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        行政領域案例指導制度應用若干問題研究

        2013-04-07 14:08:40許清清
        湖南廣播電視大學學報 2013年4期
        關鍵詞:指導性機關司法

        許清清

        (湖南商學院,湖南長沙 410205)

        為了解決“同案不同判”的問題,自1985年起,各級人民法院開始發(fā)布具有指導性的典型案例,指導本級及下級人民法院的審判工作,同時開始積極探索建立案例指導制度。2005年,最高人民法院發(fā)布了《二五改革綱要》,提出“建立和完善案例指導制度,重視指導案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用,最高人民法院制定案例指導制度的規(guī)范性文件,規(guī)定指導案例編選的標準、編選程序、發(fā)布方式、指導規(guī)則等。”2010年,最高人民法院發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》的通知。同年,最高人民檢察院也通過了《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》,兩高規(guī)定的發(fā)布,進一步推動了案例指導制度的發(fā)展。由于該制度具有利于彌補立法的不足,制約自由裁量權,促進司法和執(zhí)法統(tǒng)一的作用。除司法系統(tǒng)外,各級政府部門也開始展開探索,各級政府部門制訂的案例指導制度,一方面充分說明了我國行政管理領域建立案例指導制度的必要性和可行性,另一方面從中也可看出我國各級政府部門制訂的案例指導制度存在的不規(guī)范、不統(tǒng)一等問題。如何規(guī)范、統(tǒng)一行政領域的案例指導制度,值得我們探討。

        一、行政案例指導制度概念問題

        在界定行政案例指導制度的內(nèi)涵之前,我們有必要先考察我國案例指導制度的起源、眾多學者的理論探討以及司法的概念范圍。

        探尋案例指導制度的起源,我們不難發(fā)現(xiàn),案例指導制度首先從法院系統(tǒng)的探索和實踐開始,然后各級人民檢察院、公安部開始效仿。實行案例指導制度的機關主要包括司法機關,包括人民法院,人民檢察院和公安機關,由此形成三個系列,即公安指導系列、檢察指導系列和審判指導系列,分別指導公檢法三機關的司法工作。

        從研究現(xiàn)狀來看,大部分人認為案例指導制度主要是在司法系統(tǒng)建立。案例指導制度主要是用于指導各級人民法院、各級人民檢察院辦理案件、審判案件的工作,以期通過案例指導作用,促進正確適用法律,維護司法統(tǒng)一,提升辦案質(zhì)量,規(guī)范司法系統(tǒng)工作。

        而在西方國家,依孟德斯鳩的三權分立學說,司法屬于“處罰犯罪或裁決私人爭訟”的權力,性質(zhì)上屬于純粹的法律作用,而非政治作用,司法與行政、立法之間有嚴格界限。我國的司法體制雖然效仿蘇聯(lián)建制,現(xiàn)今俄羅斯等國在司法體制上業(yè)已全盤接受“三權分立”學說,并已完成相應改制的情況下,我國學術界以及實務界,均已經(jīng)基本上接受了司法與行政、立法區(qū)分之說,將司法定義為:“國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序,具體運用法律處理案件的專門活動”。

        由上觀之,案例指導制度主要是指司法機關依法定權限和程序?qū)σ焉У呐袥Q進行審議,并確認其對以后相同或類似案件產(chǎn)生法律拘束力的一系列的規(guī)章制度。

        而鑒于案例指導制度具有規(guī)范自由裁量權、統(tǒng)一執(zhí)法工作等優(yōu)越性,對于各級政府指導下級部門的工作,實現(xiàn)社會的公平與正義具有同樣重要意義,因此,無論是理論界還是實務界,都在積極探索如何在行政領域建立相應的案例指導制度,以實現(xiàn)對社會的有效管理。然而在行政案例指導制度概念如何界定,學者們看法不一。大多數(shù)學者認為,行政案例指導制度是“經(jīng)過人民法院審判作出的可以作為各級法院學習或?qū)W界進行研究樣本的生效判決。案例對我國法院審判僅具有示范意義和參考價值?!诒举|(zhì)上是法律適用活動和制度?!盵1]“行政法領域無統(tǒng)一行政法典,為法官留下了廣闊而又復雜的空間”[2]。而有的學者認為,“指導性案例是指由權威性和代表性的主體創(chuàng)制,經(jīng)過適當程序確立并經(jīng)適當形式公布的、具有典型監(jiān)督、示范和指導意義的案例”[3]。即案例指導制度不一定是專屬于司法領域的裁判案例制度,也應適用于行政執(zhí)法領域。筆者也比較贊同后一觀點,認為在行政執(zhí)法領域同樣可以建立案例指導制度,指導行政執(zhí)法,規(guī)范行政主體的自由裁量行為,實現(xiàn)執(zhí)法的公平與正義。然究竟如何界定行政案例指導制度呢?我們不妨對前后兩種觀點作一番比較。前者認為行政指導性案例是在行政訴訟審判過程中,指導行政法官依其對相同或類似案件進行審判,以達到行政訴訟案件的“同案同判”效果,實現(xiàn)司法的統(tǒng)一;后者則是指在行政執(zhí)法過程中,行政機關及其工作人員在指導性案例的指導下,依法行政,合理行政,既達到控制行政自由裁量權的目的,又實現(xiàn)了對下級行政執(zhí)法工作的指導,統(tǒng)一了執(zhí)法。從司法與行政、立法相對應的區(qū)分來看,前者實現(xiàn)的是司法領域的指導;后者實現(xiàn)的是行政領域的指導。因此,前者所指的行政案例指導制度,實質(zhì)上是屬于司法案例指導制度中審判指導系列的案例指導制度,應稱為“行政訴訟案例指導制度”;而后者則指的是行政管理領域的案例指導,與司法相對應,即可稱為“行政案例指導制度”。

        二、行政案例指導制度的效力問題

        關于案例指導制度的效力問題,有學者認為,我國應建立具有法律約束力的案例指導制度,賦予指導性案例與司法解釋相同的效力位階。也有人認為,我國應賦予指導性案例低于制定法的效力位階。還有專家認為,我國案例制度的安排,應當借鑒外國判例制度的合理因素,賦予其一定的指導效力和事實上的約束力。最高人民檢察院發(fā)布的《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》中明確規(guī)定,“指導性案例發(fā)布后,各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時,可以參照執(zhí)行?!倍鶕?jù)最高人民法院發(fā)布的《<關于案例指導工作的規(guī)定>的通知》的規(guī)定,“最高人民法院發(fā)布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。”對于“可以參照執(zhí)行”的理解,最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國慶認為,應理解為“一般情況下要遵照執(zhí)行,如不執(zhí)行,應當說明理由,報經(jīng)檢察長或檢察委員會決定?!倍鴮τ凇皯攨⒄铡?,最高人民法院研究室主任胡云騰認為,應當就是必須,應當參照而未參照必須說明理由,否則,當事人有權提出上訴或申訴。從兩高的規(guī)定來看,對于指導性案例效力的規(guī)定,從字面上來看,“可以”和“應當”是有差別的,“可以”是可予參照也可不予參照,檢察官有選擇的權利;而“應當”就是必須。但從兩高研究室主任對其解釋來看,兩者又是一致的,即司法領域的指導性案例雖未確認其法律上的約束力,但均被賦予事實上的約束力,雖均不得作為法律文書的裁判依據(jù)援引,但可以作為法律文書說理的參考,法官及檢察官對指導性案例應當參考,否則必須說明理由,并向上級報請決定。筆者認為僅賦予指導性案例事實上的拘束力,這可能是基于兩個方面的考慮,因為我國的案例指導制度不同于西方的判例制度,一方面我國不承認法官造法的權力,指導性案例從性質(zhì)上看只是解釋法律的一種形式。另一方面我國目前賦予指導性案例法律上的約束力的條件如案例指導制度、法官的區(qū)別技術和歸納運用技巧等尚不成熟。那么在行政領域,指導性案例的效力應如何定位呢?從行政執(zhí)法領域案例指導制度的實踐來看,2009年,《河南省公安機關行政處罰案例指導制度》規(guī)定,全省公安機關辦理相同或者基本相同的行政處罰案件,參考省公安廳的指導性案例;2010年,《湖南省行政執(zhí)法案例指導辦法》規(guī)定,縣級以上人民政府工作部門處理與行政執(zhí)法指導案例相同的行政事務,除法律依據(jù)和客觀情況變化以外,應當參照本級人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導案例,作出與行政執(zhí)法指導案例基本相同的處理決定;江西省司法廳發(fā)布的《江西司法廳類比制度的通知》規(guī)定,在行政執(zhí)法活動中,對案件事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度、當事人主觀過錯等情況與典型案例相同或者基本相同的違法行為,除法律依據(jù)和客觀情況變化外,作出的處罰決定應當在行政處罰的種類、幅度以及程序等方面與典型案例一致或基本一致,使行政處罰自由裁量行為更趨公正、合理;2011年,福建省《統(tǒng)計行政執(zhí)法案例指導制度》規(guī)定,根據(jù)“同案同罰”的原則,各市、縣(區(qū))統(tǒng)計局在處理與統(tǒng)計行政執(zhí)法指導案例相同或類似的統(tǒng)計行政執(zhí)法行為時,除法律依據(jù)和客觀情況變化以外,應當參照有關指導案例,作出與統(tǒng)計行政執(zhí)法指導案例基本相同的處理決定。由上觀之,在行政領域案例指導制度的實踐層面,均賦予了指導性案例事實上的約束力,但在是“應當”參照還是“可以”參照上有所不同,筆者認為,考量司法領域的指導性案例的效力定位,行政領域建立的指導性案例,應從字面上統(tǒng)一規(guī)定各下級執(zhí)法部門均“應當參照”,避免歧義,同時規(guī)定在各下級執(zhí)法機關未參照時,應說明理由,報案例發(fā)布機關審定,并賦予當事人申訴或提起行政復議及行政訴訟的權利。以達到有效制約行政自由裁量權、規(guī)范行政執(zhí)法的目的。

        三、行政案例指導制度的名稱問題

        從行政領域?qū)嵺`來看,我國行政案例指導制度的名稱各地有所不同。如:榆陽公安分局建立的《榆陽公安分局案例點評指導制度》;江西司法廳發(fā)布的《江西司法廳類比制度的通知》;湖南省發(fā)布的《湖南省行政執(zhí)法案例指導辦法》;福建省統(tǒng)計局制訂的《福建省統(tǒng)計局統(tǒng)計行政執(zhí)法案例指導制度》;河南省建立了《河南省教育行政處罰案例指導制度》、《河南省交通行政處罰案例指導制度》、《河南省林業(yè)行政處罰案例指導制度》、《河南省國土資源行政處罰案例指導制度》等。造成我國行政領域案例指導制度不統(tǒng)一的原因一方面是由于各級政府部門在案例分類上采用不同的分類標準,另一方面也可能是意在區(qū)分其他行政機關的案例指導制度。為避免我國行政案例指導制度名稱不統(tǒng)一而產(chǎn)生歧義,筆者建議我國行政指導性案例可首先按行政處罰、行政許可等行政執(zhí)法行為種類進行一級分類,然后每種類可參照河南省建立的案例指導制度,按各部門進行分類,再在前面加上行政級別。根據(jù)這種分類,我國行政領域案例指導制度的名稱可統(tǒng)一為《行政級別+部門+行政執(zhí)法種類+案例指導制度》,如:《湖南省工商行政許可案例指導制度》、《國務院稅務行政處罰案例指導制度》等。

        四、行政指導性案例的發(fā)布主體問題

        從司法領域來看,兩高的《規(guī)定》均明確了指導性案例的發(fā)布主體為最高人民法院和最高人民檢察院,地方人民法院和地方人民檢察院可以發(fā)布具有指導作用的案例,供本轄區(qū)法院或檢察院參考、參閱,但不得稱為指導性案例,也不具有應當參照的效力。主要理由在于:一是最高人民法院和最高人民檢察院是我國最高審判機關和最高檢察機關,兩高的權威性決定了指導性案例的權威性;二是兩高匯集了全國高素質(zhì)的法官、檢察官隊伍,能夠有效地完成指導性案例的篩選和審議工作。

        在行政領域案例指導制度的探索中,各級地方政府規(guī)定發(fā)布主體不盡相同。2010年《湖南省行政執(zhí)法案例指導辦法》第三條規(guī)定,縣級以上人民政府應當建立和實行行政執(zhí)法案例指導制度;遼寧的“案例指導制度”則規(guī)定各級地方政府部門處理行政事務,應當參照本級政府發(fā)布的典型案例;江西省司法廳發(fā)布的《關于建立行政處罰典型案例類比制度的通知》規(guī)定由省廳發(fā)布典型案例,規(guī)范本系統(tǒng)范圍內(nèi)的行政處罰行為。那么行政領域指導性案例的發(fā)布權應賦予哪一級行政機關呢?是否也采納司法案例指導制度發(fā)布主體的規(guī)定,將發(fā)布權賦予國家最高行政機關國務院?還是將發(fā)布權賦予各級行政機關?筆者認為采納司法案例指導制度發(fā)布主體的規(guī)定,將發(fā)布權首先賦予國家最高行政機關國務院不符合我國國情。原因在于[4]:我國地域遼闊,各地經(jīng)濟、文化、習俗甚至制度上都存在差異,如果按照司法領域指導性案例由最高權威機關發(fā)布而確定由國務院來發(fā)布的話,其發(fā)布的指導性案例不僅不能實現(xiàn)社會公正,反而因未考慮地方的特殊性會導致不公正;我國人口眾多,社會關系復雜,社會事務繁多,政府部門層級也較多,在行政執(zhí)法過程中為了追求實質(zhì)正義,我們不得不接受結果在一定程度上的“同案不同判”,如果完全將行政指導性案例的發(fā)布權收歸國務院,純粹追求一種表面上的“同案同判”,反而不能實現(xiàn)對社會的有效管理。當然,省級以下行政機關也不宜賦予指導性案例的發(fā)布權,這主要是考慮到省級以下行政機關行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高,由該機關自己選定的案例能否保證其合法性和合理性值得懷疑,若案例選擇上出現(xiàn)錯誤,一旦實施,不但不能起到控制行政自由裁量權,規(guī)范行政執(zhí)法的目的,反而會對公民權利帶來損害。因此,筆者認為,行政領域指導性案例的發(fā)布機關首先應當賦予省級以上人民政府,包括省、直轄市、自治區(qū)的人民政府及其所在地的市的人民政府、國務院批準的較大的市的人民政府,即具有地方規(guī)章制定權的行政機關。理由如下:我國省級行政機關在行政權威上是僅次于國家最高行政機關國務院的二級權威機關,可以保證指導性案例的權威性;我國省級人民政府行政管理區(qū)域在劃分上均已考慮到了各地的經(jīng)濟、文化、民族習俗等方面的差異,在本級政府行政區(qū)域范圍內(nèi)各部門能夠?qū)崿F(xiàn)“同案同判”,達到行政執(zhí)法的統(tǒng)一;省級行政機關工作人員的政治素養(yǎng)和法律素養(yǎng)都較高,能夠很好地保證指導性案例的質(zhì)量。當然,市級以下人民政府可以選送、報送案例,但必須由省級人民政府進行審定并予公布。而且省級政府發(fā)布的指導性案例也必須報國務院及各部委備案,國務院及各部委對于省級政府發(fā)布的違法或嚴重不合理的指導性案例,可以予以撤銷。當然,對于條件已經(jīng)成熟,可以在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的指導性案例,國務院可以自己的名義發(fā)布,要求全國范圍內(nèi)各級行政機關參照執(zhí)行。

        五、行政案例指導制度與行政訴訟案例指導制度及司法解釋的關系

        行政案例指導制度是有權行政機關依據(jù)法定權限及程序制定的有關行政指導性案例的法律規(guī)范的總稱。行政訴訟案例指導制度是司法機關依據(jù)法定權限及程序制定有關行政訴訟指導性案例的法律規(guī)范的總稱。司法解釋是指由最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)法律賦予的職權,對審判和檢察工作中具體應用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。有學者認為,從文義的角度出發(fā),發(fā)布抽象類的司法解釋和發(fā)布指導性案例進行的解釋均應是司法解釋的主要形式。筆者認為,三者在以下幾個方面存在區(qū)別:

        1.適用效力不同。行政案例指導制度適用于行政執(zhí)法領域,要求下級行政機關應當參照指導性案例處理問題;行政訴訟案例指導制度適用于司法審判領域,要求法官在審判行政案件時必須參照指導性案例判決;司法解釋是由有權機關作出的,具有普遍的司法效力,即司法解釋具有與其所解釋的法律同等的約束力。

        2.適用范圍不同。行政案例指導制度適用于行政執(zhí)法領域,行政訴訟案例指導制度適用于司法審判領域,司法解釋適用于所有領域。

        3.適用主體不同。行政案例指導制度由有權行政機關適用;行政訴訟案例指導制度由審判機關適用;司法解釋由司法機關適用。

        三者之間主要的聯(lián)系在于:三者之間,司法解釋具有最高效力,行政訴訟指導制度次之,行政指導案例效力最小。即無論是行政案例指導制度還是行政訴訟案例指導制度,都不得與司法解釋相沖突,而行政案例指導制度無論是理論的建構還是實踐層面上都應當參考行政訴訟案例指導制度。

        六、結語

        一方面,由于社會現(xiàn)象紛繁復雜,社會問題層出不窮,行政主體必須靈活應對各種社會現(xiàn)象,果斷處理和解決社會問題,提高行政效率;另一方面,由于法律的滯后性,使得某些領域存在法律空白,而由于立法技術的不完備,又使得法律不可避免地存在概念抽象、模糊的現(xiàn)象,于是行政自由裁量權的存在就有了合理的依據(jù)。然而正如孟德斯鳩所言:“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗,有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”。[5]因此,為了防止濫用權力,就必須制約權力。行政案例指導制度通過有權行政機關公布指導性案例,要求各下級行政機關參照執(zhí)行,對行政自由裁量權的制約,統(tǒng)一行政執(zhí)法,無疑具有重要意義。有學者對我國目前實行案例指導制度給予高度的評價,稱之為“判例機制”[6]。認為判例機制的激活,有利于司法權威的提升。并斷言中國的法律樣式正在經(jīng)歷由“成文法”向“成文法”與“判例法”相結合的“混合法”的第三次輪回。多年以來,我國學者堅持在我國建立判例制度的探索和思考,時至今日,仍有學者為中國建立判例制度而呼號,但中國仍未承認判例的法律拘束力。考慮到目前我國公民法治意識、法官的法律技術尚不成熟,相關制度不健全,建立判例制度尚須一個經(jīng)驗積累和摸索的過程,而建立案例指導制度,賦予指導性案例事實上的拘束力,這無疑是我國從“成文法”向“成文法”與“判例法”相結合的“混合法”轉(zhuǎn)變過程中的一大進步。正如2010年度中國司法改革報告中指出,“案例指導制度建設是一個漸進的過程,…從長遠而言,應全方位、多層次挖掘案例指導制度的功能,…最終建立中國特色的判例制度?!闭\然,行政案例指導制度目前不會轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓欣贫?,但可以賦予行政指導性案例法律上的拘束力,為行政自由裁量的合理性提供法定標準,這樣它將不僅制約行政執(zhí)法者,也將對行政訴訟產(chǎn)生深遠影響,更好地保護行政相對人的合法權益。隨著行政案例指導制度日漸完善,建立行政判例制度的時機成熟,它將必然推動行政法的改革,彌補行政法領域的不足,并制約行政執(zhí)法者的自由裁量權,實現(xiàn)司法的統(tǒng)一,樹立司法權威,實現(xiàn)社會的公平與正義。

        [1]馮桂.論建立有約束力的案例指導制度[J].學術論壇,2010,(10):25-28.

        [2]武建敏.司法公信力的判例法立場[J].河北法學,2011,(3).

        [3]宋曉.判例生成與中國案例指導制度[J].法學研究,2011,(7).

        [4]張烈忠.建立案例指導制度的正當性思考[N].人民法院報,2008-04-30.

        [5]孟德斯鳩.論法的精神[M].北京:商務印書館,2002.

        [6]武樹臣.激活判例機制,提升司法權威[J].河北法學,2011,(3).

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