李普濟(jì)

（四川省公安廳 四川成都 610041）

《中國人民共和國刑法》第270條明確規(guī)定了侵占罪：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或 者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！薄皩⑺说倪z忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰”。由于對相關(guān)條文中的有關(guān)“物”的概念內(nèi)涵沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，所以在司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域或?qū)W術(shù)領(lǐng)域有諸多分歧，筆者試對其中的一些問題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、對“代為保管的他人財(cái)物”的理解和認(rèn)定

鑒于刑法第270條僅表述為“代為保管的他人財(cái)物”，表述含義不清，以至于對“代為保管的他人財(cái)物”如何理解存在諸多爭議。首先，什么是“代為保管”主要有如下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“代為保管”是指受他人委托暫時(shí)代其保管。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,“代為保管”是指受財(cái)物所有權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人如質(zhì)押權(quán)人、留置權(quán)人等的合法委托或因合同關(guān)系而代為暫時(shí)收受管理，因而行為人合法取得該財(cái)物的暫時(shí)占有權(quán)而非所有權(quán)[1]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,“代為保管”是指一般由信托關(guān)系而代為保管，這種代為保管可以是因委托，也可以是因信任或者按照習(xí)慣而委托，如父母持有子女的財(cái)物等[2]。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,“代為保管”是指根據(jù)事實(shí)上的管理而成立的對他人財(cái)物的持有、管理[3]。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為,“代為保管”是指受國家、集體或他人委托，代替保管的財(cái)物或自己持有、但所有權(quán)屬于他人的公私財(cái)物，比如基于委托管理、不當(dāng)?shù)美萚4]。第六種觀點(diǎn)認(rèn)為,“代為保管”是指占有，即對財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上的支配力的狀態(tài)，只要行為人對財(cái)物具有這種支配力即可，不要求事實(shí)上握有該財(cái)物[5]。

大多數(shù)學(xué)者贊成第一種觀點(diǎn)，對于其他幾種觀點(diǎn)則眾說紛紜，其根本分歧在于“代為保管”是僅限于財(cái)物所有人或占有人主動(dòng)委托行為人保管，還是同時(shí)包括行為人未經(jīng)委托而自行保管他人財(cái)物。筆者認(rèn)為要正確理解“代為保管”的涵義，首先要考察具體的司法實(shí)踐，從侵占罪的司法實(shí)踐來看，侵占對象除具有明確保管關(guān)系的保管物外，還包括其他各種由行為合法持有且負(fù)特定保管義務(wù)的他人之物。不能將“代為保管”理解為僅僅是他人主動(dòng)委托行為人代替他保管，而且也應(yīng)理解為行為人基于某種事實(shí)自行代替他人保管，這樣的理解符合立法愿意，也符合社會習(xí)慣。世界各國或地區(qū)的刑法一般也都把基于某種事實(shí)而持有他人之物、拒不返還的行為規(guī)定為犯罪。如巴西刑法第169條規(guī)定：“把由于錯(cuò)誤、偶然情況或自然力量而得到的他人財(cái)物據(jù)為己有的，處一個(gè)月至一年拘役，或者200到3000克魯塞羅罰金”。盡管有的國家或地區(qū)的刑法已經(jīng)規(guī)定了侵占脫離本人占有之物罪，但其刑法理論上還將普通侵占罪中的“持有”解釋為既包括基于他人委托而持有他人之物，也包括基于某種事實(shí)而持有他人之物。如我國臺灣刑法理論界幾乎一致認(rèn)為，其刑法第335條普通侵占罪中規(guī)定的持有，既指基于他人委托而持有他人之物，也包括基于某種事實(shí)而持有他人之物[6]。其次，我國新刑法規(guī)定侵占罪的目的主要是為了更好地保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)，如果僅僅認(rèn)為“代為保管的財(cái)物”是指有明確保管關(guān)系的財(cái)物，那么必然會造成有相當(dāng)一部分被非法占有的又恰恰沒有明確保管關(guān)系的財(cái)物得不到刑法的保護(hù)，這樣就違背了刑法的目的。

因此，“代為保管的他人財(cái)物”即指有明確保管關(guān)系的財(cái)物，又指其他各種由行為人合法持有、且負(fù)特定保管義務(wù)的他人財(cái)物。只要該財(cái)產(chǎn)在被侵占前業(yè)已為行為人合法持有，其中包括受所有人委托代為保管以及其他的合法方式將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下的財(cái)物，均可認(rèn)定為行為人對其有保管義務(wù)。

學(xué)界除了對什么是“代為保管”存在爭議外，另外對“代為保管的他人財(cái)物”中的“財(cái)物”如何理解也存在著諸多不同的看法。財(cái)物的自然屬性及法律屬性未加說明，所以與此相關(guān)的以下幾個(gè)問題值得研究。

第一，從財(cái)產(chǎn)的自然屬性來看，財(cái)產(chǎn)可以分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，可以分為有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。首先看動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，無疑它們都可以是侵占罪的對象。那么有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)呢？從一般的司法實(shí)踐來看，侵占罪的犯罪對象往往都是有形財(cái)產(chǎn)，那么無形財(cái)產(chǎn)是否可以成為侵占罪的犯罪對象呢？我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，無形財(cái)產(chǎn)如電力、煤氣等也可以成為侵占的對象[7]，對此大陸的學(xué)者則認(rèn)為，電力、煤氣等無形財(cái)產(chǎn)可以成為盜竊罪的犯罪對象，卻不能成為侵占罪的犯罪對象[8]。無形財(cái)產(chǎn)和有形財(cái)產(chǎn)的區(qū)別在于對于無形財(cái)產(chǎn)使用人不可能像對有形財(cái)產(chǎn)那樣隨意移動(dòng)、攜帶、改變形態(tài)等，無形財(cái)產(chǎn)的被侵犯及其損失主要表現(xiàn)在無代價(jià)地被利用、消耗。如果該無形財(cái)產(chǎn)在被行為人利用、消耗之前已經(jīng)為行為人合法持有，或者行為人是受人委托而代為管理，在被無形財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人要求歸還該無形財(cái)產(chǎn)時(shí)，行為人拒不交還，這樣就可以構(gòu)成侵占罪。比如某人將自己住房委托友人看管，并同意其暫住和使用電力、煤氣等，但是費(fèi)用由其友人支付。然而，事實(shí)上有關(guān)部門依然向房主收費(fèi)，其友人拒不交費(fèi)，事后又拒不把費(fèi)用退還房主[9]，筆者認(rèn)為這種情況就構(gòu)成侵占罪。另外因?yàn)闊o形財(cái)產(chǎn)中也凝聚了大量的物化勞動(dòng)以及潛在的價(jià)值，因而一旦受到侵占，必然造成大量的財(cái)產(chǎn)損失，對此應(yīng)以侵占罪論處。因此無形財(cái)產(chǎn)可以成為侵占罪的犯罪對象。

第二，財(cái)物是否包括公共財(cái)物。有的學(xué)者認(rèn)為公私財(cái)物都可以成為侵占罪的犯罪對象[4]。有的則認(rèn)為侵占罪的對象只能是公民的個(gè)人財(cái)物[10]。筆者認(rèn)為侵占的他人財(cái)物一般情況下為公民個(gè)人的財(cái)物，但也不排除侵占公共財(cái)物的可能性。比如在司法實(shí)踐中一些單位將公共財(cái)物交給公民個(gè)人保管，行為人將這些財(cái)物據(jù)為己有，拒不交還的行為應(yīng)該以侵占罪論處。另外新刑法之所以增加了侵占罪，目的也就是為了更好地保護(hù)公共財(cái)物和公民私人所有的財(cái)物。

第三，財(cái)物是否包括非法財(cái)物。學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)，即肯定說和否定說。筆者認(rèn)為非法財(cái)物可以成為侵占罪的犯罪對象，因?yàn)橐勒瘴覈傻囊?guī)定，通過非法手段取得的非法財(cái)物應(yīng)收歸國有或者返還給被害人，實(shí)際上也應(yīng)屬公私財(cái)物的一種特殊類型。另外，行為人和受托人對財(cái)物均無所有權(quán)，若拒不退還，自然主觀上具有非法占有的目的。因此，“代為保管的他人財(cái)物”中的財(cái)物自然應(yīng)包括非法財(cái)物。

二、對“他人的遺忘物”的理解和認(rèn)定

刑法第270條第2款中所指的遺忘物，在刑法學(xué)界有不同的認(rèn)識。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,他人的遺忘物是指財(cái)物所有人或持有人因一時(shí)疏忽，把財(cái)物遺忘于特定場合，但一般是處于他人控制的范圍之內(nèi)，因而一旦發(fā)現(xiàn)財(cái)物不見，經(jīng)過回憶比較容易找到[11]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,他人的遺忘物是指本應(yīng)攜帶因遺忘而沒有帶走的財(cái)物[12]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,他人的遺忘物是指在一定時(shí)間內(nèi)脫離財(cái)物所有人或持有人控制的財(cái)物，而且是財(cái)物的所有人明知或知道可能遺忘于特定地點(diǎn)的財(cái)物，如果及時(shí)采取措施，將很快恢復(fù)對該物的控制[13]。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,他人遺忘物是指財(cái)物的所有人或持有人有意識地將所持財(cái)物放在某處，因疏忽而忘記拿走[14]。

在以上這些學(xué)者的觀點(diǎn)中，筆者認(rèn)為還是第一種觀點(diǎn)比較全面地說明了遺忘物的特點(diǎn)，因而是可取的。第二種觀點(diǎn)和第四種觀點(diǎn)沒有強(qiáng)調(diào)遺忘物應(yīng)是遺忘于特定場所，第三種觀點(diǎn)沒有強(qiáng)調(diào)遺忘物一般處于他人的控制范圍中，因此都有所偏頗。遺忘物的主要特點(diǎn)是：一是財(cái)物被遺忘于特定的場所，并且持有人一般應(yīng)該能回憶起自己的財(cái)物遺置于何處，及時(shí)采取措施便能迅速恢復(fù)對財(cái)物的控制。二是持有人暫時(shí)失去了對財(cái)物的控制支配力，但如果財(cái)物仍在其視線范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為持有人對財(cái)物仍有控制支配力，遺忘物尚未完全脫離物主的控制范圍。

另外，關(guān)于遺忘物與遺失物是否有區(qū)別，《刑法》第270條第2款規(guī)定的遺忘物是否包括遺失物，也是很有必要予以說明的一個(gè)問題。

在刑法理論上，遺忘物指所有人或持有人一時(shí)疏忽將財(cái)物遺忘于特定場合，并一般處于他人合法控制范圍之內(nèi)，且一旦發(fā)現(xiàn)財(cái)物不見，經(jīng)過回憶比較容易找回的物品；遺失物則指由于持有人疏忽而丟失于公共活動(dòng)空間，已完全喪失實(shí)際控制力的財(cái)物。遺忘物與遺失物的主要區(qū)別在于[9]：一是前者一經(jīng)回憶一般都能知道財(cái)物所在位置，也較容易找回，而后者一般不知失落何處，也不易找回；二是前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍，而后者完全脫離了物主的控制范圍；三是前者一般脫離物主的時(shí)間較短，而后者一般脫離物主的時(shí)間較長。

因此，可以看出遺忘物與遺失物在概念上是不能等同的。其次從立法原意思來看，在我國刑法制訂及修改過程中，在草稿中曾有過關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定[15]，但在后來的刑法修改草稿中卻再?zèng)]有“遺失物”的字樣，而統(tǒng)一換成了“遺忘物”。由此可見，立法對于二者沒有混用，還是很注意其區(qū)別的。所以我國現(xiàn)行刑法第270條未將遺失物包括在進(jìn)去，也沒有在遺忘物的范疇內(nèi)包含遺失物，那么侵占他人遺失物的，依照罪行法定原則，不構(gòu)成犯罪。對于撿拾他人的遺失物拒不退還的，只能按照《民法通則》第79條的規(guī)定處理。該條規(guī)定：“拾得遺失物、飄流物或者失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支出的費(fèi)用由失主償還?！惫蕦Ψ欠ㄕ加羞z失物的行為有時(shí)只能通過民法上的不當(dāng)?shù)美?，按侵?quán)之訴來處理。

三、對“埋藏物”的理解和認(rèn)定

關(guān)于如何理解刑法第270條第2款規(guī)定的“埋藏物”，學(xué)界也存在不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的財(cái)物[16]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,埋藏物是指埋在地下的財(cái)物，如埋在院子中或者墳?zāi)怪械腻X財(cái)、珍寶等，這里要將埋藏物與文物開來，埋藏于地下的文物，年代久遠(yuǎn)，一般屬于國家所有[10]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，埋藏物是指不歸行為人所有的埋藏于地下的財(cái)物，無論其所有者是否明確（所有者不明的，歸國家所有），埋藏時(shí)間多久，財(cái)物是什么性質(zhì)，只要行為人不是出于盜竊的目的，在對地面挖掘時(shí)，偶然發(fā)現(xiàn)地下埋藏物，明知不歸本人所有，應(yīng)當(dāng)交出而拒不交出，非法據(jù)為己有，數(shù)額較大的，就可以構(gòu)成侵占罪[9]。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)把埋藏物僅僅限于是埋藏于地下所有人不明的財(cái)物，范圍顯然過于狹窄。因?yàn)樵诠P者看來，埋藏于地下的所有人不明的財(cái)物在所有人不明時(shí)應(yīng)該屬于國家所有，行為人在挖掘時(shí)，偶然發(fā)現(xiàn)了地下埋藏物，雖然有明確的所有者，但是行為人并不知情，將其據(jù)為己有，在被要求歸還時(shí)，拒不歸還，這種行為應(yīng)當(dāng)視為侵占。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，要把地下埋藏物和文物區(qū)別開來，似乎是要把侵占罪和盜掘古墓葬罪區(qū)別開來，其實(shí)二者的區(qū)分是很清楚的。行為人以非法占有地下埋藏的珍貴文物的目的挖掘古墓，無論最后是否獲得了珍貴文物，都構(gòu)成盜掘古墓葬罪，但是如果行為人不是出于非法占有地下埋藏的珍貴文物的目的，而是處于其它目的對地面進(jìn)行挖掘，偶然發(fā)現(xiàn)了地下埋藏的珍貴文物，非法據(jù)為己有，拒不交出，這種情形只能構(gòu)成侵占罪。

因此筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法上作為侵占對象的埋藏物，是指不歸行為人所有的埋藏于地下的財(cái)物，無論其所有者是否明確，埋藏時(shí)間多久，財(cái)物是什么性質(zhì)。只要行為人不是出于盜竊的目的去對地面進(jìn)行挖掘。如果行為人明確知道某處有他人的埋藏物或者應(yīng)歸國家所有的地下文物，以非法占有為目的去進(jìn)行挖掘，并據(jù)為己有，則不構(gòu)成侵占罪，而只能根據(jù)具體的情況定盜竊罪或者盜掘古墓葬罪。

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