潘申明

量刑規(guī)范化改革可以說是本世紀刑事司法改革最為重大的內(nèi)容之一。2010年10月1日，兩高三部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》和最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》的正式實施，標志著量刑規(guī)范化改革在全國范圍全面展開。根據(jù)現(xiàn)有量刑規(guī)范化的相關(guān)文件規(guī)定，檢察機關(guān)提出量刑建議一般應(yīng)當是一個相對明確的量刑幅度，只有當確有必要時，才可以提出確定的刑期。[注]2009年4月，最高人民法院出臺的《量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》中明確規(guī)定，檢察機關(guān)的量刑建議應(yīng)當是一個幅度。2010年2月13日，最高人民檢察院公訴廳出臺的《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定：“建議判處有期徒刑的，一般應(yīng)當提出一個相對明確的量刑幅度，……根據(jù)案件具體情況，如確有必要，也可以提出確定刑期的建議”；2010年9月13日兩高三部聯(lián)合簽發(fā)的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》第三條第一款規(guī)定：“對于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。量刑建議一般應(yīng)當具有一定的幅度?！?012年3月14日修正后的《刑事訴訟法》明確了庭審中定罪和量刑的相對分離。而高檢出臺的《刑事訴訟規(guī)則》第499條明確規(guī)定：“……建議判處有期徒刑、管制、拘役的，可以具有一定的幅度，也可以提出具體確定的建議?！迸c高檢公訴廳2010年2月13日《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定的內(nèi)容相比，又有了很大的改變。但是，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的多數(shù)同志仍然主張檢察機關(guān)應(yīng)當提出一個具體明確的量刑建議。由此形成了量刑建議的兩種基本模式：確定性量刑建議模式和概括性量刑建議模式。[注]值得說明的是，本文所指的確定性量刑建議模式與概括式量刑建議模式是以確定性量刑建議或概括性量刑建議為常態(tài)，但是彼此都允許另一種量刑建議模式作為例外。

確定性的量刑建議，是指人民檢察院提出量刑建議應(yīng)當明確具體，人民檢察院量刑建議為有期徒刑、拘役、管制的，應(yīng)當提出具體的刑期。確定性量刑建議模式則是指，人民檢察院提出量刑建議原則上都應(yīng)當明確具體，除非案件重大、疑難、復(fù)雜或控辯雙方爭議較大，不適宜提出明確具體的量刑建議的，可以建議一個相對明確的量刑幅度；如果建議單處或者并處附加刑的，可以不提出具體金額或期限；對于法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并且具備適用緩刑條件的，人民檢察院可以建議適用緩刑。

筆者將圍繞兩種量刑建議模式的優(yōu)劣展開深入探討，以求教于各界同仁。[注]由于我國現(xiàn)行量刑規(guī)范化改革只限于有期徒刑以下案件，在實踐中，刑事案件也以被告人被判處有期徒刑以下刑罰為常態(tài)，所以，為探討方便，本文不涉及無期徒刑和死刑案件。本文所指的概括性量刑建議和確定性量刑建議都是針對可能判處有期徒刑的被告人而言的。

一、概括性量刑建議的選擇理由及其合理之處

主張概括性量刑建議模式的主要理由包括三個方面：一是會導(dǎo)致公訴權(quán)侵蝕審判權(quán)，因為量刑裁判是法官的專屬權(quán)，檢察官如果可以提出明確具體的量刑建議，就成為了“站著的法官”和“法官之前的法官”；二是量刑權(quán)的性質(zhì)決定這一選擇，[注]主張檢察機關(guān)只能提出概括性量刑建議的學(xué)者認為：“量刑活動是法官的量刑選擇活動而不是推理判斷活動，量刑權(quán)是一種裁量權(quán)，而不是判斷權(quán)?！眳⒁娦げǎ骸读啃探ㄗh權(quán)與刑罰裁量權(quán)關(guān)系之澄清——一個刑事訴權(quán)角度的檢視》，載《法律適用》2011年第1期。既然量刑活動是一種裁量權(quán)，則量刑建議只能是一個相對明確的幅度刑；三是公訴人量刑經(jīng)驗不足。

概括性量刑建議模式有其合理的地方，主要體現(xiàn)在四個方面。 一是能夠適應(yīng)定罪量刑事實情節(jié)的復(fù)雜性。由于成文法天然地具有不周延性和滯后性，而現(xiàn)實生活中的犯罪事實千奇百態(tài)，從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度出發(fā)，只有充分體現(xiàn)刑罰個別化才能罰當其罪；另外，由于證據(jù)的可變性和不確定性，法院據(jù)以定罪量刑的事實可能會在不同的訴訟階段存在不同的變化。概括性量刑建議存在一定的量刑幅度，為在幅度內(nèi)變化的定罪、量刑事實提供了一定空間。 二是阻力相對較小，法院容易采納。概括性量刑建議給法官留下了較大的空間，法官仍然可以進行裁量，量刑建議在司法實踐中受到的來自法院方面的阻力就會減少。法官在量刑建議幅度內(nèi)作出量刑裁判的可能性要大于根據(jù)公訴人確定性量刑建議直接作出完全一致判決的可能性，從而使得量刑建議的采納率有所提高。 三是給公訴人留下回旋空間。公訴人提出量刑建議以后，證據(jù)仍可能發(fā)生變化，而辯護人會提出量刑答辯。與確定性量刑建議相比較，概括性量刑建議給公訴人較大的空間，控辯雙方量刑辯論的對抗性相對減弱，公訴人壓力降低。 四是被告人庭審認罪態(tài)度可能會相對好轉(zhuǎn)。如果檢察機關(guān)量刑建議為一個相對明確的量刑幅度，并告知被告人當庭認罪態(tài)度是合議庭量刑時要考慮的重要因素，不少被告人可能會減少對抗性，認罪態(tài)度會相對較好，以期獲得法庭好感，謀求一個相對較輕的量刑。

筆者支持確定性量刑建議，并非是指概括性量刑建議一無是處，筆者正是因為意識到了概括性量刑建議具有某些確定性量刑建議所不能達到的效果，所以在特定情形下，應(yīng)當允許概括性量刑建議的存在。

二、確定性量刑建議模式的選擇理由及其優(yōu)勢

在深入討論之前，有必要說明，支持概括性量刑建議的幾點理由并不完成成立。

首先，“量刑建議是法院形成量刑裁決的依據(jù)和參考，但不是啟動法院量刑程序的依據(jù)，也不是法院進行量刑裁判的唯一的信息來源”[注]陳瑞華：《論量刑建議》，載《政法論壇》2011年第2期。。量刑建議權(quán)“是一項程序性的建議權(quán)”，[注]林喜芬：《論量刑建議的運行原理與實踐疑難破解：基于公訴精密化的本土考察》，載《法律科學(xué)》2011年第1期。并不會侵蝕量刑裁判權(quán)。 確定性量刑建議不僅不會有損于司法權(quán)威，而且有助于司法權(quán)威、司法公信力的確立和提升。因為司法權(quán)威并不僅指法院的權(quán)威，而是指整個司法機關(guān)的權(quán)威；而且確定性量刑建議并沒有侵犯法院的權(quán)威，只要有證據(jù)支持、有法律依據(jù)，人民法院完全可以不采納確定性量刑建議，這恰恰是增強了法院的權(quán)威。

其次，量刑建議不必是一個幅度。有學(xué)者指出，量刑裁判的價值多元化、量刑事實的開放性、刑法規(guī)定的概括性以及量刑的步驟過程都不是主張量刑建議必須是一個幅度的充分理由。[注]肖波：《量刑建議權(quán)與刑罰裁量權(quán)關(guān)系之澄清——一個刑事訴權(quán)角度的檢視》，載《法律適用》2011年第1期。

“五星牌”手表除游絲、發(fā)條和鉆石軸承為市場購買外，其它零部件均為試制小組自己生產(chǎn)，其擺頻為18000次/小時，走時誤差為-60～-90秒/日。天津試制成功手表后，受到國家領(lǐng)導(dǎo)人和輕工部門的高度重視，毛澤東主席曾對此作出：“手表要多生產(chǎn)一些，價格再降低一些”的重要批示。

最后，檢察官量刑建議經(jīng)驗不足并不是排斥確定性量刑建議的理由。就檢察官和刑事審判法官個體而言，很難說誰的司法經(jīng)驗更豐富?？陀^地講，我國的檢察機關(guān)是以刑事檢察為主的，公訴部門又是窗口部門，所以，公訴部門歷來都是優(yōu)秀檢察人才的集聚地。而法院的刑事審判業(yè)務(wù)與民商事等業(yè)務(wù)比起來，只是很小的一部分，刑事審判部門并非是一個人才高地，法院的審判精英很難全部聚集在刑事審判庭。從這個角度講，刑事審判法官能做的事情，公訴人未必做不到。所以，量刑建議經(jīng)驗不足作為理由不一定能夠成立。

從確定性量刑建議模式本身來看，選擇它有著更優(yōu)的理由，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)量刑程序設(shè)計更科學(xué)

確定性量刑建議更符合刑事訴訟控、辯、審三方等腰三角形的基本構(gòu)造，控辯雙方通過相互之間的激烈對抗，為審判方了解案情提供了條件。

確定性量刑建議更有助于法官量刑裁判。量刑建議是公訴人在法官找法并作出判斷的過程中給予的幫助。毫無疑問，最有效的幫助是提供一個明確的參考點，這個明確的參考點就是確定性的量刑建議。[注]2009年5月20-22日，最高人民檢察院公訴廳組織全國十六個省、自治區(qū)、直轄市的公訴處長在浙江寧波北侖召開量刑建議庭審觀摩暨公訴改革研討會時，與會代表圍繞檢察機關(guān)量刑建議應(yīng)該是幅度刑還是“確定的一個點”展開熱烈討論，絕大多數(shù)代表都認為量刑建議應(yīng)該是一個“點”。 理由是量刑建議的初衷應(yīng)該是協(xié)助法官最終量刑，法定刑是一個幅度刑，宣告刑是一個點，檢察機關(guān)就是通過量刑建議幫助法官從在法定的幅度中尋找一個適合于案件、適合于被告人的點，這種幫助，通過一個參照點來達成是非常合適的。如果在法定刑的大幅度中再確定一個幅度，當幅度過于接近甚至等同于法定刑的范圍時，量刑建議充其量只是幫助法官“找法”，而沒有在幫助其“用法”。中央推行量刑規(guī)范化改革的目的是“規(guī)范法官裁量權(quán)”，簡單的“找法”顯然沒有起到實質(zhì)性作用。

(二)更符合訴訟經(jīng)濟原則

公訴機關(guān)提出概括性量刑建議時，被告人及其辯護人的角色利益決定了其會以概括性量刑建議的最低點作為應(yīng)受刑罰處罰的心理預(yù)期。一旦法官量刑高于公訴人提出的概括性量刑建議的最低點，被告人在“上訴不加刑”的心理暗示下，通常會抱著“不妨一試”的心態(tài)，認為也許上訴可以改變量刑。因為即便是對立的公訴人也認為有可能判處比宣告刑更低的刑期或刑種，從而引發(fā)無謂的上訴，浪費司法資源。被告人一旦上訴，二審法官也有可能認可上訴人的意見，加上“上訴不加刑”原則的心理激勵，在概括性的量刑建議推行之后，被告人的上訴率很可能會呈上升趨勢。

司法實踐中上級法院對下級法院上訴率的考評機制，會導(dǎo)致本應(yīng)客觀公正的法官，在法律允許的限度內(nèi)盡量滿足被告人的心理預(yù)期，以減少上訴率。如此，也就失去了幅度型量刑建議的本來意義。

(三)有助于增強司法權(quán)威、司法公信力

當“高求高判，低求低判”成為一種規(guī)律性現(xiàn)象時，確定性的量刑建議與最終的量刑裁判之間即便存在一定差距，只要在社會公眾容忍度內(nèi)，并不會損害檢察機關(guān)的權(quán)威和公信力。相反，公訴機關(guān)提出概括性量刑建議時，當法官突破檢察機關(guān)量刑建議的幅度，而公訴機關(guān)又不作任何表示時，檢察權(quán)威才真正容易受到損害。

如果提起公訴的是一起共同犯罪案件，主、從犯分別量刑建議時，通過確定性的量刑建議，更能讓被告人、社會公眾、合議庭成員等感受到主、從犯各自在共同犯罪所處的不同地位和對共同犯罪的不同作用。當同案犯已經(jīng)判決時，如果沒有其他特殊情節(jié)，確定性量刑建議更能夠?qū)崿F(xiàn)同案同判、同罪同罰，實現(xiàn)量刑均衡，維護公平正義。

概括性量刑建議的幅度除了不能超出法定刑幅度外，并沒有科學(xué)的限定。如果提倡概括性量刑建議，出于對量刑建議準確率的考慮，公訴人會傾向于提出一個毫無懸念的大幅度刑期作為量刑建議的內(nèi)容。這樣量刑建議就會流于形式，從而損害司法機關(guān)的權(quán)威。

三、確定性量刑建議模式的基層實踐支撐

寧波市北侖區(qū)人民檢察院是全國推行量刑建議較早的基層檢察院，該院初期也嘗試概括性量刑建議，后來一直推行確定性量刑建議。該院曾對2003年5月到2009年3月其間的量刑建議情況進行實證統(tǒng)計，其間共對3309件刑事公訴案件中4945名被告人提出了具體量刑建議，其中適用簡易程序的有1571件2216人，適用普通程序的有1596件2729人?？傮w來說，確定性量刑建議取得了較好的效果。[注]本文選用的是浙江省寧波市北侖區(qū)人民檢察院2003-2009年間的量刑建議統(tǒng)計數(shù)據(jù)，該院2003年5月開始探索量刑建議，逐步摸索并形成了以絕對刑量刑建議為常態(tài)的模式。所以，雖然該數(shù)據(jù)在全國量刑規(guī)范化改革全面鋪開之前，但數(shù)據(jù)所能說明的問題是相通的。之所以采用四年前的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，主要是基于兩個方面考慮，一則這是筆者負責(zé)公訴工作時組織人員經(jīng)過統(tǒng)計得來的，可信度高；二是雖然過去四年了，但是，類型化的情況并沒有多大變化，變化之處無非是案件的不同。筆者認為，即使耗時耗力，去重新實證統(tǒng)計，結(jié)論也相差無幾。所以，四年前的實證結(jié)論對現(xiàn)在應(yīng)該也是適用的。該部分數(shù)據(jù)統(tǒng)計非常感謝虞振威、李貞、周靜、宋一虎等同志的積極參與。

(一)可以達到較高準確率

量刑建議與量刑誤差小，兩者相同的比例占到近30%；誤差1年以上的不到10%；刑種改變率低，量刑改變量刑建議刑種的僅占4.9%，而且主要都是集中在有期徒刑和拘役刑的分界點，被剝奪自由的時間相差無幾。由此可以說明，量刑建議可以做到和量刑的基本一致，因為他們都是基于對案件事實和量刑情節(jié)的判斷及分析所做出的，公訴人量刑建議完全可以遵循量刑規(guī)律，得出與量刑相同或者近似的結(jié)論。

(二)“高求低判”情形遠遠多于“低求高判”情形

以盜竊罪為例，我們選取了從2003年1月至2009年1月間發(fā)生的盜竊財物價值人民幣5000元以下且無其他情節(jié)的案件進行分析。該類案件共有839件1188人，在第一年推行量刑建議前，其量刑幅度為拘役4個月到有期徒刑1年，其后每年都有所下降，2008年度的量刑幅度為拘役3個月到有期徒刑十個月。當然這種下降不可能永無休止，隨著量刑建議實踐的深入開展，檢察官和法官之間配合日趨默契，出現(xiàn)差異情況也相對減少。但究其原因在于量刑建議和量刑活動缺乏相統(tǒng)一的實體量刑準則，客觀的科學(xué)評價標準尚不夠清晰，這需要通過實踐進一步明確。

(三)實際量刑與量刑建議差異原因各異

統(tǒng)計結(jié)果表明，北侖區(qū)檢察院量刑建議與法院最終量刑未能完全一致的案件也超半數(shù)。其主要原因有四個方面。一是公訴人與審判人員對犯罪行為和被告人的危害性評判存在主觀認識上的差異。如求刑5個月，量刑改為4個月15天，只是認識上的微小偏差，并無對錯之分。此類情況最多，約占總數(shù)的54.5%。二是法院量刑本身缺乏一致性和規(guī)律性，存在同罪異罰的情況。此類情況約占總數(shù)的16.8%。三是公訴人缺少求刑經(jīng)驗和技巧，對量刑把握不準。此類情況約占總數(shù)的23.1%。四是檢察官與法官的個人情感或其他因素影響求刑與量刑。這一情況約占總數(shù)的5.6%。其中一個重要因素就是公訴策略，公訴人有時為了震懾、分化被告人，便于庭審指控，提出適當高于實際可能被判處刑罰的量刑建議，從而導(dǎo)致與實踐量刑之間出現(xiàn)差異。這些差異是不可避免的，它并不能否定量刑建議的妥當性。

(四)上訴率和翻供率呈明顯下降趨勢

2003年7月至2009年3月(量刑建議后)和2003年1-6月(量刑建議前)相比，上訴率由實施前的16.4%下降為5.3%，翻供率也由實施前的21.1%下降為7.4%，這正是量刑建議納入庭審程序優(yōu)越性的體現(xiàn)。被告人通過參與量刑答辯的過程，了解了判決形成的前因后果。量刑過程的透明化，增強了被告人對判決公正性的信任度，因而也大大減少了盲目上訴情況的發(fā)生。

(五)因訴訟程序不同，量刑建議效果差別明顯

適用簡易程序?qū)徖淼陌讣c適用普通程序?qū)徖淼陌讣啾?，前者的量刑建議與量刑相同的情況多于后者，前者的量刑建議準確率略高于后者，前者的量刑建議與量刑誤差小于后者，前者被改變量刑建議刑種的多于后者。由此可以說明適用簡易程序?qū)徖淼陌讣聦嵡宄啃糖楣?jié)簡單，因而量刑建議準確率較高；但因其法定刑低，幅度小，刑種多，所以量刑容易改變量刑建議的刑種，如改有期徒刑為拘役，改拘役為單處罰金或者管制等。

(六)適用緩刑的建議采納率高

統(tǒng)計顯示，建議緩刑265人，判決緩刑256人，適用緩刑的建議采納率高。其原因就在于適用緩刑有明確的條件，檢、法兩家對此容易達成一致看法。實際上，建議適用緩刑的情況很少，檢察機關(guān)在求刑時一般回避建議適用緩刑，因為一旦建議適用緩刑，作為公訴方就會面臨被害方的強大壓力；在實踐中，建議緩刑往往和個案中的刑事和解交互進行。至于建議免于刑事處罰的情況在現(xiàn)實中根本不會出現(xiàn)，因為這樣完全消解了作為控訴機關(guān)的底線。

(七)法官的回應(yīng)積極

雖然，最初量刑建議是檢、法兩機關(guān)共同協(xié)商后推行的，但是，作為承辦法官剛開始對量刑建議卻不太適應(yīng)。隨著時間的推移，承辦法官對量刑建議、將量刑納入庭審程序所產(chǎn)生的效益逐步有所認識?，F(xiàn)在，如果某一起案件公訴人沒有提出量刑建議，或者提出概括性的量刑建議，承辦法官首先想到的是該案是否存在特殊情形，是否存在不方便提出量刑建議的因素等。

四、走向科學(xué)理性的量刑規(guī)范化改革

量刑建議作為刑事司法改革的一項重大舉措，并非我國獨創(chuàng)。英美國家早在上世紀七十年代開始就逐步開展了量刑改革。有的國家偏重于實體法上的量刑規(guī)范化改革，有的國家則在量刑組織上進行改革；有的已經(jīng)改革完畢，有的正如火如荼。我國目前正在開展的量刑規(guī)范化改革，只能說是一個遲來的改革。但是，這項遲來的改革，是否已經(jīng)發(fā)揮了后發(fā)優(yōu)勢？從當前立法和司法實踐來看，至少有以下幾點必須引起重視。第一，量刑建議模式并未明確，量刑規(guī)范化的相關(guān)規(guī)定未能被《刑事訴訟法》所吸納。第二，量刑建議并未在全國范圍內(nèi)展開。第三，一些地方量刑建議與量刑裁判存在“各說各話”的司法怪象。第四，要規(guī)范法官量刑裁量權(quán)，將量刑納入庭審程序只是第一步。充分發(fā)揮量刑建議的作用，才能實現(xiàn)司法改革的最終目標。

筆者認為，只有將量刑建議載入判決書，才能發(fā)揮量刑建議的影響力；只要法院在判決書中載明量刑建議，量刑建議就一定會發(fā)生對量刑裁判的影響力。因為判決書中載明量刑建議，會賦予社會公眾更多的參考因素來評價量刑裁判。以司法民主、司法公開來促進司法公正是一項有效舉措，也是符合司法改革潮流和趨勢的。

量刑建議是量刑規(guī)范化改革的重要環(huán)節(jié)，確定性量刑建議更能“規(guī)范法官裁量權(quán)”，不僅具有科學(xué)性，而且符合各方主體的心理預(yù)期。所以，我們不僅要允許確定性量刑建議的存在，也應(yīng)當鼓勵檢察機關(guān)提出確定性量刑建議。量刑建議對量刑裁判而言，并不具有約束力，但是，只要在判決書中載明量刑建議，能夠?qū)z、法兩家對量刑的意見公之于眾，經(jīng)受歷史和民眾的檢驗，無論是提出量刑建議的公訴機關(guān)還是作出最終裁判的審判機關(guān)，都會非常慎重。可以想象，一項依據(jù)事實、法律，基于公正立場提出的量刑建議，對于法官而言，雖無剛性約束力，但是柔性的影響力不僅客觀存在，而且是非常大的。所以，在通常情況下，確定性量刑建議更優(yōu)于概括性量刑建議。