朱玉玲 李愛軍

（1.山東科技大學(xué)文法學(xué)院 山東 青島 266590；2.山東科技大學(xué)科研處 山東 青島 266590）

專家參與訴訟在各個(gè)國家皆有規(guī)定，英美法系國家主要表現(xiàn)為專家證人參與訴訟，而大陸法系國家主要表現(xiàn)為鑒定人參加訴訟。而在我國，專家參與訴訟主要表現(xiàn)為兩種形式：一是鑒定人參與訴訟，這種形式已在法律中做出普遍規(guī)定；二是專家輔助人參與訴訟，此種形式目前正處于探索之中。最早對(duì)專家輔助人做出規(guī)定的是2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，是以司法解釋的形式做出的規(guī)定。2012年新的民事訴訟法和刑事訴訟法在更高的層級(jí)上對(duì)此做出了明確規(guī)定。

一、專家輔助人與專家證人的比較

英美法系國家專家參與訴訟主要是從專家證人的角度進(jìn)行的規(guī)定。在英美法系國家，專家證人屬于證人的一種，與普通證人沒有區(qū)別，只不過它所提供的證據(jù)是一種可以采納的意見證據(jù)。專家證人設(shè)置的目的主要側(cè)重對(duì)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證的保障。專家證人的來源比較廣泛、且是由當(dāng)事人自由選任的。

（一）專家輔助人與專家證人的相似之處

1.是否參加訴訟可基于當(dāng)事人的聘請(qǐng)

無論是英美法系國家的專家證人參加訴訟，還是我國的專家輔助人參加訴訟，是基于當(dāng)事人的聘請(qǐng)而進(jìn)入到訴訟活動(dòng)中，相關(guān)費(fèi)用或報(bào)酬由聘請(qǐng)專家的各方當(dāng)事人支付。

2.參加訴訟的直接目的是輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)

專家輔助人與專家證人作為專家參與訴訟的目的，都是輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)，就鑒定意見或某些專門性問題發(fā)表意見，從而幫助當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)。專家參與訴訟的功能實(shí)際上具有雙重性。專家證人是由當(dāng)事人聘請(qǐng)并由當(dāng)事人付費(fèi)，因此輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟是其主要的和優(yōu)先的功能，而同時(shí)為法庭審理提供幫助是其附帶的結(jié)果。專家輔助人參與訴訟目的是幫助當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)，實(shí)際上也有利于法官對(duì)案件事實(shí)的查明。

3.不否認(rèn)專家參與訴訟過程中的傾向性

盡管專家輔助人與專家證人在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)保持公正、中立的立場(chǎng)幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)，但是由于專家是由各方當(dāng)事人聘請(qǐng)，為各方當(dāng)事人訴訟活動(dòng)提供幫助，并由各方當(dāng)事人支付費(fèi)用，因此，在參與訴訟的過程中其傾向性難以避免[1]。

（二）專家輔助人與專家證人的相異之處

1.是否具有證據(jù)屬性上的差異性

在英美法系國家，專家證人屬于證人的一種，專家證人與普通證人的訴訟地位基本一致，在程序上適用與普通證人同樣的規(guī)則，需要接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)證。實(shí)際上專家證人在訴訟過程中，既要輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)，又作為一種證據(jù)接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)證。因此專家證人承擔(dān)進(jìn)行質(zhì)證與接受質(zhì)證的雙重角色。

專家輔助人并不屬于證據(jù)的一種，目前對(duì)于專家輔助人的定位還不明確。筆者認(rèn)為專家輔助人的定位基本可以界定為幫助當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)的人，也就是說應(yīng)當(dāng)看作是像訴訟代理人一樣的人，訴訟代理人為當(dāng)事人提供法律幫助，而專家輔助人是就專門性問題輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)，幫助當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)，即為當(dāng)事人提供事實(shí)幫助的人。

2.專家能否參加訴訟的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不同

英美法系專家證人能否進(jìn)入訴訟程序取決于專家證人是否滿足容許性標(biāo)準(zhǔn)[2]，只有滿足容許性標(biāo)準(zhǔn)的專家證人才能進(jìn)入法庭審理階段，而專家證人資格的容許性是由法庭裁量后的結(jié)果。專家輔助人是否能夠參加訴訟也將最終由法院做出決定，法院經(jīng)過審查認(rèn)為沒有必要就可以做出不準(zhǔn)許的決定，并且書面通知申請(qǐng)人。

3.專家的來源具有差異性

專家證人的來源具有廣泛性，選任同樣具有自由性。在英美法系國家，任何人都可以成為一個(gè)案件的專家證人，只要審理該案件的法官或陪審團(tuán)認(rèn)為某人對(duì)案件中的某個(gè)專門性問題具有普通人所不具有的專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)即可以成為專家證人。當(dāng)然專家證人與普通證人之間的差異主要表現(xiàn)為專家證人提供的是一種可以采納的意見證據(jù)，而普通證人則不可以發(fā)表意見。

目前，專家輔助人的選任在我國目前還沒有規(guī)定。

二、專家輔助人與鑒定人的比較

大陸法系國家同樣規(guī)定了專家參與訴訟的制度，具體表現(xiàn)為鑒定人作為專家參與訴訟。但是大陸法系國家鑒定制度設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)主要是為了彌補(bǔ)法官專門知識(shí)的不足，是作為法官的助手來協(xié)助法官探知案件的真實(shí)情況。法官?zèng)Q定鑒定的開始和選任鑒定人，鑒定人資格或鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定權(quán)由法律明確規(guī)定[3]。

在我國，專家參與訴訟包括兩方面的內(nèi)容：一是立法中的已有規(guī)定，即鑒定人參與訴訟，這一點(diǎn)同大陸法系國家鑒定制度的普遍性做法保持一致；二是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和新民事訴訟法、新刑事訴訟法中的規(guī)定，即具有專門知識(shí)的人參與訴訟，又稱專家輔助人參與訴訟。但是它不同于大陸法系的鑒定人制度，與我國已有的鑒定人制度也不相同。

（一）專家輔助人與鑒定人相同之處

1.皆屬于具有專門知識(shí)的人參與訴訟

無論是鑒定人還是專家輔助人，作為具有某種專門知識(shí)的人，通過不同的途徑參與到訴訟過程中，都是為了解決訴訟中的某個(gè)專門性問題。作為訴訟當(dāng)事人來講，由于其并非專門問題專家，為了更好地行使訴訟權(quán)利，有必要聘請(qǐng)專家輔助自己進(jìn)行訴訟；作為法官雖然精通法律，但是對(duì)于專門性問題卻可能是外行，只有通過鑒定人的參與，才能幫助法官做出公正的判決。

2.皆屬于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的輔助手段

在查明案件事實(shí)的過程中，經(jīng)常會(huì)碰到當(dāng)事人和法官依據(jù)一般的常識(shí)所解決不了的問題，針對(duì)這些問題必須借助科學(xué)手段和專門知識(shí)才能得到解決，否則不利于對(duì)案件事實(shí)的查明和公正判決的做出。因此，專家輔助人與鑒定人所起的作用應(yīng)當(dāng)說都是有利于法官和當(dāng)事人雙方對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)。

（二）專家輔助人與鑒定人相異之處

1.專家的選任及其決定有差異

專家輔助人的選任由當(dāng)事人雙方申請(qǐng)，是否需要進(jìn)入訴訟由法官?zèng)Q定；我國鑒定人的選任，刑事訴訟和民事訴訟不同，在刑事訴訟中是由法官?zèng)Q定的，但是在民事訴訟中首先是由當(dāng)事人雙方協(xié)商，協(xié)商不成，才由法官?zèng)Q定[4]。

2.專家參與訴訟的目的不同

由于許多案件涉及專門性的問題，案件事實(shí)的查明往往需要具有專門知識(shí)的人的輔助。專家輔助人參與訴訟的目的就是輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，就鑒定意見或某些專門性問題發(fā)表意見，幫助當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)，從而有助于查明案件事實(shí)；作為鑒定人來講，一般定位為是法官的助手，是科學(xué)的法官[5]，是法官的輔助人，用于彌補(bǔ)法官專門知識(shí)的不足，幫助法官查清事實(shí)，擔(dān)負(fù)著接近于法官的準(zhǔn)司法的職能。

3.專家參與訴訟是否具有證據(jù)屬性不同

專家輔助人雖然參加訴訟，但其發(fā)表的意見并不能作為證據(jù)，專家輔助人參與訴訟的目的是幫助當(dāng)事人雙方行使質(zhì)證權(quán)；鑒定人出具的鑒定意見卻是證據(jù)的一種，需要在法庭上加以質(zhì)證，鑒定人需要出庭接受當(dāng)事人雙方的質(zhì)證。

三、對(duì)專家輔助人參與訴訟的一些思考

（一）明確專家輔助人制度設(shè)立的目的

必須明確專家輔助人制度的設(shè)立目的，只有目的明確，才能厘清之后的相關(guān)問題。筆者認(rèn)為，專家輔助人制度設(shè)立的目的就是幫助當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，即行使質(zhì)證權(quán)的人。如果說訴訟代理人的設(shè)立是為當(dāng)事人提供法律幫助，那么專家輔助人的設(shè)立則是為當(dāng)事人提供事實(shí)幫助，即通過幫助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，查清案件中的有關(guān)專門性問題或鑒定意見，為公正判決的做出奠定基礎(chǔ)。

（二）明確專家輔助人參與訴訟的原則

盡管英美法系的專家證人在訴訟中實(shí)際上承擔(dān)著雙重職責(zé)，輔助當(dāng)事人雙方發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的同時(shí)，幫助法官發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)是其附帶的結(jié)果。

實(shí)踐中，專家證人更傾向于當(dāng)事人而缺乏客觀公正。當(dāng)然，從理論上說，專家證人應(yīng)當(dāng)秉持公正、客觀的理念參與訴訟，就其專業(yè)知識(shí)范圍內(nèi)的相關(guān)事項(xiàng)無傾向性地幫助法庭和當(dāng)事人。在鑒定制度中，鑒定人在訴訟中基本是站在中立的角度為法庭提供幫助的。

筆者認(rèn)為，專家輔助人在參與訴訟的過程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀公正的原則，只有如此才能夠提高訴訟效率，查明案件事實(shí)，以期做出公正的判決。

（三）建立專家輔助人的選任制度

目前，法律雖然規(guī)定了專家輔助人制度，但是對(duì)于專家輔助人的具體適用還缺乏明確的規(guī)定，例如，什么人可以擔(dān)任專家輔助人，專家輔助人應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件、資格等等。

大陸法系許多國家都建立了鑒定人名冊(cè)制度，由專門機(jī)構(gòu)通過特定的考評(píng)和登記程序?qū)⑷珖哂邢鄳?yīng)鑒定資格的專家進(jìn)行登記造冊(cè)，注明各自教育程度、學(xué)術(shù)成就、專業(yè)經(jīng)歷等相關(guān)內(nèi)容供法官根據(jù)案件的需要從名冊(cè)中選擇[6]。2005年全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定的鑒定《決定》對(duì)鑒定人的資格等相關(guān)問題也有相關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，雖然專家輔助人與鑒定人參與訴訟的目的和服務(wù)的對(duì)象有所區(qū)別，但是功能和作用是一樣的，即利用自己所掌握的專門知識(shí)對(duì)案件中的專門問題發(fā)表意見和看法，因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人聘請(qǐng)專家輔助人時(shí)可以借鑒鑒定人名冊(cè)制度，在鑒定人名冊(cè)范圍內(nèi)選任專家輔助人。

（四）進(jìn)一步細(xì)化專家輔助人參與訴訟的程序

1.基于當(dāng)事人的申請(qǐng)參加訴訟

首先，專家輔助人應(yīng)當(dāng)是基于當(dāng)事人的申請(qǐng)而參與到訴訟中，并實(shí)行書面申請(qǐng)。其次，實(shí)行誰申請(qǐng)，誰付費(fèi)的原則，并實(shí)行費(fèi)用預(yù)交。

2.專家輔助人能否參加訴訟應(yīng)當(dāng)由法院最終決定

當(dāng)事人申請(qǐng)并非意味著專家輔助人一定能參加到訴訟中來，最終還必須由法官根據(jù)案件的具體情況以及是否需要具有聘請(qǐng)專家輔助人的必要進(jìn)行審核，決定專家輔助人是否參與到訴訟中來。

法院對(duì)專家輔助人進(jìn)行審核，是進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核還是只進(jìn)行形式審核，決定了后續(xù)的程序的設(shè)計(jì)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核，防止不具有專門知識(shí)的人進(jìn)入訴訟，影響整個(gè)訴訟的效率。如果確定進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核，進(jìn)一步的問題就是法院如何進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核？如，借鑒鑒定人名冊(cè)制度不失為一種可行的辦法。

3.專家輔助人必須出庭，不允許專家輔助人發(fā)表書面意見。因?yàn)閷＜逸o助人參與訴訟的目的就是幫助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，書面材料的出現(xiàn)就失去了該制度設(shè)立的初衷。

4.專家輔助人協(xié)助當(dāng)事人就專門性問題發(fā)表意見，其活動(dòng)范圍應(yīng)當(dāng)僅限于那些專門性問題，一般不能超越專門性問題限定的范圍，并代理當(dāng)事人發(fā)表意見、進(jìn)行質(zhì)證，對(duì)其他問題卻是不能參與的。

［1］Lord Abinger v.Ashton［1873］17 LR Eq358，see Sir George Jessel’s statement at 374.

［2］Zuckerman，A.A.S.，Civil Procedure，LexisNexis.（2003），660

［3］江必新主編.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文解讀與應(yīng)用［M］.法律出版社，2012：223.

［4］2001最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定［E］.

［5］鄒明理.刑事鑒定若干問題比較研究［J］.偵查，1998（4）.

［6］奚曉明主編.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用［M］.人民法院出版社，2012：256.

［7］宋英輝主編.中華人民共和國刑事訴訟法精解［M］.中國政法大學(xué)出版社，2012.

［8］朱玉玲.對(duì)多頭鑒定、重復(fù)鑒定問題的思考——兼論我國司法鑒定制度的完善［J］.山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)社科版，2008（2）.

［9］朱玉玲.對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中司法鑒定問題的思考［J］.前沿，2007（7）.