馬夢(mèng)青

（蘭州商學(xué)院法學(xué)院 甘肅 蘭州 730000）

一、引言

過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)事由和歸責(zé)原則是過錯(cuò)，過錯(cuò)責(zé)任的價(jià)值取向是尊重個(gè)人的權(quán)利、積極性與社會(huì)價(jià)值。19世紀(jì)強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人人格的絕對(duì)尊重，過失責(zé)任有利于發(fā)揮人的聰明才智，有利于促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。德國(guó)學(xué)者耶林曾說：“使人負(fù)損害賠償?shù)模皇且驗(yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白?！盵1]耶林講的使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，這在采用單一的過錯(cuò)責(zé)任的情況下，強(qiáng)調(diào)過失的必要性，用化學(xué)上的原理作比喻很生動(dòng)，耶林的這個(gè)比喻至今仍然傳為佳話。強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)是歸責(zé)事由或歸責(zé)原則，不是說過錯(cuò)是侵權(quán)行為的唯一構(gòu)成要件，而是與結(jié)果責(zé)任相比較而言的，即使有損害而行為人無過錯(cuò)，也不構(gòu)成侵權(quán)行為，行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。以下圍繞行為人過錯(cuò)要件的必要與否與責(zé)任承擔(dān),討論法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的疆界。

二、案情介紹

2000年5月11日凌晨1時(shí)許，郝某正與他人在公路邊上談話時(shí)，被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，當(dāng)即倒地，被送至急救中心搶救。公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查現(xiàn)場(chǎng)，排除了有人故意傷害的可能性。郝某后被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語(yǔ)傷殘、顱骨缺損傷殘等。郝某將臨路兩幢樓的22戶居民告上重慶某法院。法院于2002年6月判決，因難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當(dāng)晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯(cuò)推定原則，由當(dāng)時(shí)有人居住的王某等20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。最后判決，郝某的醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)、鑒定費(fèi)、精神撫慰金共計(jì)178233元，由王某等20戶住戶各賠償8101.5元。判決后，王某等住戶不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，20戶房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，雖然損害結(jié)果的發(fā)生不是該樓全部住戶共同所致，但根據(jù)過錯(cuò)推定原則，事發(fā)時(shí)該兩幢房屋的居住人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，故維持原判。

三、本案判決中的問題所在

（一）本案判決的基本理論依據(jù)是“共同危險(xiǎn)行為”，該依據(jù)是否合理?

加害人不明是共同危險(xiǎn)行為的基本特征。所謂加害人不明，就是指數(shù)人實(shí)施了可能造成他人損害的行為，事實(shí)上只有部分行為人的行為實(shí)際造成了損害后果，但無法確定具體的加害人。例如，甲、乙、丙三人打獵，同時(shí)朝一個(gè)目標(biāo)射擊，結(jié)果有一顆子彈打中了行人，但不知道該子彈具體由誰(shuí)發(fā)射。再如，數(shù)人在旅館抽煙，隨地亂扔煙頭而導(dǎo)致旅館著火，但不能確定何人所扔的煙頭導(dǎo)致火災(zāi)。此處所說的加害人不明，并非指實(shí)際從事危險(xiǎn)活動(dòng)的行為人不明，而是指這些人中到底誰(shuí)的行為造成了損害結(jié)果不明確。換言之，這是指具體造成損害的人不明。此即為此種共同侵權(quán)區(qū)別于其他侵權(quán)類型的特點(diǎn)。學(xué)理上之所以將此種侵權(quán)行為稱為“共同危險(xiǎn)行為”，并不在于侵權(quán)行為本身的高度危險(xiǎn)性，也并非意味著每個(gè)行為人從事的都是危險(xiǎn)活動(dòng)，其強(qiáng)調(diào)的是多個(gè)行為在侵害他人權(quán)益方面的高度可能性。但本案顯然不屬于這種情況，因?yàn)楫?dāng)時(shí)是深夜，大家都在家中休息，煙灰缸必然是某一個(gè)窗戶里的人扔出來的，不可能存在大家都向外扔煙灰缸的行為，所以，不能認(rèn)為其他人的休息行為與他的扔煙灰缸的行為構(gòu)成共同危險(xiǎn)。此外，居住在建筑物里，是一個(gè)人生命需要的一部分，它并不帶有任何特殊的危險(xiǎn)。如果在自己的房屋的行為都是危險(xiǎn)行為，那么這個(gè)世界將會(huì)成為一個(gè)人人自危充滿恐怖的世界。

（二）本案能否適用“過錯(cuò)推定”?

過錯(cuò)推定原則是指發(fā)生侵權(quán)損害結(jié)果后，受害人在訴訟中不需要證明侵權(quán)人存在過錯(cuò)，而是從損害事實(shí)本身推定加害人有過錯(cuò)，除非加害人舉證證明自身不存在過錯(cuò)，若加害人舉證不能或者舉證不力，必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯(cuò)推定原則實(shí)質(zhì)也屬過錯(cuò)責(zé)任原則，同樣要根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則的四個(gè)要件判斷和審視當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任。與過錯(cuò)責(zé)任不同的是，過錯(cuò)推定原則改變了當(dāng)事人的舉證責(zé)任分擔(dān)。在適用過錯(cuò)推定原則的情況下，認(rèn)為自己權(quán)利被侵害的一方當(dāng)事人無需舉證證明侵權(quán)人過錯(cuò)的責(zé)任，而是根據(jù)法律的規(guī)定直接推定侵權(quán)人具有過錯(cuò)。適用這種過錯(cuò)推定原則的侵權(quán)人一般是特定服務(wù)的提供者、特定場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者或者管理者等。被推定過錯(cuò)侵權(quán)的當(dāng)事人如果能夠提供證據(jù)證明自己已經(jīng)采取避免損害發(fā)生的措施，已經(jīng)盡到善良管理者的謹(jǐn)慎管理義務(wù)，對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生沒有過錯(cuò)，即可以免除責(zé)任。

本案一審判決書引用了民法通則第126條①的規(guī)定，適用了過錯(cuò)推定原則。但是，“過錯(cuò)推定”的適用前提是必須有明確的侵權(quán)行為人存在。只有具有明確的侵權(quán)行為人，才能確定責(zé)任歸屬。本案在沒有明確所有人、管理人的情況下，以法官的同情心取代了法律的規(guī)定，喪失了其應(yīng)有的審判立場(chǎng)。

（三）是否可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定進(jìn)行判決?

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！钡?4條意在避免絕對(duì)地“無過錯(cuò)即無責(zé)任”所導(dǎo)致的不合理結(jié)果，在行為人雖無過錯(cuò)的場(chǎng)合，根據(jù)其他的歸責(zé)因素來讓行為人合理分擔(dān)損失、承擔(dān)無過錯(cuò)之責(zé)任?，F(xiàn)代高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)損害承擔(dān)社會(huì)化趨勢(shì)之下，損害分散的可能性獲得了越來越多的重視，損害分散可能性已成為重要的風(fēng)險(xiǎn)分配因素。在非因過錯(cuò)導(dǎo)致的損害事件中，法律傾向于將損害分配給具有分散損害可能性的當(dāng)事人來承擔(dān)。這里，損害的分散需要一定的連接點(diǎn)，處于這樣的連接點(diǎn)上的當(dāng)事人，就會(huì)成為法律上損害的承擔(dān)者，而該當(dāng)事人可繼而實(shí)現(xiàn)其分散損害的可能性、通過一定途經(jīng)將損害進(jìn)一步分散出去。損害分散的基本途經(jīng)為保險(xiǎn)，有學(xué)者指出，保險(xiǎn)具有研細(xì)損害的效果，損失風(fēng)險(xiǎn)透過企業(yè)核算由公眾承擔(dān)了，或者由全體投保人分擔(dān)了[2]。

本案中受害人遭遇如此慘重的傷害，給他的生活帶來很大的變故，造成了很大的經(jīng)濟(jì)壓力，所以讓其他人來為他分擔(dān)一部分風(fēng)險(xiǎn)，有利于他擺脫困境。但是，要讓其他人為其所遭遇的不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)是保險(xiǎn)制度，或者其他的社會(huì)捐助等途徑。不應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定。

四、小結(jié)

本案只是一個(gè)普通的侵權(quán)案件。對(duì)于一個(gè)事實(shí)上受到傷害的人，如果他不能舉證，在法律上仍然不得不承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果。這是法律的性質(zhì)決定的。本案中法官似乎相信,法律是萬能的,能夠解決生活中的不公平事件,對(duì)于世間的紛爭(zhēng)能夠在法律的框架內(nèi)找到答案。所以,不管法律有沒有可能真正成為解決問題的途徑,都往這條路上走。其實(shí)，我們?cè)谶m用法律時(shí)需要認(rèn)識(shí)到法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的疆界，只有能納入法律調(diào)整范圍的事項(xiàng)才能進(jìn)行法律上的處理。同樣，法律對(duì)于責(zé)任的追究不但應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)牡胤介_始，更應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)牡胤浇K止。作為執(zhí)法者的法官，更要認(rèn)識(shí)到法律的局限性，不要無限放大法律的適用空間。法律作為解決糾紛的一種手段，只能在一定的時(shí)空領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生其調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能，而且有其自身的獨(dú)特的運(yùn)行軌跡。如果法律在不該介入的地方而強(qiáng)行介入，那么，法律的干預(yù)不但不會(huì)取得預(yù)期的成果，反而會(huì)對(duì)法律本身造成不應(yīng)有的傷害。

注釋：

①民法通則第l26條規(guī)定：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

[1]王澤鑒.侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

[2]Vg1.Erwin Deutsch，Das Recht der Gef～ihrdungshmqung，Jura1983，S.617.

[3]黃立.民法債編總論[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[4]梁慧星.中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解說[J].北方法學(xué)，2011（1）.

[5]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].中國(guó)人民大學(xué)出版，2005.