楊薇薇

（大連海事大學法學院，遼寧大連116026）

《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）第51條規(guī)定，海事強制令是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責令被請求人作為或不作為的強制措施。針對此種請求，海事法院不能對被申請人財產(chǎn)做出限制，而只能要求被申請人做或不做某一特定的行為，法院的此種強制措施系針對行為做出，故而有人稱之為行為保全。

一、正當性的基本含義及正當程序

（一）正當性的基本含義

對于正當性（legitimacy），學界的理解各有不同。有人認為“正當性就是指是否合法”[1]63～67。有人從詞源上分析認為，“正當”原本是對個人道德行為端正的表述，后來引申為“合理合法”[2]。有人還認為：“正當性就是正確性。這里的正確有兩層意思。一是結(jié)果的正確，另一則是實現(xiàn)結(jié)果的過程本身所具有的正確性?！盵3]49筆者認為：正當性是對于法律正當?shù)臉撕炐悦枋觯侵阜傻暮戏ㄐ耘c合理性的統(tǒng)一。如果說法律正當是對法律的一種價值判斷的話，正當性則是該價值判斷的結(jié)果。正當性具備主觀與客觀的統(tǒng)一性。從主觀而言，正當性是主體對于法律的認可；從客觀而言，正當性的判斷和認可以特定的規(guī)范或標準為基準或參照，不是毫無規(guī)則的隨意認可和判斷。

實踐中，人們在討論法律的正當性時往往更多地關(guān)注合法性，但此種“合法性”證明之下的所謂“正當”的法律本身卻并不合理。不合理就意味著法律所欲追求的價值與人們的普遍認知不一致。故此，法律是否具備正當性，應(yīng)當以一些更高的理念作為標準，通過邏輯的、客觀的方法論證其合法性與合理性，這些更高的理念就是正當性。

（二）正當性語境之下的正當程序

在海事強制令之下，正當性問題直接指向正當程序問題。正當程序（due process）是源于西方的法律理念，人們一般以古羅馬的自然正義（Natural Justice）作為其古典表述的對應(yīng)詞[4]。一般地，正當程序分為程序性正當程序（procedural due process）與實體性正當程序（substantive due process）兩種，學界認為其大致包含以下要素：程序的合法性、程序的平等性、過程的公開性、決策的自治性與結(jié)果的合理性[5]。鄭成良先生與楊云彪先生就明確指出，程序性正當程序有兩種情況，一是法律的頒布本身違反正當程序，此類情況出現(xiàn)的機率極小。另一種比較常見的情況涉及公共權(quán)力的運行方式，是程序性正當程序主要指向。實質(zhì)性正當程序“主要限制立法部門，其意義是一項不合理的法律即使正當?shù)赝ㄟ^了并且真正地實施了，也是違憲的”[6]7～14。筆者認為，就程序法而言，其正當性應(yīng)當包含兩個層面：一是程序法本身的正當性；二是程序運行過程的正當性。前者系以正當性要求考量立法正義，后者則以正當性要求考量司法正義。從立法與程序運行的視角對正當程序進行分類，顯然更能清晰準確地考察海事強制令的正當性。

二、海事強制令的正當性標準

（一）在立法上的正當性判斷標準

海事強制令作為法律制度，其自身的正當性是保證每一個海事強制令案件裁判正當性的前提，因此，其制定過程、法律條文的設(shè)計、立法模式的選擇等均有必要進行正當性研究。立法上的正當性判斷標準應(yīng)包含以下五個方面：一是在民事訴訟程序體系內(nèi)，海事強制令制度與民事訴訟制度之間具備充分的相洽性。海事強制令程序應(yīng)當保證與民事訴訟制度之間相互協(xié)調(diào)，保證國家民事司法體系的基本治理依據(jù)的整體性，從而順利獲得其它法律以及法院司法過程的認可，保證海事強制令程序的正當性。二是海事強制令與其它相關(guān)程序制度之間具備充分的相洽性。海事強制令是一種訴訟保障措施，因此，必須與其訴訟程序制度相互協(xié)調(diào)，以保證其正當性。三是海事強制令的一般規(guī)則與具體規(guī)則之間具備充分的相洽性，并具有維持海事強制令的申請、裁判、執(zhí)行與救濟的合法性與合理性統(tǒng)一的功能。四是海事強制令法條本身應(yīng)具有合理性與可操作性。一個理想的法條應(yīng)當至少滿足以下條件：法條之間的協(xié)調(diào)性、法條語言的可理解性與非歧義性、法條內(nèi)容合乎社會道德與普遍認知、法條規(guī)定的行為與程序便于操作。五是海事強制令當事人權(quán)利與海事法院權(quán)力的制約具有合理性、合法性與平等性。海事強制令涉及海事請求人、被請求人或利害關(guān)系人的權(quán)利，也涉及海事法院對上述主體權(quán)利的保護或限制，因而需要立法對其進行正當性限制。海事強制令只有滿足上述正當性標準，方能在立法上達到了正當性的最低要求。

（二）在程序運行過程中的正當性判斷標準

海事強制令立法制度的正當性決定了海事強制令程序的基本路向、方式與內(nèi)容，也決定了海事強制令程序正當?shù)某潭?。但即使立法制度正當，如果程序運行不正當，最終也無法保障個案裁判的正當性，傷及立法所欲追求的公平正義之精神。海事強制令程序在運行過程中是否正當，可以從以下三個方面加以判斷：一是司法程序的正當。即海事法院應(yīng)嚴格按照法定程序受理海事強制令的申請、做出海事強制令裁定并依法執(zhí)行，充分保障被請求人的復(fù)議權(quán)和利害關(guān)系人的異議權(quán)，保證在裁定錯誤或申請錯誤時被請求人得依法獲得救濟，保證自由裁量權(quán)行使的合理性；二是司法裁判依據(jù)的正當。指裁定所依據(jù)的事實標準和法律標準符合正當性要求，即有證據(jù)證明海事強制令申請事項存在且處于緊急狀態(tài)、海事強制令申請符合法定的裁定保全要求；三是裁判論證的正當。裁判理由的準確闡明，是對裁判公平性和嚴肅性的公示，是對裁判預(yù)見性的保證，正如凱斯.R.孫斯坦所言，“法律領(lǐng)域中，給出判決理由受到高度推崇，這也是應(yīng)該的。沒有判決理由，就無法保證判決不具有任意性或不公平性，人們也就無法計劃自己的事情了”[7]136。因此，海事強制令裁定必須說理充分，使當事人可以看到做出裁定的法律論證過程，理解法官認定事實、適用法律的依據(jù)與結(jié)論發(fā)展的正當邏輯。

三、海事強制令的正當性分析

（一）海事強制令啟動規(guī)則的正當性

依據(jù)《海訴法》第51條與第54條之規(guī)定，海事強制令程序因海事請求人的申請而啟動。海事請求人申請海事強制令，應(yīng)當向海事法院提交書面申請。申請書應(yīng)當載明申請理由，并附有關(guān)證據(jù)。我們應(yīng)該首先從海事強制令申請的程序條件入手，對其正當性進行分析。第一，啟動程序。海事強制令只可依申請人的申請而啟動，海事法院無權(quán)自動啟動該程序。此規(guī)定在于，權(quán)利人是自己權(quán)利最好的守護者，當其利益受損或有可能受損時，可以自己判斷采取何種措施更為有利。在當事人申請之前，法院作為第三人無法判斷當事人利益是否受損或可能受損。因而，法院主動做出海事強制令缺乏合理性。同時，作為司法權(quán)，其核心在于公平，法院主動為一方的利益而禁止或要求另一方作為或不作為就失去了公平。因此，申請人申請啟動海事強制令是一種正當?shù)闹贫取５诙?，申請方式。申請海事強制令需要通過書面方式進行。訴訟等與國家司法權(quán)行使相關(guān)的申請均需要以書面方式進行，這是因為：一者書面形式較之口頭形式更為正式，體現(xiàn)了申請人對司法權(quán)威的尊重。并且，申請人面對嚴肅的申請書會斟酌再三，不輕易啟動法律程序，以免造成訴累。同時，書面形式便于法院通過書面審查確定當事人的申請是否具備法定理由，口頭形式提出申請法院亦必須進行記載，程序更為復(fù)雜，費用更多而不經(jīng)濟。因此，海事強制令的申請以書面為基本形式是合理的。但在特殊情況下，如承運人正在無單放貨，而發(fā)貨人已經(jīng)來不及通過書面方式申請海事法院頒發(fā)強制令禁止其無單放貨，此時，如果允許申請人暫時通過口頭方式申請，法院即時發(fā)布海事強制令，則可以起到及時保護申請人利益的作用。但口頭申請方式應(yīng)當予以嚴格限制，即僅限于對情況特別緊急且不容申請人提交書面申請。在申請經(jīng)法院受理后，申請人應(yīng)在緊急情況解除之后及時補充提交書面申請書。

其次，再從海事強制令申請的實質(zhì)條件入手進行正當性的分析。申請海事強制令應(yīng)當具備有證據(jù)證明的合法理由。具備以下實質(zhì)條件：申請人應(yīng)當說明其與被申請人之間的法律糾紛，并指明自己具有何種法定的或約定的權(quán)益，亦即要有具體的海事請求；被申請人違反了法律或合同約定的關(guān)于該權(quán)利的規(guī)定，該違法行為或違約行為存在導(dǎo)致申請人權(quán)利損害的危險或危險可能；在申請書中，申請人雖需要指出被申請人負有責任，但無需說明此種責任的可能性，亦即無需說明勝訴率；申請人還需要提供相關(guān)的證據(jù)以證明其主張。以上規(guī)定是一般意義上的正當性，但是，仍然有兩個問題需要說明。

一是申請人應(yīng)說明其“合法權(quán)益”受到損害或損害危險。此處的合法權(quán)益如何理解？是指已經(jīng)取得的合法權(quán)益受到損害還是將來的期待性權(quán)益受到損害？筆者認為，應(yīng)當將合法權(quán)益解釋為包含實際取得的利益和期待利益。這是對申請人權(quán)益全面保護的必然要求。但是，期待利益的保護有可能導(dǎo)致對被申請人的不公平。期待利益并不是現(xiàn)實權(quán)益，有可能在將來實現(xiàn)，也有可能不能實現(xiàn)，并且導(dǎo)致申請人的期待權(quán)益不能實現(xiàn)的原因并不必然是被申請人的違法或違約行為。為此，應(yīng)當規(guī)定，在申請人為其期待權(quán)益免受損害而申請海事強制令時，應(yīng)當同時證明：被申請人的作為或不作為會導(dǎo)致其期待利益受到損害，且如果沒有被申請人的作為或不作為，申請人的期待利益就會得到保障，或者被申請人的作為或不作為是申請人期待利益實現(xiàn)的必備條件之一。

二是舉證不能問題。申請人在申請時需要提供證據(jù)證明被申請人負有責任。這是保證海事強制令程序正當性的基本需要。但是，申請人并非在任何時候均有能力證明被申請人確實對其權(quán)利產(chǎn)生了妨害或威脅。換言之，申請人存在舉證不能的可能性。這里的舉證不能可以做兩個方面的理解：一是雖有證據(jù)，但證據(jù)并不足以證明被申請人依據(jù)法律必然在將來負有所申請的海事強制令要求的作為或不作為義務(wù)，僅可證明其義務(wù)可能性。二是申請人沒有任何能夠提交的證據(jù)，其證據(jù)在被申請人處，而被申請人拒絕提供。對于第一種情況，筆者認為，申請人僅需證明其權(quán)利可能受到或正受到被申請人的損害，無需證明此種損害后果必然發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生。如果要求申請人證明勝訴的可能性，則是不正當?shù)?，畢竟海事強制令并非一個對審機制，雙方當事人缺乏質(zhì)證辯論的機會，證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證無法確定。對于第二種舉證不能，筆者認為，申請人應(yīng)當先申請海事證據(jù)保全，之后再依據(jù)相關(guān)證據(jù)申請海事強制令。但這會給申請人帶來更大的訴訟成本，特別是在舉證保全與海事強制令均要求提供擔保時，申請人將處于極為不利的境況。故此，建議在此種情況下，法律應(yīng)當設(shè)置一個特殊的程序，即允許申請人就證據(jù)保全與海事強制令合并申請，即在證據(jù)保全時可能要與海事強制令一起共享申請人提供的擔保。

（二）海事強制令管轄規(guī)則的正當性

海事強制令案件的管轄根據(jù)申請強制令時主訴案件是否進入訴訟分為兩種：一是案件尚未進入訴訟，即訴前申請。二是案件已經(jīng)進入訴訟，即訴中申請。對于進入訴訟的案件，應(yīng)當向案件審理的海事法院提交申請。對于訴前申請海事強制令，《海訴法》第五十二條規(guī)定：“當事人在起訴前申請海事強制令的，應(yīng)當向海事糾紛發(fā)生地海事法院提出。”第五十三條規(guī)定：“海事強制令不受當事人之間關(guān)于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。”這說明，訴前申請海事強制令，案件由糾紛發(fā)生地海事法院專屬管轄。當事人之間僅僅為處理關(guān)于該海事請求的爭議而簽署的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議并不能涵蓋海事強制令管轄問題，因為海事強制令實質(zhì)上并非海事請求爭議。此兩條規(guī)定充分顯示了法律對于訴訟經(jīng)濟與當事人便利的考量。一般而言，在海事糾紛發(fā)生地，往往也是一方當事人為或拒絕為一定的行為，導(dǎo)致申請人權(quán)利有受損的可能。因此，在該地海事法院進行申請，有利于海事強制令的快速申請和執(zhí)行。但是，“何為‘糾紛發(fā)生地’，對于侵權(quán)案件來說，糾紛發(fā)生地就是侵權(quán)行為發(fā)生地或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。但對于海事強制令來說，確認引發(fā)雙方糾紛的發(fā)生地，卻令法官左右為難。由于該法未對‘海事糾紛發(fā)生地’作出進一步解釋?！Ｊ录m紛發(fā)生地’是指實體權(quán)利義務(wù)發(fā)生的糾紛？還是指基于被請求人行為發(fā)生的糾紛？違約糾紛發(fā)生地與侵權(quán)糾紛發(fā)生地是否相同？筆者認為，法律之所以以糾紛發(fā)生地為管轄地，主要是為了便于快捷執(zhí)行海事強制令。同時，引起申請人申請海事強制令的事件或糾紛也是基于被申請人為一定行為或不為一定行為。因此，行為地（被申請人已經(jīng)為一定行為的地點）和應(yīng)當行為地（被申請人應(yīng)當作出行為的地點）是判斷糾紛發(fā)生地的基本標準。比如承運人應(yīng)當在目的港卸貨而不卸貨，則該地為糾紛發(fā)生地，運輸始發(fā)地、轉(zhuǎn)運港所在地、目的地或被告住所地均非海事糾紛發(fā)生地。

此外，就海事強制令而言，糾紛也可能僅僅是被申請人不行為或行為本身，在申請強制令之后，實體問題可能并不必然進入訴訟?；蛘咴诒簧暾埲艘罁?jù)海事強制令行為或不行為之后，有關(guān)的實體糾紛就消除了，因此，此處的海事糾紛應(yīng)當指基于被請求人行為發(fā)生的糾紛。就管轄規(guī)則而言，我國海事強制令的規(guī)定符合正當性原則，但缺乏對管轄連接地的細節(jié)化說明，這會導(dǎo)致當事人的不便和法院的不同理解。故此，建議在第52條增加一款，作為第二款，將糾紛發(fā)生地明確定義為：前款規(guī)定的糾紛發(fā)生地是指被申請人作為或應(yīng)當作為、不作為或應(yīng)當不作為的地點。

（三）海事強制令審查規(guī)則的正當性

海事法院就海事強制令進行何種審查，《海訴法》未有規(guī)定，僅規(guī)定作出海事強制令的條件。這是不合理的。作為一種當事人啟動型程序，法院必須有至少兩種應(yīng)對程序：一是對作出申請要求的程序決定或裁定進行審查；二是對拒絕作出申請要求的程序決定或裁定即駁回申請進行審查?！逗ＴV法》作出海事強制令的條件不能替代審查規(guī)則。法院如何審查證據(jù)、如何審查申請文件、如何通知被申請人等在審查過程中均未有規(guī)定。海事強制令是否作出，其審查程序規(guī)則涉及兩造公平問題，如果審查程序不當，可能導(dǎo)致作出不適當?shù)牟枚?。因此，建議就海事強制令裁定的作出制定詳細的審查規(guī)則。這包括程序性審查規(guī)則和實體性審查規(guī)則。程序性審查規(guī)則主要包括：對申請材料的審查規(guī)則、管轄審查規(guī)則、反擔保規(guī)則（僅在必要時）、當事人提前申請的程序資格（指是否具備訴訟法上的訴訟能力）等。實體審查規(guī)則主要包括：當事人是否具備實體請求權(quán)，即該強制令如果作出，該人是否因此具有法律上的利益；證據(jù)審查，主要審查證據(jù)是否足以說明作出裁定的條件已經(jīng)滿足；必要性審查，即審查作出裁定是否必要，如果行為已經(jīng)作出并終結(jié)，或者不行為已經(jīng)造成損害后果，則簽發(fā)海事強制令并無實際意義。

關(guān)于海事強制令作出的條件，《海訴法》第56條規(guī)定：“作出海事強制令，應(yīng)當具備下列條件：（一）請求人有具體的海事請求；（二）需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為；（三）情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大?！痹摋l件對于申請人與被申請人均具有保護功能，但這些條件均需要法官通過審查后作出判斷，因此，法官的經(jīng)驗、知識和公正之心就成為一個重要的依賴因素。對于駁回申請，《海訴法》第57條規(guī)定，對不符合海事強制令條件的，裁定駁回其申請。與此同時，《海訴法》第55條雖然是對反擔保作出的規(guī)定，但也可作為是不作出海事強制令裁定的條件。“海事法院受理海事強制令申請，可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的，駁回其申請?！边@一條文在實質(zhì)上具有推翻經(jīng)過審查符合第56條條件應(yīng)當作出海事強制令裁定的效力。也就是說，即使經(jīng)過審查符合條件，可以作出海事強制令，但法官認為，該申請需要擔保，如果申請人不能提供擔保，同樣要駁回申請。至于什么情況下應(yīng)該提供擔保，《海訴法》并未規(guī)定。這就使當事人無法判斷法院的駁回申請裁定是否合法合理，因為沒有明確的法律規(guī)則，僅依靠法院的判斷是不合理的，這無法保證案件的公正性。

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