王周文

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

“法律不是擺在那兒供歷史性的理解，而是要通過被解釋變得具體的有效?！保?］伽達默爾在《真理與方法》中的這句話，使我們清晰地看出法律解釋對于法律的重要意義，可以說法律解釋發(fā)展史幾乎是與法律的歷史同步的。具體到刑事領(lǐng)域，這個理論也是絕對適用，在我國其主要包括刑法立法解釋和刑法司法解釋，目的是為了使法律得到更好的適用，而法官是刑事司法活動即法律適用過程中最為重要的一環(huán)，其權(quán)力的設(shè)置不僅直接關(guān)系到該目的的實現(xiàn)，更是能夠影響到中國司法的現(xiàn)代化。由此，本文將聚焦于司法解釋領(lǐng)域，著重就法官的解釋權(quán)這一核心問題進行淺要的分析。

一、法官享有自由裁量權(quán)是前提條件

自由裁量權(quán)，即法官在刑事審判活動中所擁有的相對靈活的自主判斷和決定權(quán)。在現(xiàn)代的刑法理論中，法官享有自由裁量權(quán)早已是理所當然的事情，那么究竟這個理是什么？首先從刑事古典學(xué)派看，該學(xué)派以貝卡利亞為代表，認為立法者都是理性人，他們能夠?qū)ι鐣嬖冢ò▽硪l(fā)生）的一切犯罪行為都做出完美的規(guī)定，故而極力推崇成文法典。在貝卡里亞看來，當一部法典被制定出來并生效后，即應(yīng)得到逐字遵守，法官唯一的任務(wù)就是判斷公民的行為是不是符合成文法律，此即我們所熟知的三段論式邏輯推理方法。由該觀點可以看出，刑事古典學(xué)派主張絕對的限制法官權(quán)力，由此即形成了曾經(jīng)在歐洲大陸風(fēng)靡一時的絕對罪刑法定主義思想，并對當時的刑事立法產(chǎn)生了直接而深遠的影響。而實證學(xué)派則要現(xiàn)實得多，他們認為，立法者的理性能力有限，不可能將犯罪人的人格特征及其處遇措施在一部刑法典中預(yù)先加以規(guī)定［2］。該思想即正確地反映出刑事法典的現(xiàn)實缺陷：由于立法者能力的限制以及社會變化快等原因，使得刑法的滯后不可避免，總是會存在一定程度的粗糙和不足。正是基于這樣一種指導(dǎo)思想，使得罪刑法定的理論發(fā)生轉(zhuǎn)變，并逐漸發(fā)展到我們現(xiàn)當代社會所普遍熟知的相對罪刑法定原則，本質(zhì)的內(nèi)涵即是賦予法官一定程度的酌情裁量權(quán)。不可否認，法官自由裁量權(quán)在現(xiàn)實的存在也確實是有其價值［3］。就刑法規(guī)范本身而言，隨著社會的進步，立法技術(shù)已經(jīng)有很大程度的提高，但基于文字的局限性，再精準的語言都可能出現(xiàn)理解上的差異和思維的不周延，極易造成成文法典的缺陷。而且，刑法典中大量使用的專業(yè)術(shù)語與大眾語言之間的距離，也需要法官在此時作為橋梁以很好地發(fā)揮其協(xié)調(diào)作用。同時，從規(guī)制對象方面看，哲學(xué)上認為事物發(fā)展變化是永恒絕對的，而人類在歷史長河中某個階段對事物的認識能力卻是有限的，這就導(dǎo)致再有智慧的立法者也不可能對將來社會的發(fā)展以及可能出現(xiàn)的危害社會的現(xiàn)象做出準確完美的預(yù)測，無論法律規(guī)范怎么完善，都無法將所有需要調(diào)整的犯罪行為都一一規(guī)定在刑法典中，那么，在這樣的情況下，要解決這些矛盾，以最終實現(xiàn)刑法懲罰犯罪和保護人民的目的，賦予法官自由裁量權(quán)就顯得必不可少。

二、法官享有裁量權(quán)可行的支持性理由

（一）傳統(tǒng)之引導(dǎo)

對法律進行解釋是我國古代即已存在的歷史傳統(tǒng)，最早見于“徒法不足以自行”理論的提出，意指法律的制訂實施，并不代表就能自動適用，仍然需要發(fā)揮人的協(xié)調(diào)作用。繼而到魏晉南北朝時期，晉武帝頒布《晉律》后，張斐、杜預(yù)在總結(jié)歷代刑法理論以及立法經(jīng)驗和司法實踐的基礎(chǔ)上（1），對該部法律作注并與法律具有同等的效力，以至于我們現(xiàn)在提到《晉律》時通常都會稱之為“張杜律”。提到古代的法律注釋，唐高宗時期對《永徽律》所做的逐字逐句解釋就是繞不開的部分，這是集當時全國律學(xué)人才和眾多官吏之力量對主要的法律原則和制度做了大量研究而做出的精確解釋，后與《永徽律》合編在一起，稱為《永徽律疏》，是中國封建制法律的典型代表和封建立法技術(shù)達到最高水平的標志。盡管這些都是屬于封建時期的法律傳統(tǒng)，嚴格來說并沒有形成完整的法律體系，但通常認為其所體現(xiàn)出的法律精神即使放在今時也不會落后，而且在古代并無立法解釋與司法解釋之分，這些法律注解大多都是由封建官吏做出，現(xiàn)代法官的職責(zé)都包括在他們所享有的職權(quán)中，即可以說法官的解釋在我國古代就已是存在的，同時這也可以作為對學(xué)者所提出的我國不存在法官解釋法律習(xí)慣之理由［4］的反駁。退一步講，即便我國不存在法官解釋的傳統(tǒng)，是否就能以此作為反對賦予法官解釋權(quán)的理由呢？習(xí)慣總有其開始的地方，如若總是否定，豈不意味著我國的法官永遠不可能享有這項權(quán)力，很顯然該理由說不通。

（二）刑法解釋基本思想之啟示

一般而言，刑法解釋的基本思想是對刑法進行解釋所追求目標的理論，幾乎涉及到刑法解釋的任何問題都要以此為前提，故而也稱其為刑法解釋的邏輯起點。目前關(guān)于刑法解釋的思想主要存在有主觀說、客觀說、折衷說三種理論。主觀說認為，刑法解釋的目標應(yīng)是闡明刑法立法時立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解釋都是違法的；客觀說則認為，刑法解釋的目標是闡明解釋時成文法條文在客觀環(huán)境的背景下所表現(xiàn)出來的意思；折衷說主張原則上采主觀主義，只有在有足夠理由證明立法當時的價值判斷因為時代變遷而與現(xiàn)階段社會所認可的公平正義及時代精神不相符合時，才能例外地適用客觀理論［5］。具體比較三種理論，主觀說強調(diào)的是刑法的穩(wěn)定性，追求刑法的安全價值和保障功能，但其不可避免地會陷入一種極端：一個國家的立法機關(guān)通常都是由機構(gòu)擔當，而最終形成的法律是這個立法機構(gòu)中的各組成單元即人經(jīng)過數(shù)次協(xié)商，同時在其他因素的影響下，折衷妥協(xié)而達成，甚至于兩個表述相同的條文就會存在不同的立法者追求。那么究竟該以誰為準？從解釋者而言，其該如何超脫于所處的環(huán)境，擺脫自己固定思維的干擾，完全回歸到立法者的狀態(tài)去還原立法本意。然而，解釋者拿出其所還原的原意，又該由誰來驗證真?zhèn)?？顯然，這些問題都是無法得到解決的。折衷說則是一種中庸之道的產(chǎn)物，是目前我國刑法學(xué)界的通說，但是筆者認為其并不可取。該說試圖將主觀說和客觀說融為一體，以此來緩和二者的沖突，以使其有利部分能在融合后實現(xiàn)效益最大化，但是由于二者在本質(zhì)上的不可調(diào)和，也就決定了他們不可能共存于同一種理論體系之內(nèi)［6］?？陀^說同主觀說一樣，都是極端的思想主張，它會使法官的自由裁量權(quán)無限擴大，導(dǎo)致刑法解釋的恣意性，從而法官間接地行使了立法者的職能，與三權(quán)分立的理論主張是尖銳對立。但是比較于這三種理論，客觀說相對來說是合理的，因為它所存在的缺陷是可以通過設(shè)計一系列配套制度而加以解決。比如在實體上，規(guī)定解釋者必須立足于法律文本并受其制約；另外，還可以在程序上設(shè)置嚴格的監(jiān)督救濟措施，以盡量將法官濫用司法解釋權(quán)的風(fēng)險降到最低，等等。但無論如何限制，根據(jù)刑法解釋基本思想客觀說的主張，法官的刑法司法解釋權(quán)都是必然會存在的。

（三）基本職能之必然

根據(jù)三權(quán)分立理論的要求，立法機關(guān)是依據(jù)正當?shù)某绦蛑贫ǚ?，這種法律具有最大的權(quán)威性、最普遍的約束力，而司法機關(guān)必須正確適用這些法律，做出合法公正的判決；行政機關(guān)則需認真執(zhí)行司法機關(guān)已經(jīng)做出的最終判決，其無權(quán)力更改［7］。立法機關(guān)所做的主要是創(chuàng)制法律以輸出規(guī)則，實現(xiàn)的是一個從無到有的過程，一旦該法律文本制定并生效，那么立法者的使命便已完成，其對于生效的法律也必須是無條件遵守。司法機關(guān)的“司”在字面上意為掌管，可以解釋為掌管法律的機關(guān)，其職能即是適用生效的法律對社會糾紛做出裁判。法律制定的目的就是適用，即將立法機關(guān)制定的抽象、普遍的法律具體應(yīng)用到具體案件中，實現(xiàn)法律定紛止爭的作用，是由死法向活法轉(zhuǎn)變的過程。而在這個過程中掌管法律，并具體適用法律的各級法院無疑處于重要的地位，法院行使司法權(quán)的過程即是我們通常意義上的審判活動，在這一過程中將抽象的帶有共性的法律應(yīng)用到具體的帶有個性的人和事組成的案件中，實現(xiàn)法律與事實的結(jié)合。但由于法院是作為一個沒有思維能力的實體機構(gòu)而存在，就只能由處于第一線的法官作為能動的主體導(dǎo)演著普遍法律與具體案件的結(jié)合過程。如前文所述，法官是享有自由裁量權(quán)的能動審判主體，如同有些學(xué)者設(shè)計的自動售貨機式法官在現(xiàn)實中是不存在的，法官不可能僅是作為宣告法律的喉舌而進行機械如程序般輸入產(chǎn)出式地操作法律，任何案件的審判都是法官通過對法律的理解、解釋及運用等環(huán)節(jié)來實現(xiàn)，在此過程中，法官的行為諸如對公正的積極追求、對法律的個人理解、對案件事實的認識等，其意義都具有很豐富的內(nèi)涵。由此可以看出，審判過程其實與法律的解釋過程相一致，要想實現(xiàn)審判職能，就必須對法律進行不同程度的解釋，正如“法律解釋的實質(zhì)是法官活化法律，司法職業(yè)的實質(zhì)是法官塑造人類正義生活，法律的生命開始于法官對法律的解釋”所言［8］，法官審理具體案件時對法律的解釋是司法活動規(guī)律所決定，是法院實現(xiàn)司法職能的必然要求。

需要指出的是，盡管我國在法律層面尚未賦予法官刑法解釋的權(quán)力，但在司法實踐中，法官的刑事適用解釋行為卻是難以回避的事實存在。中國的漢字文化博大精深，一詞多解的情況數(shù)不勝數(shù)，組合成句子后，語氣、標點的細微變化都會使整句話的意思發(fā)生改變，大概除數(shù)字外，沒有哪個文字表達事項的意義是唯一的。尤其是體現(xiàn)在法律這種規(guī)范性的文字表述中，即使某個法律條文規(guī)定的核心意思明確，但其特殊的周延性也會增加模糊程度，故而說法律規(guī)定的抽象性是立法的必然存在，而并不是其缺陷［9］。當然也會有人說，我國經(jīng)常出臺的刑法司法解釋不就是為解決立法的抽象性？確實，每當有新的刑事法律頒布，“兩高”都會針對該部法律做出條文數(shù)量遠超于原法律的司法解釋，以期能將法律的抽象性降至最低，從而為各級法官審判案件提供統(tǒng)一具體明確的法律依據(jù)。但事實上，我國的刑法司法解釋只是對刑事立法規(guī)定一定程度的細化，而遠非是解釋者認為的對法律條文與適用關(guān)系方面的具體解釋，可以說 “兩高”司法解釋某種程度上也是被解釋的對象。即使抽象如此的司法解釋也并非就能面面俱到，當法律出現(xiàn)模糊和空缺時，法官就必須在遵守罪刑法定的前提下，根據(jù)刑法的精神和原則，在現(xiàn)有條文可容納的意思范圍內(nèi)，運用自己的智慧去理解刑法及相關(guān)司法解釋。因此，盡管在我國刑法理論和司法實務(wù)界，由于受傳統(tǒng)價值觀的影響，刑法規(guī)則主義占據(jù)著主導(dǎo)地位，導(dǎo)致忽視甚至于排斥法官的刑法適用解釋權(quán)，但這種解釋在實踐中早已而且持續(xù)存在卻是不可否認的事實，賦予法官解釋權(quán)則可以使這種隱性存在轉(zhuǎn)變?yōu)轱@性存在，給予其形式上的合法性。

（四）現(xiàn)行刑法司法解釋模式之缺陷

1．違背立法宗旨

理論上立法的宗旨在于調(diào)整社會關(guān)系，那么如何將紙面上的法律運用到社會現(xiàn)實，完成由死法到活法的轉(zhuǎn)變，以實現(xiàn)其目的，恐怕關(guān)鍵還是要由法律的適用者發(fā)揮作用。前文提到，由于法律規(guī)制客體的復(fù)雜性、立法者認識能力的有限性以及法律載體的局限性等一系列原因，使得法律規(guī)定具有原則性和抽象性的特點，同時現(xiàn)實中的案件又是具體特殊的，所以實體法律的適用者解釋法律就不可避免。但是根據(jù)我國現(xiàn)行的刑法司法解釋模式，只有國家最高司法機關(guān)是適格的主體。這就勢必造成裁判權(quán)享有者的尷尬地位，具體案件的裁判者不享有解釋法律的權(quán)力；作為主體之一的最高人民檢察院根本就不具有裁判權(quán)，而最高人民法院雖然享有解釋權(quán)，但由于其案件受理起點設(shè)置很高，我國又是四級審判機關(guān)的體制，實行兩審終審制，這就決定了最高院極少參與具體案件的審判，在整個法院系統(tǒng)中是處于一種宏觀指導(dǎo)的地位。即使是由其裁判的為數(shù)不多的案件，也未必就是司法解釋的來源，因為大多數(shù)的司法解釋并非是針對具體案件所做出，這樣就使得裁判大部分案件的地方各級法院不具有司法解釋權(quán)，具有該權(quán)力的最高人民法院又極少裁判案件。作為具體案件裁判者的法官不是解釋權(quán)的主體，那么在具體裁判案件時就必須嚴格遵照法律與“兩高”所做出的準立法性質(zhì)的司法解釋，將具體案件事實套用法律抑或是解釋之規(guī)定，如若不存在這種套用的可能性，則會依照穩(wěn)妥的原則，就低不就高地裁判案件，對于由此可能導(dǎo)致的違背立法原意和公正原則的結(jié)果則是全然不管。當然前文亦提及，在實際案件裁判中，法官的解釋是無處不在，所以也會有法官依據(jù)自己對法律的解釋作出判決，以追求實質(zhì)的公正，但嚴格來說，這做法在形式上是不合法的，而且也是冒著很大被追究責(zé)任的風(fēng)險。很顯然，我國現(xiàn)行刑法司法解釋模式的設(shè)置會導(dǎo)致裁判權(quán)與刑法解釋權(quán)的分離，從而導(dǎo)致裁判者與解釋者不一致，有悖于立法宗旨。

2．有可能導(dǎo)致司法效率低下

我國的司法解釋只是對刑法條文盡可能地細化，并非針對具體案件做出，而且是就司法過程中已發(fā)生的問題所做出，所以不可避免地會具有一定抽象性和滯后性。那么，當法官不存在直接套用司法解釋的可能性，又不敢依據(jù)自己的解釋對案件作出裁判時，他們更多的會選擇請示上級法院，以等待上級法院的指示或者最高人民法院作出明確的解釋，不但會使相關(guān)案件長時間得不到處理，還會因此加劇最高司法機關(guān)的負擔［10］。同時，現(xiàn)行的司法解釋模式會使法官存有“不求有功，但求無過”的心態(tài)，機械地適用法律和司法解釋，純粹成為一個照章辦事的人，只要其不違規(guī)就不可能對司法解釋錯誤所導(dǎo)致的結(jié)果不公正承擔責(zé)任。遇有不能解決的問題時，也不敢運用自己的智慧去適用法律，而只會一味地依靠請示或上報最高院出臺解釋，如此使法官很難有依據(jù)裁判的需要而不斷提高業(yè)務(wù)素質(zhì)以提高裁判質(zhì)量的內(nèi)在動力，不但會使得業(yè)務(wù)水平一般的法官無法得到提高，甚至于使一些好的法官水平日漸降低。這或許就是鄧小平同志所說 “好的制度能使壞人變好，壞的制度能使好人變壞！”的真實寫照。筆者認為，此亦可以作為對學(xué)者提出的法官素質(zhì)不高不宜賦予其司法解釋權(quán)的理由之回應(yīng)［11］，正是現(xiàn)有模式的設(shè)置才是法官無法提高其業(yè)務(wù)素質(zhì)和水平或者是高水平的法官無法展現(xiàn)出其素質(zhì)的根源，然后又以該理由來反對法官享有司法解釋權(quán)，很顯然這是站不住腳的。

三、關(guān)于法官有權(quán)解釋模式建構(gòu)的些許問題

本文是對法官享有刑法解釋權(quán)的原因性分析，前文的分析都是在理論層面圍繞為什么應(yīng)該賦予法官刑法解釋權(quán)而展開，而在現(xiàn)實的制度構(gòu)建中又會存在著一些問題對法官享有刑法解釋權(quán)產(chǎn)生阻礙，故而筆者在此簡要分析這些問題，以增加本文觀點的客觀性。

首先是法律依據(jù)。有學(xué)者在維護現(xiàn)行司法解釋模式時給出一種理由：我國目前沒有哪部法律規(guī)定了法官是解釋法律的主體。根據(jù)這樣的邏輯，但凡是引進新制度或設(shè)置新罪名的建議，都能一次理由加以否定，顯然是不合適的。一項制度在經(jīng)過反復(fù)討論和充分論證后，如果其符合國情，能夠融入現(xiàn)有法律體制中，那么就應(yīng)當在法律上對其加以承認，所以法官的解釋權(quán)在得到足夠的認可之后，即能在法律上做出明確的規(guī)定，以正其名。比如，可以選擇和“兩高”解釋權(quán)一樣，由全國人大常委會以《決議》的形式做出規(guī)定。

其次是主體。本文談?wù)摰氖欠ü俚男谭ㄋ痉ń忉寵?quán)，當然主體非法官莫屬。根據(jù)我國的審判原則，當審判組織是合議庭時，實行多數(shù)原則；合議庭成員的意見全部不一致時，就需要提交審委會討論決定。法律規(guī)定提交到審委會的案件，討論之后做出的決定法官必須要服從，因而這就會在一定程度上對法官司法解釋權(quán)的行使產(chǎn)生影響，但是考慮到并非所有案件都會上升到審委會，所以此影響也是在可控范圍內(nèi)。另外，若是賦予審委會一些對法官解釋權(quán)監(jiān)督的權(quán)力，形成法院內(nèi)部監(jiān)督體制，同時配合上訴審法院形成外部監(jiān)督，事實上還能對法官的自由裁量權(quán)形成有效制約，從而避免法官解釋權(quán)無限擴大而導(dǎo)致的擅斷主義出現(xiàn)。

最后是解釋的方式和效力?！皟筛摺弊龀龅乃痉ń忉屖蔷哂袦柿⒎ㄐ再|(zhì)和普遍適用的效力，由于其是對刑法典法條的進一步細化，那么法官解釋的空間就被限定在“兩高”司法解釋細化后語詞所能包含的文意中，否則即是違反罪刑法定原則的超法規(guī)解釋，可以說這種抽象解釋也是對法官解釋的限制。同時法官以判決方式做出的個案解釋，是要求法官在審判中針對具體事例，就案件事實的認識及根據(jù)何種理由適用所選擇法條對案件作出判決等問題進行詳盡合理的說明，是法官以判決理由的形式運用充分說理的方式對法條作出的具體解釋說明。這樣能夠得到雙方當事人的理解和認可，盡可能地徹底解決糾紛，而且這種方式需要法官對法條語言及背后的立法精神很熟悉，能對法官提高業(yè)務(wù)素質(zhì)提供強有力的推動。在效力方面，則是在具體案件中所做出的解釋僅對個案有效，不能強制地及于他案。當然，該種解釋是充分說理性質(zhì)，若是其他法官認可這樣的理解，完全有權(quán)予以借鑒。我國目前存在的以最高法院典型案例指導(dǎo)對下級法院起指導(dǎo)作用的做法仍然可以沿用，具體可以由各級法院將本院的優(yōu)秀解釋判決層層推薦，匯總到最高院，然后由其有選擇地予以公布，這樣事實上就會賦予這些案件中法官所作解釋統(tǒng)一適用的效力。如此的解釋模式設(shè)置能使法官在盡量公正裁判案件的同時也能及時發(fā)現(xiàn)法律存在的不足，從而為法律的修訂完善提供參考。

四、結(jié)語

事實上，關(guān)于我國的司法解釋主體在學(xué)界已多有討論和研究，其中也不乏對法官司法解釋權(quán)的分析和論證，也不乏從不同角度提出許多很有建設(shè)性的意見，但是我國到目前還未解決此問題。在此情形下，筆者亦選擇該問題進行淺要的分析討論，爭取能為我國的刑法解釋理論研究作一促進，繼而能夠充分發(fā)揮理論的引導(dǎo)推動作用，以使我國現(xiàn)實層面的刑法解釋模式設(shè)置更加完善、合理。

注釋：

（1）當然這都是現(xiàn)代的學(xué)術(shù)說法，古代大概是沒有理論、立法、司法之分的；同時由于我國古代實行的是諸法合體，且大部分是刑事法律的事實，所以在本段的分析并未單獨針對刑法進行，而是站在法律整體的層面展開。

［1］趙培．淺析刑法解釋主體［J］．湖南科技學(xué)院學(xué)報，2006，27（8）：122．

［2］陳興良．走向哲學(xué)的刑法學(xué)［M］．北京：法律出版社，2008：78．

［3］劉雪梅．罪刑法定論［M］．北京：中國方正出版社，2005：197．

［4］李潔．中國有權(quán)刑法解釋模式評判與重構(gòu)［C］／／中國刑法年會文集，2003：534．

［5］李?；郏谭ń忉屨摚跰］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1995：236．

［6］吳丙新．刑法解釋的基本思想及主體［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2001，23（3）：87．

［7］［法］孟德斯鳩．論法的精神（上冊）［M］．張雁深，譯．北京：商務(wù)印書館，1961：362．

［8］謝暉，陳金釗．法律：詮釋與應(yīng)用［M］．上海：上海譯文出版社，2002：52．

［9］李潔．論罪刑法定的實現(xiàn)［M］．北京：清華大學(xué)出版社，2006：332．

［10］周蔚，杜文俊，任志中．法官在刑事司法解釋體制中的應(yīng)然地位［J］．政治與法律，2004，（5）：105．

［11］宗建文．刑法機制研究［M］．北京：中國方正出版社，2000：203．