王小軍

(寧波大學法學院，浙江 寧波 315211)

一、水權概念的理論溯源

目前，我國法學界對水權概念的理解眾說紛紜，總的來說有如下幾種觀點:第一種觀點認為水權是財產權，是一種非傳統(tǒng)意義的私人財產權(private property right)。第二種觀點認為水權是一個權利束。如水權是包括水資源的所有權、使用權、收益權、經營權等在內的一組權利或一個權利束〔1〕黃錫生.水權制度研究［M］.北京:科學出版社，2005.69.。第三種觀點認為水權是所有涉水權利的總和，如水權是指人們對于水資源(包括地表水和地下水)所享有的有關權利的總和〔2〕陳琴.構建我國水權法律制度體系的初步設想［J］.中國水利，2003，(14):2.。王亞華博士認為:水權是指在水資源稀缺條件下圍繞一定數(shù)量水資源利用利益的財產性權利，包括水資源配置權、取水權和水使用權三項權能〔3〕王亞華.水權解釋［M］.上海:上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2005.32－33.?？傮w來說，我國學者對水權的理解可以分為單一權利說和權利束說。持權利束說的學者一般認為水權包括水資源所有權、水使用權和水經營權〔4〕邢鴻飛.水權及相關范疇研究［J］.江蘇社會科學，2006，(4):162.。

概念是內涵與外延的結合體，概念的支撐功能是通過反映對象的特有屬性來實現(xiàn)的，特有屬性就是為被指的那類對象共同具有而其他對象都不具有的那種屬性〔5〕雍琦.法律邏輯學［M］.北京:法律出版社，2004.23.。概念的厘清必須從內涵與外延的分析入手。內涵分為認識性內涵與規(guī)定性內涵，認識性內涵的構成性質是通過對象間性質的比較確立，而規(guī)定性內涵是在概念十分模糊的情況下，根據(jù)實踐需要通過人為方式以文字確定。可以說，在法學領域，幾乎所有的法律概念，其內涵都是通過規(guī)定方式確立的。據(jù)此，有必要將水權概念形成的認識客體與近似權利的客體進行比較而確定水權的認識性內涵，從而降低水權規(guī)定性內涵的模糊性。

二、水權的客體與性質

水權的內涵是判定水權性質的根本依據(jù)。水權的性質由水權的客體確定，以此為線索，把握水權的客體，就能解開水權與常規(guī)物權區(qū)別之迷，進一步發(fā)掘水權在現(xiàn)階段運行當中可能存在的問題。

(一)水權客體

關于水權的概念雖然存在諸多分歧，但分歧的焦點在于學者們對水權客體的理解各不相同。界定物權客體的方法大體而言共有三種:一是沿用傳統(tǒng)理論路徑，堅持物權客體具有特定性;二是另辟蹊徑，拋棄傳統(tǒng)理論學說，重新概括、抽象出物權客體的共同屬性;三是進行類型化分析，承認典型物權的客體具有特定性，對于準物權則具體分析，也就是說對傳統(tǒng)理論學說進行修正〔6〕崔建遠.土地上的權利群研究［M］.北京:法律出版社，2004.33.。

為了確定標的物的獨立性，便于公示并保護交易安全，法學通說認為物權客體具有特定性〔7〕崔建遠，申衛(wèi)星.我國物權立法難點問題研究［M］.北京:清華大學出版社，2005.65.。傳統(tǒng)的物權客體特定性理論誤把物權客體的特定性要求視為全部物權的性質，這已經不能適應社會進步的需要。厘清水權范疇的前提應當是明確水權之客體范疇，需要我們重新反思關于物權客體的一些傳統(tǒng)理論，從多視角界定水權客體。通說認為，客觀實在性、稀缺性、可支配性和可轉讓性為物權法中物的主要特征。因此，必須在物權制度的完善過程中，對物權客體的特定性重新定位。其一，客體的特定性表現(xiàn)為客體的定量化，土地即為此例。其二，客體的特定性由特定的期限加以固定，浮動抵押權客體的特定性為例證。其三，客體的特定性在空間上表現(xiàn)為明確的范圍〔8〕崔建遠.準物權研究［M］.北京:法律出版社，2003.22.。

水權的客體無疑是水，但具體是指“水體”還是“水資源”尚無定論。不可否認的是，水體與水資源在法律上確有交集，甚至有觀點認為，水權客體完全融于水資源所有權客體之中〔9〕高鴻鈞.清華法治論壇(第三輯)［M］.北京:清華大學出版社，2002.575.。針對該問題，學界內出現(xiàn)了“局部水資源說”與“一定之水說”之辯。依據(jù)“局部水資源說”，水資源所有權的客體就是法律上所界定的水資源，水權的客體并未與徑流水資源分離孤立存在，只是在時空和總量上更為具體。依“一定之水說”，水權的客體就是水，分為地表水、地下水。

水資源包括我國領域內的江河湖海，可以說處于水循環(huán)系統(tǒng)內各個環(huán)節(jié)的水的客觀存在都可以為水資源所囊括。水資源具有不同于常規(guī)物權客體的特征，其一，流動性。“水無常形”就是對水的這一特性的形象描述。其二，循環(huán)性。水總是在以蒸發(fā)、降落、徑流的形式不斷地進行循環(huán)。其三，可消耗性。水具有可消耗性的特點，它不像土地那樣可以被重復地利用。水一旦被飲用或以其他的形式被利用，水的存在形式就發(fā)生了變化〔10〕陳虹.世界水權制度與水交易市場［J］.社會科學論壇，2012，(1):134.。由此我們可以看出，水資源內部的各類水形態(tài)極其不穩(wěn)定，無法滿足對物權客體定量化的要求。而“局部水資源說”正是排除了水循環(huán)個別環(huán)節(jié)的產物，實際上也正是對水資源為水權客體的間接否定。

水體具有許多與水資源相同的特性，例如物理形態(tài)的不穩(wěn)定性，易吸收性、可消耗性，可以說，現(xiàn)有的技術水平很難精確規(guī)定整個地球生態(tài)水圈水體的歸屬與利用，且水體經人工改造后即可能不再是水權的客體，如千島湖之湖泊水經過農夫山泉公司的加工處理，可以成為上市銷售的礦泉水，容器之中待售的礦泉水顯然是作為所有權之客體存在，并非水權之客體。但相比于水資源概念，水體具有可定量化的優(yōu)勢，而以氣態(tài)存在的水資源就不具可定量化的特征了。

因此，筆者贊同“一定之水說”，水權的客體應當限定為水體。理由如下:首先，這有利于明確水權作為財產權的公示性與穩(wěn)定性。水資源的用詞過于抽象，且實際上對水資源的利用是通過對水體的利用實現(xiàn)的，以特定之水為水權客體，符合物權變動的基本邏輯結構。其次，在微觀層面上，通說上認為的水權子權利，如汲水權、航運權，都是與特定之地區(qū)的水域相聯(lián)系才具有操作性與實踐性〔11〕王洪亮.論水權許可的私法效力［J］.比較法研究，2011，(1):43.。

(二)水權性質

水權之特性并未像常規(guī)物權那樣穩(wěn)定，這歸因于水權客體——水體的不穩(wěn)定性。水體是水資源的具體形態(tài)之一，水資源的權屬在很大程度上決定了水權性質，但水權并沒有被完全公權化，如何處理好公權性與私權性的關系，成了正確認識水權的關鍵。

1.水權的私權屬性

水權首先應當為私權。私權是指行使目的與私人生活直接相關的權利。公權是指行使的目的直接與國家生活有關的權利。從宏觀角度上講，水權是國家實行資源調控的重要手段。從市民社會的角度上講，水權是滿足民事主體對水資源使用需求的法律手段。在公益需求和私益需求兩者中，水權直接滿足的是私益需求，間接滿足的是公益需求。雖然在水權的取得上存在不同程度的公權干預因素，但是水權作為私權的本質并沒有改變〔12〕丁渠.淺議水權的性質與特征［J］.水利發(fā)展研究，2005，(9):24.。此外，值得我們注意的是，我國《物權法》首次以基本法的姿態(tài)規(guī)定取水權為用益物權，這從某種意義為水權的用益物權化提供了便利?！度∷S可制度實施辦法》第31條規(guī)定:“違反本辦法的規(guī)定取水，給他人造成妨礙或者損失的，應當停止侵害、排除妨礙、賠償損失?！薄秾嵤┺k法》屬于行政法，但為保護水權所賦予權利人的請求權明顯應屬民事規(guī)范，故在我國，水權的私權性不容抹殺。

2.水權的特許物權化:私權向公權的妥協(xié)

學界關于水權的權利性質為物權已無太大爭議。依據(jù)我國《物權法》之規(guī)定，物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。根據(jù)前文分析，水體可以作為特定物加以支配，應當被認為是物權。但除在解釋論上可以認為該法第117條將水權納入物權外，依據(jù)物權法定原則，《物權法》并未明文規(guī)定水權，故水權的身份一直相對尷尬。為此，學界便創(chuàng)造了“特許物權”概念以解圍。

以王利明教授為代表的學者所支持的“特許物權說”認為:“特許物權，也稱特種物權，指民事主體依法定程序，經有關行政主管機關許可后而享有的對自然資源進行占有、使用、收益及處分的權利”?！?3〕王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由——物權編［M］.北京:法律出版社，2005.330－334.“特許物權說”打破了傳統(tǒng)物權法理論的界限，提出了一種新的用益物權類型——特許物權?！疤卦S”二字揭示了這種新型物權的基本特征，即須經政府特許才能取得。

如果稍加留意便不難發(fā)現(xiàn)，公法與民法分享了一些潛在的價值與原則，例如誠實信用、情事變更等，許多民法的概念性工具如債、合同、無因管理，早已被運用于公法領域。公共地役權即為佐證?？梢哉f，特許物權是我國水權行政化的高度集中的體現(xiàn)，雖然在域外法上不乏對水權的行政調控，但并未出現(xiàn)過在名稱上如此突顯公權力作用的物權種類。

(三)水權的公法化

1.水權公法化的緣由

水資源作為一種公共物品，兼具經濟價值和環(huán)境價值，稀缺性導致這兩種價值之間容易發(fā)生矛盾。為平衡這種矛盾，目前較為有效的方法是實行環(huán)境價值優(yōu)先原則下的取水許可制度。實行這一制度的前提是水資源國家所有，其基本要求是在按照環(huán)境價值優(yōu)先原則劃分環(huán)境用水和經濟用水的基礎上，將經濟用水所有權的部分權能轉讓給使用人，并允許許可權人轉讓取水配額〔14〕徐祥民，柏楊.可交易水許可權制度構想［A］.環(huán)境資源法論叢(第四卷)［C］.北京:法律出版社，2004.360.。這決定水權必然具有一定的公權性質。

首先，從公共利益角度而言，水體(水資源)兼具生態(tài)價值和經濟價值，前者遠遠大于后者，因此，基于公益考量，水權的行使應該受到公益保護的限制。其次，水權的界定不可能脫離水法，水法屬于公法，行政色彩濃厚，因而水權難免具有公權的特征。第三，水資源開發(fā)利用涉及污染防治、水土保持、防洪等諸多因素，故而法律對水權的設立、行使、終止等各環(huán)節(jié)規(guī)制比較嚴格。在私權與公益的沖突無法通過現(xiàn)有規(guī)則解決的前提下，如果讓當事人自主行使權利必然給公共利益、社會秩序、生態(tài)環(huán)境造成無法挽回的損失，因此需要通過設定行政許可來解決水權私益與公益之間的矛盾〔15〕張芳.公權與私權的博弈:行政許可設定的法哲學思考［J］.政法論叢，2004，(8):19.。所以，水權取得與行使的公法化不可避免。

有學者質疑“特許”這一用詞，認為特許物權所體現(xiàn)的行政分配性無法適用于全部水權形態(tài)，理由是《水法》第7條規(guī)定，“國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘、水庫中的水的除外”。這樣的但書規(guī)定并不妨礙水權特許物權的性質。現(xiàn)今水權行使的公權介入屬于常態(tài)，將不涉及大規(guī)模公共利益的水體(水資源)置于國家行政控制之外，這也正體現(xiàn)了水權作為一種平衡利益的法律權利的本質。

2.水權公法化的表現(xiàn)

我國立法中有關民事主體對水資源利用的主要體現(xiàn)為取水權。《憲法》第9條規(guī)定“水流屬于國家所有”，即全民所有?！吨腥A人民共和國水法》(下文稱《水法》)第2條也規(guī)定“水資源屬于國家所有，水資源的所有權由國務院代表國家行使。”《憲法》和《水法》明確了水資源所有權，同時規(guī)定水資源所有權由國務院代為行使。理論上，這種制度建構缺乏與公共利益相聯(lián)系的實質內容，僅僅關注作為公物的財產所有者是誰，忽視了財產所有權與管理權的區(qū)分〔16〕肖澤晟.公物法研究［M］.北京:法律出版社，2009.122.。根據(jù)新制度經濟學原理，即使這種制度框架比較完善，但行政性水資源分配注定低效〔17〕Paul Holden，Mateen Thobani.Tradable Water Rights—A Property Rights Approach to Resolving Water Shortages and Promoting Investment［J］.Texas law review，1985，(3):137.。在實踐中，水資源所有權主體的抽象化導致授權不明確和水資源利用效率低下，影響水權效能的發(fā)揮。此外，水權內容的綜合性導致水權行使過程矛盾重重。我國對水資源開發(fā)利用涉及的主體間利益沖突，基本上通過行政手段解決，但當雙方當事人的行為都不具有行政違法性時，行政手段就難以適用〔18〕任丹麗.論水權的性質［J］.武漢理工大學學報(社會科學版)，2006，(3):320.李園園，田義文.物權法視野下的水權與水資源保護［J］.水利經濟，2012，(5):26.。

水資源在某種意義上屬于公共物品，“公有地悲劇”在我國水資源開發(fā)利用領域不斷上演〔19〕據(jù)統(tǒng)計，到2030年，我國人均水資源量將下降到1760立方米，按國際上一般承認的標準，人均水資源量少于1700立方米為用水緊張的國家，在華北地區(qū)，目前水資源量已少于500立方米，已經到了危機程度，未來人均水資源量還將進一步下降。。由于水資源所有權主體的虛化，同時水資源利用具有非競爭性，這決定了水權往往難以得到充分界定，水在人們眼中成為一種“無主財產”，這種狀況最終引發(fā)了水資源的過渡利用。

3.困境的緩解:水權行政化的抑制與水交易市場化

水權為物權之一，具有財產性，也具有可交易性。建立由國家控制的水權制度或者可交易水權制度的目的無非是合理調配水資源。國家公權力對水權配置進行干涉的目的不外乎對水資源的分配與利用予以合理規(guī)制。水(體)作為資源的一種，行政調控并非是最有效的手段，讓其融入市場經濟交與市場調節(jié)才是最佳選擇。

依據(jù)特許物權設立的前置性條件，權利人只有經過行政許可方能享有水權。根據(jù)許可法定原則，行政許可的設定必須由法定主體依照法定權限與程序進行。設定行政許可，應當遵循經濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調發(fā)展。設定行政許可，必須綜合權衡公共利益和公民的權利與自由〔20〕張芳.公權與私權的博弈:行政許可設定的法哲學思考［J］.政法論叢，2004，(8):19.。

我國至今尚未建立完整意義上的水權制度?，F(xiàn)行《水法》、《物權法》也只規(guī)定了取水權，且許可證不得轉讓，奠定了我國水權幾乎不可進行市場交易的基本格局。有學者認為，水權的關鍵是交易〔21〕徐世新.論水權的性質［D］.西南政法大學碩士學位論文，2005.29.，筆者也認為確立可交易水權制度是改善我國水權泛行政化的重要手段。值得注意的是，2005年我國第一筆水權交易在浙江完成，義烏市出資兩億元購買了東陽市約五千萬立方米水資源的“永久使用權”。雖然該交易稱不上典型的市場化交易，但對我國水資源配置的市場化提供了有益啟示。

面對同樣的問題，域外法上有可資借鑒的制度。在德國，具有公益性質的物，如水或者土地，法律一般將私財產權的一部分轉移給行政主體所有，并服務于特定公共利益，而財產所有人依然保留其剩余的財產權利，即享有“剩余財產權”。私所有權受到排擠，其行使必須服從公共利益。在公物上實質上存在兩個物主:一個是公法物主，行使對公物的公共權利;一個是私法物主，行使公物的“剩余財產權”。而我國對兩種權利并不做區(qū)分，其負面影響不容忽視。我國出現(xiàn)地方上一些政府部門大肆建立樓堂館所，與民爭利，實質上也根源于我國行政用公物由行政機關自身設置并進行管理的體制。在水資源管理層面，目前由流域管理機構履行水利開發(fā)職能的做法應予以糾正〔22〕肖澤晟.公物法研究［M］.北京:法律出版社，2009.128.。

水權客體的特殊性決定了水權性質的特殊性。在我國，由于憲法的強制限定，水權并不具有廣泛的可交易性，其私權性在行政化管理的格局中幾近殆盡，更直觀地說，“帶有公權力性質的私權利”的說法已經無法形容我國水權制度的現(xiàn)狀，直觀地說，水權已經成了披著right外衣的authority!在理論上引進“剩余財產權”理論，區(qū)分公物與國家所有物為前提，開放水資源管理，建立市場化的水(權)交易是緩解由水權的高強度行政化帶來一系列問題的有效途徑。

三、水權的外延

水權概念的厘清離不開外延的確定。一個概念的外延，就是可用該概念來指稱的所有被指稱者〔23〕雍琦.法律邏輯學［M］.北京:法律出版社，2004.33.。因此，水權的外延需要通過與最近似權利的比較來明確，明晰權能。

(一)水權與相近權利

1.與用益物權之比較

用益物權是指對他人所有的物依法享有的占有、使用、收益的權利〔24〕馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社，2007.367.，有相當多的學者認為水權屬于用益物權，水權與用益物權為上下位關系，水權系從水資源所有權中派生出來的用益物權〔25〕崔建遠.準物權研究［M］.北京:法律出版社，2003.271.。筆者認為其原因無非有以下幾點:首先，《物權法》將取水權納入用益物權編，而取水權是學界普遍承認的最典型的水權類型，故水權應當為用益物權。其次，以土地這類與水資源(水體)近似物為客體的各類土地用益物權可以被完整納入《物權法》的用益物權體系，水權也具有可以被《物權法》納入的資格。最后，水權具有用益性，是水權人對國家所有的水體予以占有、使用與收益的權利〔26〕單平基.水權取得與轉讓制度研究［D］.吉林大學博士畢業(yè)論文，2011.43.。

筆者不贊同在學理上將水權納入用益物權體系、在立法上納入物權法典或者民法典:首先，上文的理由有違邏輯，取水權只是普遍認可的水權之子權利的一種，并不能代表整個水權，該理由犯了以偏概全的邏輯錯誤。其次，依《憲法》規(guī)定，土地所有權歸國家與集體所有，水資源完全歸國家所有，主體上存在較大差異，特別是水權與宅基地使用權等用益物權的區(qū)別甚為明顯，同時，此處還涉及到共有物與國有物劃分問題，在法律上未明晰劃分標準之前，將水權歸入用益物權體系顯然欠妥。最后，水權在取得后，不得隨意轉讓，這與用益物權具有可轉讓性形成鮮明差異。水體(水資源)與土地均非私有財產，在取得上均須以行政許可為前置性條件，而《物權法》所設計的用益物權體系囊括了建設用地使用權、宅基地使用權等物權種類，這些權利都具有相當?shù)目赊D讓性，取得方式上看，水權之取得基于行政許可，而土地用益物權依《物權法》規(guī)定經雙方合意取得。此外，水權負擔有較多的公法義務，用益物權的負擔則少得多;水權之行使不以占有為必要，用益物權相反〔27〕尹田.中國海域使用權制度研究［M］.北京:中國法制出版社，2004.71.。因此，水權不同于用益物權。

2.與水資源所有權之比較

水權獨立于水資源所有權。水權不是對水的占有、使用、收益與處分權，將水資源所有權納入水權之中，不符合“從所有到利用”的物權法發(fā)展趨勢。根據(jù)《水法》第3條規(guī)定，水資源屬于國家所有，水資源所有權是禁止轉讓的。如果將水資源所有權納入水權之中，水權的轉讓和水市場的建立都會遇到不可逾越的法律障礙，從而不利于水資源的優(yōu)化配置。凡是按照法律不能或不宜進行市場交易的權利都不應納入水權范疇。依據(jù)上文分析，水資源內部水形態(tài)不穩(wěn)定，且依據(jù)《憲法》、《水法》的規(guī)定，水資源所有權固定地屬于國家，不能進入市場交易。故水權不應當包括水資源所有權。

3.與水所有權之比較

水所有權不同于水資源所有權，這取決于如何理解水所有權中的“水”。若將“水所有權”中的“水”理解為水資源，依前文所述，此種“所有權”實際上是水資源所有權，這顯然不屬于水權范疇。若將“水所有權”中的“水”理解為已經特定化的水即“商品水”，則在所有權層面上對憲法的強制性具有意義。商品水為生產、加工后之水，如自來水、礦泉水等供各類人群消費的商品。若將水所有權中的水限定在小范圍的商品水，那么區(qū)分水權與水所有權就有意義了。

水所有權的客體是特定主體從水資源中分離出來的水，其客體是“特定的水”，這明顯不同于水權的客體——水體。水所有權是水資源經市場配置后的最終結果。易言之，水所有權是水權行使的結果而非水權本身。在市場運行過程中，水權是“水所有權”產生的“因”，而“水所有權”是水權行使的“果”。認為水權包含“水所有權”的觀點，邏輯上難以成立〔28〕王小軍.水權范疇研究［J］.中南大學學報(社會科學版)，2007，(8):404.。

(二)水權的類型

1.水權包括取水權

我國《物權法》第123條規(guī)定了取水權。取水權是從國有的水資源中分離一定量之水并取得其所有權的權利。權利人通過行使取水權，從國家所有的水資源之中分離、提取一定量的水，并依法享有所有權。權利人從水資源中分離、提取水的資格表現(xiàn)為“取水許可”。市場經濟條件下，應允許此“許可”在主體間進行有償轉讓，這樣就可以借助市場這只“看不見的手”將水資源配置給用水效率更高的主體〔29〕黃建水，喬鈺.水權轉讓的法律思考［J］.人民黃河，2012，(12):52.。

2.水權不包括排水權與汲水權

排水權指向指定地點排放污水的權利。因為涉及到排水，因而有學者認為排水權的客體為所排之水，乃特定之水，所以排水權應當為水權。實際上，排水權的客體應為接納排水的水體，并非主體所排之水，否則各國為何規(guī)定污染物排放標準對排水行為進行限制?同理，航運權等學理上被認為包含在水權中的權利，由于其客體并非是水體也不應當作為水權的子權利。

引水權，指用水人利用分水渠等輸水系統(tǒng)引水并取得水所有權的權利;汲水權，又稱抽水權，是指“用水人借助一定設施抽取地下水并取得水所有權的權利”?！?0〕崔建遠.準物權研究［M］.北京:法律出版社，2003.288.我國《水法》第2條第2款規(guī)定:水資源包括地表水和地下水。綜上，汲水權、引水權都是從水資源中分離并取得水所有權的權利，只是分離水的手段存在差別，本質都屬“取水”，所以理論上將其視為“取水權”的具體形態(tài)并無不可〔31〕王小軍.水權范疇研究［J］.中南大學學報(社會科學版)，2007，(8):404.。

3.水權與蓄水權

蓄水權，是指修建水槽、水窖、水庫等設施存蓄水的權利。蓄水可以分為兩種形式:一種經過蓄水活動，所蓄之水與水資源相分離而特定化，從而成為水所有權的客體。這種蓄水本質上屬于“取水”，屬于取水權。另一種蓄水如水電站蓄水，并未導致所蓄之水特定化，故不屬于“取水”，此蓄水權不應該包含在水權之中。

四、結語

水權是以取水權為核心的特許物權。水權的生命力被泛行政化的管理模式所桎梏，其發(fā)展方向應當是突破這種桎梏。現(xiàn)階段無論是私權說還私權公權化說，無論是一權說還是復權說，都沒有揭示行政化下水權理論發(fā)展困難的根源。爭取水權私權化的進步，還原水權本性才是水權理論與水權制度構建研究與發(fā)展的首要方向。