產(chǎn)、個人實際控制但是以他人、企業(yè)名義所有的財產(chǎn)。申請法院沒收的兩類個人財物可以適用優(yōu)勢證據(jù)標準：在貪污賄賂犯罪中，一種較為隱蔽的犯罪方式就是用他人名義注冊的公司企業(yè)收受賄賂，這一類專為犯罪活動設(shè)立的企業(yè)的財產(chǎn)也應(yīng)當是沒收的對象，但是要嚴格把握優(yōu)勢證明標準，防止濫用。犯罪嫌疑人、被告人的個人財物被用于犯罪活動，并且與犯罪活動有實質(zhì)聯(lián)系，這一事實可能性明顯大于其它可能性。如果檢察機關(guān)提供的證據(jù)材料相比利害關(guān)系人提出的證據(jù)材料有優(yōu)勢，但是并未達到明顯優(yōu)勢程度，仍然不能裁定沒收。

在某些特定情況下，還可以降低證明標準，甚至確立一定的民事推定，要求利害關(guān)系人提供相反證據(jù)證明。由于違法所得沒收程序適用的罪名絕大多數(shù)是謀利型犯罪，如貪污賄賂犯罪，檢察機關(guān)證明犯罪嫌疑人、被告人實施了犯罪行為，其從犯罪活動中獲利就具有很高的蓋然性，在民事訴訟中足以構(gòu)成一種事實推定，其在犯罪活動持續(xù)期間內(nèi)獲得的財物可以認定為違法所得及其收益。英國的民事沒收程序?qū)嶋H上采取了民事推定，即如果財產(chǎn)是犯罪嫌疑人、被告人在實施犯罪過程中獲得或者犯罪后不久獲得的，都推定為違法所得。如果犯罪嫌疑人、被告人以犯罪為業(yè)，或者長期從事犯罪活動，①英國《Proceeds of Arime Act 2002》法上所謂的“犯罪生活方式”（Criminal Lifestyle）。推定時間范圍還可以進一步擴大。2003年《黑山共和國刑法》第113條第2款規(guī)定：如果法官有充分理由懷疑犯罪人所控制的財產(chǎn)通過實施犯罪活動而獲取的，除非犯罪人舉證證明該財產(chǎn)是合法所得，應(yīng)當對該財產(chǎn)予以沒收。對于貪污賄賂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人如果其所有以及實際控制的財產(chǎn)遠遠超過其合法收入，且利害關(guān)系人提供的證據(jù)不能說明合法來源，即可推定這些財產(chǎn)屬于違法所得。

三、檢察機關(guān)參與違法所得沒收程序的職責定位

根據(jù)刑事訴訟規(guī)則第524條規(guī)定，檢察機關(guān)在違法所得沒收程序中地位特殊、作用重要，既是程序的啟動者，也是程序的參與者，還是程序的監(jiān)督者。根據(jù)檢察機關(guān)在程序中的角色不同，其程序職責還需要進一步細化。

（一）檢察機關(guān)是違法所得沒收程序的啟動者

依據(jù)新《刑訴法》第280條規(guī)定，違法所得沒收程序的啟動機關(guān)是檢察機關(guān)。依據(jù)該條第2款規(guī)定，公安機關(guān)認為符合法定條件的，應(yīng)當提出沒收違法所得意見書移送檢察院。但是，公安機關(guān)并不是法定的程序啟動者。因為違法所得沒收程序主要是一種特殊的審判程序，雖然公安機關(guān)可以提出沒收違法所得意見書，但是法律上并沒有類似第一審普通程序中的立案偵查階段，違法所得沒收程序是附隨在刑事案件普通程序上的，公安機關(guān)的意見書并無獨立的法律地位、訴訟價值。如同第二審程序中檢察機關(guān)的閱卷審查階段，并不是獨立的訴訟階段。而且公安機關(guān)的意見并不必然以程序啟動為結(jié)果，意見書還有待檢察機關(guān)審查，只有符合法定條件才會啟動程序，因此，該意見并不具備外部正式性。因此，從嚴格意義上說，檢察機關(guān)向法院提出違法所得沒收申請才是違法所得沒收程序的啟動。

根據(jù)公安機關(guān)負責偵查和檢察機關(guān)直接受理偵查兩類案件的不同，檢察環(huán)節(jié)的啟動違法所得沒收程序有兩種方式：一是檢察機關(guān)對偵查機關(guān)移送的沒收違法所得意見書啟動審查；二是檢察機關(guān)的偵查部門在犯罪嫌疑人逃匿、死亡后依法啟動違法所得沒收程序的調(diào)查。②刑事訴訟規(guī)則第533條：人民檢察院直接受理立案偵查的案件,犯罪嫌疑人逃匿或者犯罪嫌疑人死亡而撤銷案件,符合刑事訴訟法第280條第1款規(guī)定條件的,偵查部門應(yīng)當啟動違法所得沒收程序進行調(diào)查。檢察機關(guān)既要注重第一種啟動方式，防止偵查機關(guān)應(yīng)當啟動調(diào)查違法所得而不調(diào)查，或者調(diào)查后應(yīng)當移送而不移送，還要完善第二種啟動方式，加強自身監(jiān)督防止偵查部門應(yīng)當啟動調(diào)查而不啟動。對于檢察機關(guān)直接受理偵查的案件，可以運用以下機制加強自身監(jiān)督，保證應(yīng)當啟動違法所得沒收程序的案件都能啟動：（1）案件管理。涉案款物已經(jīng)被采取查封、扣押、凍結(jié)措施的，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后，案件管理部門應(yīng)當向偵查部門、公訴部門提出是否有必要啟動違法所得沒收程序的建議，依據(jù)刑事訴訟規(guī)則第299條規(guī)定報請檢察長決定；（2）上一級檢察院的監(jiān)督。依據(jù)刑事訴訟規(guī)則第291條規(guī)定，犯罪嫌疑人死亡后，擬撤銷案件的應(yīng)當由上一級檢察院偵查部門對案件進行審查，包括對是否要啟動違法所得沒收程序進行審查；（3）公訴部門的監(jiān)督。公訴部門對偵查部門提出的沒收違法所得意見書應(yīng)當進行全面審查，發(fā)現(xiàn)另有應(yīng)當沒收的犯罪所得、涉案財物的應(yīng)當向偵查部門提出調(diào)查建議。

（二）檢察機關(guān)是違法所得沒收程序的參與者

違法所得沒收程序本質(zhì)上是一種司法審查程序，但是在檢察機關(guān)向法院提交申請之前，檢察機關(guān)內(nèi)部如何對公安機關(guān)或者檢察機關(guān)的偵查部門的沒收違法所得意見書進行審查，理論和實務(wù)的關(guān)注重點在法庭審理程序，對審理程序之前的環(huán)節(jié)并未予以必要關(guān)注。刑事訴訟規(guī)則第528條規(guī)定明確了檢察機關(guān)應(yīng)當審查的內(nèi)容，并未涉及審查程序。違法所得沒收程序的啟動對犯罪嫌疑人、被告人和利害關(guān)系人的權(quán)利影響重大。新《刑訴法》對審查逮捕程序作了較大修改，降低其中的行政審批色彩，增強了審查程序的司法審查特征。同理，檢察機關(guān)在審查公安機關(guān)提請的沒收違法所得申請時，也有必要完善內(nèi)部審查方式，以提高檢察機關(guān)提出申請的質(zhì)量，對偵查機關(guān)在違法所得沒收程序調(diào)查過程中的違法行為進行監(jiān)督。聽證式審查方式可以提前了解利害關(guān)系人的權(quán)利主張和證據(jù)材料，在公開、充分聽取偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人、利害關(guān)系人多方意見的基礎(chǔ)上做出向法院提出申請或者不提出申請的決定，都更加具有公信力和說服力，對檢察機關(guān)執(zhí)法辦案方式的轉(zhuǎn)變也有積極意義。同時，傳統(tǒng)的書面審查模式也有自身的效率優(yōu)勢，對兩種審查方式都應(yīng)當利用。①參見United States v. James Daniel Good Real Property(92-1180), 510 U.S. 43 (1993). 美國聯(lián)邦最高法院在判決中指出：除非在緊急情況下，在政府啟動民事沒收程序前，應(yīng)當依據(jù)憲法上的正當程序條款，對利害關(guān)系人進行必要的通知和充分的聽取意見。政府扣押財產(chǎn)不是為了偵查犯罪行為，而是為了取得所有權(quán)和控制該財產(chǎn)時，也要受憲法正當程序條款的約束。大法官中的少數(shù)意見也認為，在法院的沒收判決之前，要求政府在沒收財產(chǎn)前再增加一次聽證程序，增加了檢察院和法院的工作負擔。

我們建議，檢察機關(guān)審查偵查機關(guān)提交的沒收違法所得意見書可以采取以下方式：（1）對偵查機關(guān)（部門）提交的沒收違法所得意見書以及證據(jù)材料進行書面審查；（2）向偵查機關(guān)（部門）了解案件偵查情況，以及調(diào)查違法所得情況；（3）聽取犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近親屬、辯護人，被害人及其訴訟代理人或者其他利害關(guān)系人的意見；（4）調(diào)查核實與犯罪事實、沒收違法所得有關(guān)的證據(jù)材料；（5）邀請偵查人員、利害關(guān)系人、犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近親屬、辯護人、被害人及其訴訟代理人召開聽證會。

聽證會程序由于比較正式、完備，時間成本也較高，只能適用于少數(shù)案件。有以下情形時可以召開聽證會程序進行審查：（1）對于是否啟動程序，檢法存在明顯分歧的；（2）人民監(jiān)督員建議啟動違法所得沒收程序的；（3）牽涉利害關(guān)系人眾多、涉及財產(chǎn)數(shù)額特別巨大或者社會影響重大的案件。檢察環(huán)節(jié)的聽證審查應(yīng)當遵守刑事訴訟規(guī)則第529條規(guī)定，在30日或延長15日的期限內(nèi)完成，不能因聽證程序違反審查期限規(guī)定。聽證會可以由公訴人主持，涉及檢察機關(guān)自行偵查的貪污賄賂犯罪，還可以邀請人民監(jiān)督員參與。聽證會由偵查人員宣讀沒收違法所得意見書并提出相關(guān)證據(jù)材料。有利害關(guān)系人參加時，其后由利害關(guān)系人以及委托的律師陳述意見并提出證據(jù)。檢察機關(guān)在全面聽取意見的基礎(chǔ)上作出是否啟動違法所得沒收程序的決定并告知聽證參與人。

（三）檢察機關(guān)是違法所得沒收程序的監(jiān)督者

刑事訴訟規(guī)則第530條、第531條規(guī)定了在違法所得沒收程序中檢察機關(guān)監(jiān)督公安機關(guān)的兩種程序手段：一是要求公安機關(guān)說明理由，針對公安機關(guān)應(yīng)當啟動程序而不啟動的情形，檢察機關(guān)可以要求公安機關(guān)在7日內(nèi)以書面形式說明不啟動理由。經(jīng)審查，認為公安機關(guān)不啟動理由不能成立的，應(yīng)當通知公安機關(guān)啟動。二是對公安機關(guān)的調(diào)查活動提出糾正違法意見，針對公安機關(guān)調(diào)查活動中的違法情形的監(jiān)督，主要包括：非法取證、偽造、隱匿、銷毀證據(jù)的、對不屬于違法所得或者其他涉案財產(chǎn)采取強制措施的、應(yīng)當解除財產(chǎn)強制措施而不采取的、貪污、挪用、私分、調(diào)換、違法規(guī)定使用涉案財物等。

除此之外，我們建議采取一定的程序手段使檢察機關(guān)能夠視野前伸，使監(jiān)督手段能夠發(fā)揮必要作用：（1）犯罪嫌疑人已經(jīng)死亡，偵查機關(guān)依據(jù)新《刑訴法》161條撤銷案件并通知原批準逮捕檢察院時，檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門應(yīng)當調(diào)查是否有需要啟動違法所得沒收程序的情形；（2）對于檢察機關(guān)提前介入、引導(dǎo)偵查的重大犯罪案件，檢察機關(guān)應(yīng)當加強對查封、扣押或凍結(jié)涉案財產(chǎn)的強制措施的監(jiān)督，了解是否應(yīng)當啟動違法所得沒收程序的情形；（3）當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關(guān)系人依據(jù)新《刑訴法》第115條規(guī)定，針對財產(chǎn)強制措施提出控告、申訴時，檢察機關(guān)應(yīng)當注意發(fā)現(xiàn)其中是否有應(yīng)當啟動違法所得沒收程序的情形。

刑事訴訟規(guī)則第536條規(guī)定了檢察院對法院審理沒收違法所得程序的三種監(jiān)督手段：一是發(fā)現(xiàn)法院或?qū)徟腥藛T違反法定程序時提出監(jiān)督意見；二是認為違法所得沒收第一審裁定確有錯誤向上一級法院提出抗訴；三是省級以上檢察機關(guān)依據(jù)審判監(jiān)督程序提出抗訴。但是，程序手段針對的具體情形還有待進一步明確，具體而言：

第一，向法院提出監(jiān)督意見的情形。刑事訴訟規(guī)則第577條規(guī)定了檢察機關(guān)可以向?qū)徟袡C關(guān)提出糾正意見的16種情形，除一般違法情形外，具體到違法所得沒收程序中涉及以下8種情形：（1）法院受理違法沒收所得案件違反管轄規(guī)定，其中包括違反地域管轄即“犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地”，或者級別管轄即“中級人民法院審理”的；（2）法院已經(jīng)掌握犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人的聯(lián)系方式，應(yīng)當直接告知公告內(nèi)容而未告知的；（3）犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人在公告期滿后申請參加訴訟，有合理理由，但是法院拒絕其申請的；（4）犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料，法庭無理由拒不采納的；（5）其他使犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人喪失答辯權(quán)利的違法情形；（6）在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自首投案或者被抓獲的，法院應(yīng)當終止審理而沒有終止的；（7）法院依法應(yīng)調(diào)取證據(jù)而不調(diào)取的；（8）法院采取查封、凍結(jié)、扣押財物強制措施不當，或者違反規(guī)定處理查封、凍結(jié)、扣押財物的。

第二，對第一審裁定提出抗訴的情形。參考刑事訴訟規(guī)則第584條規(guī)定，對違法所得沒收第一審裁定可以向上一級法院提出抗訴的，主要包括下列情況：（1）認定被告人犯罪事實不清、證據(jù)不足的；（2）認定為應(yīng)當追繳的違法所得或其他涉案財產(chǎn)性質(zhì)錯誤的；（3）人民法院在審理過程中嚴重違反法律規(guī)定的訴訟程序的。

第三，按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的情形。參考刑事訴訟規(guī)則第591條規(guī)定，檢察機關(guān)可以依據(jù)審判監(jiān)督程序提出抗訴的情況大致包括：（1）有新的證據(jù)證明原裁定對財產(chǎn)性質(zhì)認定或者沒收財產(chǎn)范圍確有錯誤；（2）據(jù)以認定被告人實施犯罪的證據(jù)不確實、不充分的、應(yīng)當予以排除或者主要證據(jù)之間存在矛盾；（3）認定違法所得范圍明顯錯誤的；（4）違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；（5）審判人員在審理案件的時候有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

（責任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2013)05-108-09

上海市人民檢察院第一分院

2013-07-23