□任曉旭

(山西大學法學院，山西太原 030006）

【法學研究】

新刑訴法二審發(fā)回重審制度的思考
——以一個三次發(fā)回重審的案件為分析視角

□任曉旭

(山西大學法學院，山西太原 030006）

新修訂的刑訴法對發(fā)回重審制作出僅限發(fā)回一次的修改，這并不能從根本上改變以下弊端：一是有違“公正與效率”的訴訟價值取向;二是違背刑訴法的二審終審制;三是有違“疑罪從無”原則;四是程序性違法發(fā)回重審，形同虛設;五是發(fā)回重審的周期過長，不利于被告人訴訟權(quán)利的保障。解決之道需從“立法”入手，即用“法律真實”的證明標準代替“客觀真實”的證明標準，制定統(tǒng)一的證據(jù)法典，完善追究機制。

發(fā)回重審制度;弊端;完善

刑事案件發(fā)回重審制度是我國刑事訴訟的一項重要制度。其設立的根本目的是強化二審法院對一審法院的監(jiān)督，糾正一審法院的審判錯誤，維護被告人的合法權(quán)益，是對被告人的權(quán)益受到侵害時采取的一種補救措施。但近年來“拉鋸式審判”案件的屢屢發(fā)生，不能不引起法學界對這一制度的反思。2012年修訂的刑訴法對發(fā)回重審制度作出限發(fā)回一次的修改，這種修改是否合理?能否克服發(fā)回重審的弊端?基于上述問題，筆者結(jié)合案例剖析這一制度，研究其立法上的不足，對于指導司法實踐和進一步完善刑事訴訟法有一定指導意義。

一、王某爆炸一案簡述

2003年1月5日凌晨，山西某地發(fā)生一起爆炸案，當場炸死3人、傷1人。公安機關(guān)立案后，調(diào)查發(fā)現(xiàn)同村王某有重大作案嫌疑，對其采取強制措施后，王某交代了作案動機和作案過程。

經(jīng)查，2002年12月間，王某因開通石料廠道路與同村吳某發(fā)生矛盾，遂產(chǎn)生報復惡念。2003年1月5日凌晨1時許，王某從家中拿炸藥放置在吳某家房屋下，點燃后跑回家。爆炸使房屋內(nèi)3人當場死亡，1人輕傷。另查明：2001年6月至案發(fā)時，王某用硝銨和木屑在家中非法制造炸藥400多公斤;在王某家中依法搜出硝銨炸藥136公斤，雷管1306枚，導火索524米。

認定上述事實的證據(jù)有：(1）被害人吳某、梁某等3人的報案材料，證實吳家后墻被炸，致3人死亡，1人受傷;(2）吳某、梁某的詢問筆錄，證實王某與吳家有矛盾;(3）王某妻子證言(其中前三天連續(xù)訊問），證實王某把吳家炸了;(4）王某的訊問筆錄(其中前三天連續(xù)訊問），證實爆炸行為是自己所為等證據(jù)。

2003年11月該地區(qū)中院作出判決：被告人王某犯爆炸罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。王某不服，提出上訴。隨后本案經(jīng)歷了三次發(fā)回重審，2012年6月省高院作出判決：被告人王某爆炸罪的事實不清，證據(jù)不足，撤銷一審判決;被告人王某犯非法制造、買賣爆炸物罪，判處有期徒刑十年。

本案三次發(fā)回重審的理由都是“事實不清、證據(jù)不足”，而新修定的刑訴法并未對此進行修改，只是增加一款限制發(fā)回重審的次數(shù)。從理論上講，限制發(fā)回重審次數(shù)可以避免案件的重復審判，提升訴訟效率和司法公信力，但現(xiàn)實中能否實現(xiàn)這些功能?

二、我國刑事二審發(fā)回重審制度的弊端

我國刑訴法規(guī)定了二審案件發(fā)回重審的理由：一是原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的(實體性）;二是原審判決違反程序而發(fā)回重審，其包括：(一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的;(二）違法回避制度的;(三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的;(四）審判組織的組成不合法;(五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

通過對一些刑事案件的研究，筆者認為我國刑事二審發(fā)回重審制度存在以下幾個方面的弊端：

弊端一：發(fā)回重審制度，有違“公正與效率”的訴訟價值取向。

訴訟的價值在于它的公正性。訴訟法中，追求公正和效率是司法永恒的目標，但不能一味地追求公正而放棄效率。司法公正包含實體公正和程序公正。實體公正要求案件審理的結(jié)果公正，程序公正要求取得結(jié)果的過程是公正的。程序公正是實體公正的體現(xiàn)，但程序公正并不依附實體公正，程序公正有其獨立的價值，即追求公正與效率的實現(xiàn)，充分保障程序人權(quán)的實現(xiàn)，體現(xiàn)文明的司法。訴訟效率本意就是用較少的司法資源處理較多的案件，其本身就包含著公正。如果一個案件以犧牲效率來獲得公正，有違效率公正的價值取向。

王某案，控辯雙方所爭議的焦點在于王某是否有實施爆炸的行為?？v觀卷宗，能夠證明王某實施爆炸行為的證據(jù)基本上是言詞證據(jù)，其中，王某妻子的訊問筆錄是關(guān)鍵。而筆者發(fā)現(xiàn)王某及妻子前三天的訊問筆錄，存在變相刑訊逼供的行為(下文詳述）。開庭時，王某及妻子又翻供，證據(jù)不可用。在無法查清案件事實情況下，二審就應按“疑罪從無”處理，但二審法院用了十年的時間才作出所謂的“公正”判決，有違訴訟公正，更無法體現(xiàn)效率公正。本案即便采用現(xiàn)在的標準，發(fā)回重審一次，結(jié)論仍不會改變，也無法體現(xiàn)公正和效率。

弊端二：發(fā)回重審制度，違背刑訴法的二審終審制。

我國刑訴法規(guī)定，人民法院審判案件實行兩審終審制。設置二審的目的，是為了限制司法權(quán)力的濫用。反觀本案，王某因爆炸罪不服中院作出的判決，依法上訴，高院在無法認定王某爆炸罪是否成立的情況下，三次裁定發(fā)回重審，高院發(fā)回重審的做法合理嗎?如果合理，能否體現(xiàn)出二審的價值?筆者認為二審法院的做法違反了我國刑訴法規(guī)定的兩審終審制。

依刑訴法的規(guī)定，王某案二審法院的做法似乎合理，但二審法院忽略了案件的基本情況。一個案件經(jīng)過偵查、審查起訴階段，案件的事實應該可以查清，這也是一審法院判決的依據(jù)，而二審基本都是書面審，審判的依據(jù)是在一審案卷中得出的。司法實踐中，二審發(fā)回一審法院重審，希望一審能查清事實，只不過是一廂情愿罷了，因為一審法院一般不會承認自己的判決是錯誤的。王某案一次次發(fā)回重審就是典型，筆者了解到，原一審法院因王某案多次發(fā)回重審，已無審判員可用，而且參加審案的法官均認為爆炸案就是王某所為，這種情況下二審法院發(fā)回重審有何意義?如果按新修定的標準，發(fā)回重審僅限一次，看似克服了循環(huán)審判的惡習，但如果一審還是維持原判，二審只能作出疑罪從無的判決。那么，二審為什么不在第一次審理時，履行自己的職責，依據(jù)疑罪從無的原則，改判被告人無罪?為什么要浪費司法資源?

弊端三：實體性發(fā)回重審，有違“疑罪從無”原則。

我國刑訴法雖然沒有明確規(guī)定疑罪從無原則，但訴訟法第195條第三款規(guī)定，證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，此條就是“疑罪從無”的體現(xiàn)。值得注意的是，“疑罪從無”原則并非只對二審，實際上，無論一審、二審在遇到事實不清、證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的情況下，都應按疑罪從無原則處理，對被告人作出無罪的判決。

如果說王某案二審法院的做法可以理解的話，但新修訂的刑訴法僅僅限制發(fā)回重審的次數(shù)，沒從立法上對實體理由(事實不清、證據(jù)不足）進行改良讓人不可理解。限制發(fā)回重審一次，當事人依舊處于被追訴的狀態(tài)，不僅破壞了法律的統(tǒng)一性，而且浪費了司法資源。筆者認為不改變發(fā)回重審的實體理由，只限制發(fā)回重審的次數(shù)，無法從根本保障當事人的訴訟權(quán)利，有違“疑罪從無”原則。

弊端四：程序性違法發(fā)回重審，形同虛設。

程序違法發(fā)回重審，指案件在偵查、起訴、審判階段，司法人員因違反法定的訴訟程序而承擔程序上的不利后果。眾所周知，程序法是實體法的保障，作為“公正”保障的程序出現(xiàn)錯誤，即使“結(jié)果”是公正的，難以讓人信服。本案王某的訊問筆錄顯示，元月5日11時至13時、13時50分至14時30分;6日凌晨3時30分至4時30分、14時20分至15時 40分、17時至19時;元月7日凌晨1時3分至4時;這三個時間段王某沒有承認實施爆炸。元月8日4時30分至7時訊問時王某承認實施爆炸。反觀王某妻子的訊問筆錄時間為元月5日13時至15時、23時至某時(原案卷記載不詳，下同）、元月6日10時30分至11時50分、23時至元月7日凌晨1時;元月7日15時至16時30分、22時23時25分至某時前三天王某妻子沒有承認王某實施爆炸。元月8日凌晨2時30分至3時30分訊問時，承認王某實施了爆炸(其內(nèi)容中的細節(jié)與王某的供述幾乎一致）?？梢?，王某是在連續(xù)70多小時沒有休息情況下作的有罪供述。

《刑事訴訟法》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都明確規(guī)定：“對被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人應當立即送看守所羈押?！蓖跄吃?月5日至1月9日期間一直在刑警隊關(guān)押，其第一次有罪供述正是發(fā)生在此期間，偵查機關(guān)是在違法情況下得到的有罪供述，程序上不合法。被告人的有罪供述，涉嫌變相刑訊逼供的可能，屬用非法手段獲取的證據(jù)，不能作為定案的證據(jù)。

以上分析發(fā)現(xiàn)，偵查機關(guān)的行為符合刑訴法227條第三項的情形，而二審法院無視程序違法的存在，發(fā)回重審的理由卻是事實不清、證據(jù)不足的實體理由。司法實踐中，由于“重實體，輕程序”的思想占主導地位，程序違法的發(fā)回重審只是一個擺設。

弊端五：發(fā)回重審的周期過長，不利于被告人訴訟權(quán)利的保障。

筆者發(fā)現(xiàn)，王某案三次發(fā)回重審，從二審到一審的周期短的為一年，長的為二年。其中王某在第三次上訴是在2006年12月，高院在2009年1月裁定發(fā)回重審，期間跨度之長令人不可思議。刑訴法232條規(guī)定：二審法院受理上訴、抗訴案件，應當在二個月以內(nèi)審結(jié)，對于可能判處死刑……，可以延長二個月。本案二審法院不按法條辦案，在證據(jù)不足的情況下，難道需要對犯罪嫌疑人超期羈押才能體現(xiàn)出二審法院的公正。

新修訂的刑訴法225條規(guī)定，案件可以發(fā)回重審一次，對審理周期并未作出明確的規(guī)定，不能不說是個遺憾。因為，不明確發(fā)回重審的周期，無法體現(xiàn)“司法領域保障人權(quán)”的現(xiàn)代司法理念，其導致后果是對刑事被告人羈押期限的任意延長。

三、我國發(fā)回重審制度的完善

通過分析，限制發(fā)回重審一次的制度設計，治標不治本，無法從根本解決發(fā)回重審制度的弊端，還會引發(fā)一些新問題，難以實現(xiàn)我國“事實求是，有錯必究”原則。究其根源，是我國刑事案件實體上采用的證明標準過高，從而使二審的監(jiān)督、糾錯功能很難體現(xiàn)出來。為使發(fā)回重審制度能真正體現(xiàn)出其價值，提出以下建議。

(一）在立法上以“法律真實”的證明標準代替“客觀真實”的證明標準

案件不管是多次發(fā)回重審，還是限制發(fā)回重審一次，上文提到的弊端無法從根本解決，其根源就在于我國刑訴中采用的證明標準是“客觀真實”，即事實清楚，證據(jù)確實充分?！翱陀^真實”是一種比較高的證明標準，其主要內(nèi)容是：“在訴訟證明中，作為一項原則性要求，司法人員在認定被告人有罪時，對犯罪事實的證明達到與客觀存在的社會經(jīng)驗事實相一致的程度;對犯罪事實的證明達到客觀真實的程度是司法人員認定被告人有罪的唯一標準?！保?］該證明標準是我國證據(jù)制度轉(zhuǎn)型時期的一個過渡性、理想化的證明標準。此標準原則性較強，對于“事實、清楚、確實、充分”究竟是指什么?在理論界和實務界很難達成共識。司法實踐中，許多執(zhí)法者對此產(chǎn)生誤解，認為客觀真實的證明標準就是始終盯住客觀事實狀況;認為“事實本身的真實(即事實的真情，事物的真相）”是應當查明的案件真相，證明必須到達完全的客觀真實。這種證明標準大而空，不具有思維引導功能，導致二審發(fā)回案件不斷產(chǎn)生，說明立法的設計不符合實際。

鑒于目前我國司法的現(xiàn)狀，筆者建議在立法上采用相對比較低的“法律真實”的證明標準，來解決刑事訴訟中的操作混亂。法律真實是指在辦案中，發(fā)現(xiàn)和認定案件事實必須尊重體現(xiàn)一定價值的刑事程序要求，對案件事實的認識達到法律要求的標準，即可定罪量刑，否則，應當宣告被追訴人無罪。［2］我們知道案件發(fā)生的客觀事實是一去不復返的歷史事件，對案件事實的證明不可能達到百分之百的真實。而采取“法律真實”的證明標準，在于案件事實經(jīng)過法律程序的重塑，使事實達到法定的標準，從而作為定罪量刑的依據(jù)。在發(fā)回重審中，法院可以依據(jù)“法律真實”的證明標準來判斷案件事實是否達到法定的標準，確定是否可以發(fā)回重審。這樣的證明標準，一是給執(zhí)法者提供了標準和規(guī)則，具有操作性;二是由于該標準最大限度地使案件事實接近客觀真實，從而保障被告人再次獲得救濟的機會，體現(xiàn)二審的價值;三是由于該證明標準具有可操作性，發(fā)回重審的濫用可以避免，“公正與效率”的價取得以體現(xiàn)。

(二）盡快出臺統(tǒng)一的證據(jù)法典，明確發(fā)回重審的理由

我國現(xiàn)行法律體系中并沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典。司法實踐中，執(zhí)法者不考慮案件性質(zhì)，不管案件處于訴訟的哪一階段，適用的證明標準均是“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”，沒有對不同案件的證明標準加以區(qū)分，刑事二審發(fā)回重審的理由就是如此。其實此證明標準本身存在邏輯上的錯誤，“事實清楚”是訴訟證明活動中要到達的目的，不是證明標準，正確的表述應為“證據(jù)確實充分，案件事實清楚”。在發(fā)回重審中，執(zhí)法者在適用邏輯上有錯誤的證明標準，又不區(qū)分不同案件的實際情況，容易造成發(fā)回重審的濫用，難以樹立法律的權(quán)威。鑒于此，筆者建議立法部門應盡快出臺證據(jù)法典，詳細規(guī)定每一類犯罪的證明標準，禁止不同地區(qū)、不同部門出臺各自的證明標準。

刑訴法規(guī)定了兩種發(fā)回重審的理由。在制定法典時，對于第一種實體理由筆者建議廢除，保留程序違法發(fā)回重審的規(guī)定。對于一個案件，經(jīng)過一審的審理，事實已基本查清，二審以事實不清發(fā)回重審起不到監(jiān)督的作用。因為原審法院很難否定自己對事實的認定，王某案就是一個例子。2008年發(fā)生在廣東的許霆案也是如此，案件事實非常清楚，但二審發(fā)回重審的理由還是“事實不清，證據(jù)不足”。可見事實不清，證據(jù)不足，已經(jīng)成為二審發(fā)回重審的“口頭禪”了，其存在無任何意義。取消這一發(fā)回重審的理由，可以有效遏制發(fā)回重審的泛濫。有觀點認為，發(fā)回重審中存在的問題不在于立法不夠明確，而在于發(fā)回重審程序在執(zhí)行時的功能異化。［3］筆者對此觀點不敢茍同。誠然，發(fā)回重審制度在執(zhí)行時，存在功能的異化，但根源還在于立法上。就目前的司法現(xiàn)狀，立法必須明確，司法才可能程序化，才可能克服發(fā)回重審制度的弊端。應當注意的是，在司法實踐中，二審在審理中發(fā)現(xiàn)被告人有漏罪情形時，一般都發(fā)回重審，但不符合發(fā)回重審的條件，為做到法律的統(tǒng)一，有必要將漏罪規(guī)定為發(fā)回重審的理由之一。

對于程序違法的發(fā)回重審，有的學者建議取消，［4］筆者建議保留，并進一步細化。程序公正是實體公正的保障，程序違法案件不易通過改判的方式解決，而應將案件發(fā)回重審。雖說我國的程序性違法發(fā)回重審，形同虛設，但由于社會公眾并不了解案件的事實真相，他們對案件的評價標準只能通過程序來判斷是否公正。因而，必須保留程序性違法發(fā)回重審制度。

之所以“形同虛設”，是我國“重實體，輕程序”的思想在作怪，導致刑訴法程序性制裁在設計時不合理，只簡單、籠統(tǒng)地羅列了五種情形無法與實踐中復雜多樣、違法程度不一的程序違法情形相適應。對于剝奪或限制當事人的訴訟權(quán)利，是在哪個階段，沒有明確;對“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”才能發(fā)回重審。這個“其他”，是指什么，也沒有明確?？v觀英美法系和大陸法系國家，二審發(fā)回重審主要針對的是程序違法，但對程序違法也并非一律發(fā)回重審，他們關(guān)注的是“過錯”是否影響程序的結(jié)果。

結(jié)合我國實際，在制定法典時，建議采用美國的“無害過錯原則”來明確我國程序性發(fā)回重審理由。所謂“無害過錯原則”，即對于大多數(shù)案件即使發(fā)現(xiàn)原審有錯誤，上訴法院如認定錯誤是無害的，并不撤銷有罪判決。上訴法院只有在錯誤侵犯了被告人基本權(quán)利或?qū)嶋H影響案件結(jié)果的情況下，才能撤銷有罪判決，并將案件退回原審法院重審。美國上訴法院的發(fā)回重審是反對一罪二審普遍原則的一項例外。［5］在證據(jù)法典中，首先應明確對于輕微的技術(shù)性違法，二審法院審查后，發(fā)現(xiàn)沒有對判決結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響的，可不發(fā)回重審;［6］其次，應對現(xiàn)行刑訴法關(guān)于程序發(fā)回重審的條件細化，盡量避免模糊的用語。例如，明確剝奪或限制當事人的訴訟權(quán)利，是在哪個階段，并制定相應的制裁措施，這樣有利于實踐操作。這樣，二審法院在案件審理中，發(fā)現(xiàn)一審法院有違反法典規(guī)定的情形時，應當發(fā)回重審。但條文中，還應當賦予當事人是否發(fā)回重審的選擇權(quán)，即權(quán)利被侵害人認為有必要采取程序倒流，則應當發(fā)回重審;如果權(quán)利被侵害人認為沒有必要，或者認為繼續(xù)進行有可能使其處于更加不利的境地，則沒有必要發(fā)回重審;［7］三是應該明確發(fā)回重審的時間。刑訴法規(guī)定了二審的審限，但實踐中二審法院往往以各種理由拖延時間，甚至“擱置”案件，不利于保護被告人的訴訟權(quán)利。對于程序違法的案件，根據(jù)案件的性質(zhì)，明確二審發(fā)回重審的時間(包括二審裁定到一審的在途時間）。對發(fā)回重審的案件，一審在審理時，應有別于現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的時間。

去掉實體發(fā)回重審的理由，保留程序制裁措施，不僅是世界訴訟的潮流，也符合我國的實際情況。這樣的設置，首先，在制度上限制二審法院的隨意發(fā)回重審;其次，超期羈押的問題也可以得到解決。當然，實踐中案件復雜多樣，法典的內(nèi)容不可能涉及到所有的案件，案件在審理中不一定能實現(xiàn)程序的公正。因為“一個公正的程序能否實現(xiàn)公正的結(jié)果，在很多情況下并不是僅靠程序自身就能決定的，他還需要一些保證程序正常運作的制度條件”。［8］所以，在實踐中還應出臺相應的制度條件來限制發(fā)回重審制度隨意使用。

(三）完善追訴機制，充分發(fā)揮二審的職能

刑事二審發(fā)回重審的泛濫，另一個原因在于我國沒有一個完備的追究機制。檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，但由于立法的缺失，刑事發(fā)回重審的監(jiān)督職能無法有效地實現(xiàn)。而二審法官對于上訴案件任意的發(fā)回重審，也沒有制度加以限制，導致發(fā)回重審的弊端無法克服。筆者認為，首先，在立法上應賦予檢察機關(guān)監(jiān)督和限制二審法院的啟動發(fā)回重審程序的權(quán)利，規(guī)定二審法院在將案件發(fā)回重審之前，應當征求同級人民檢察院的意見;［3］其次，制定一個針對檢察機關(guān)和二審法院，就任意發(fā)回重審的追究機制，對二審法院推卸責任、回避矛盾的發(fā)回重審和檢察機關(guān)的失職行為進行追究。這樣的設置，在立法上檢察機關(guān)可以對二審的發(fā)回重審進行制約和限制;追究制可以限制檢察機關(guān)的失職和法官發(fā)回重審的隨意性。也只有這樣，才能實現(xiàn)二審保護當事人合法權(quán)益的目的，才有可能實現(xiàn)二審發(fā)回重審的功能。

［1］卞建林．刑事罪名理論［M］．北京：中國人民公安大學出版社，2004：245．

［2］李福成，郭冰．職務犯罪案件證明規(guī)范及實例指導［Z］．北京：中國人民公安大學出版社，2012：36．

［3］伍金平．新刑訴法二審發(fā)回重審制度修改的立法解讀與思考［J］．中國刑事法雜志，2012(8）．

［4］張元鵬，李壽榮．刑事發(fā)回重審制度初探［J］．廣西社會主義學報，2012(1）：103．

［5］［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗，南希·弗蘭克．美國刑事法院訴訟程序［M］．陳衛(wèi)東，徐美君，譯．北京：中國人民大學出版社，2002．

［6］謝滿根．論我國刑事發(fā)回重審程序性制裁［J］．新余高專學報，2006(3）．

［7］汪海燕．論刑事程序倒流［J］．法學研究，2008 (5）．

［8］張中．刑事訴訟關(guān)系的社會學分析［M］．北京：中國人民公安大學出版社，2006：404．

(責任編輯：王戰(zhàn)軍）

Thinking on the Retrial System in the Second Instance in New Criminal Procedural Law——With the perspective of a case of retrial for the third time

REN Xiao－xu
(School of Law，Shanxi University，Taiyuan 030006，China）

Revision of only one retrial was made in new criminal procedural law，which could not change the following drawbacks fundamentally．First，lawsuit value orientation of justice and efficiency is violated．Second，principle that the second instance is the final instance in new criminal law is violated．Third，principle of presumption of innocence to the case with suspicion is violated．Fourth，the rule of retrial because of the procedural illegality performs no function．Fifth，the period for the retrial case is too long，which goes against the assurance of dependant’s procedural rights．They could be solved by starting from legislation，which is to say replacing the proof criterion of objective reality with legal reality，legislating uniform model code of evidence and improving investigation system．

retrial system;drawback;improve

D925．2

A

1671－685X(2013）04－0037－05

2013－07－10

任曉旭(1971－），男，山西曲沃人，山西大學在職法律碩士研究生，山西警官高等專科學校教師。