文 / 王坤 / 浙江省社會科學院法學所

作品署名正確保障了作者和作品之間的關系，有助于人們理清文化發(fā)展過程中各種思想觀點和藝術形象、情節(jié)演變的歷程，把握思想觀點和文化藝術的發(fā)展脈絡。1.參見王坤：《著作人格權制度的反思與重構》，《法律科學》2010 年第6 期。剽竊的本質就是一種不當署名行為，2.See Roger Billings. Plagiarism in Academia and Beyond： What Is the Role of the Courts? 38 U.S.F. L. Rev. (2004).P.394. (Law professors Robert Gorman and Jane Ginsburg call this, more precisely, the "tort of misappropriation.") .混淆了作品的出處，從而改變了作者與作品之間的關系，混淆思想文化的發(fā)展脈絡。3.參見王坤：《剽竊概念的界定及其私法責任研究》，《知識產(chǎn)權》2012 年第8 期。說到底，就是作者身份上存在著欺詐問題。4.參見[美]理查德·波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學出版社2010 年版，第23 頁。正因為如此，剽竊行為必然損害公益，需要承擔公法責任，受到行政處罰甚至刑事處罰。剽竊行為除了需要承擔公法責任之外，還可能損害私益，承擔私法上的責任。這種私法責任大致包括違約責任和侵權責任兩種。5.違約責任主要存在于作者和期刊雜志社、出版社之間，期刊雜志社、出版社一般都會要求作者不得剽竊，如果撰稿人提供的是剽竊之作，無疑是合同欺詐行為。而且構成了合同根本違約。作為非違約方的出版人有權解除合同，并要求剽竊者承擔全部責任，賠償由此造成的全部損失。其中，侵權責任主要存在于剽竊者和作者之間，6.在反向剽竊的情形下，作者本人就是剽竊者。參見王坤：《論反向剽竊》，《電子知識產(chǎn)權》2012 年第9 期。所侵犯的對象也是作者依法享有的著作權。

由于剽竊行為事關公益，因而剽竊行為侵權責任同普通的民事侵權責任存在著顯著的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，不需要以剽竊者的主觀過錯、損害后果等要素作為侵權責任的構成要件，剽竊行為容易引發(fā)侵權責任；第二，在剽竊行為容易引發(fā)侵權責任情況下，需要對剽竊行為侵權責任的承擔方式進行嚴格的限制，防止發(fā)生濫訴現(xiàn)象。下文圍繞剽竊行為侵權責任的構成要件和責任承擔方式兩個方面予以具體論述。

一、剽竊行為侵權責任的構成要件

在論述剽竊行為侵權責任構成要件之前，需要區(qū)分兩個概念，剽竊行為之成立要件和剽竊行為侵權責任之成立要件。只要混淆了作品署名關系，即構成剽竊行為。不過，要承擔剽竊行為侵權責任，還需要具備一些特殊的構成要件。1999 年1 月15 日，國家版權局版權管理司在一份答復中指出，剽竊侵權責任與其他侵權行為一樣，需具備四個要件：第一，行為具有違法性；第二，有損害的客觀事實存在，損害的客觀事實是發(fā)表；第三，和損害事實有因果關系；第四，行為人有過錯。7.參見國家版權局版權管理司《關于如何認定抄襲行為給某某市版權局的答復（權司[1999]第6 號）》。由此可見，國家版權局版權管理司認為剽竊行為的侵權責任構成要件同其他一般的民事侵權行為一樣，幾乎沒有什么差異。主觀上以故意為條件，侵權者須是作者以外的其他人，需要有損害后果等等。沒有考慮到剽竊行為的特殊性——剽竊行為損害了公益。從公益角度上看，剽竊行為侵權責任之成立既不需要剽竊者的主觀過錯，也不需要損害后果。只要存在著剽竊事實、被剽竊的作品具有著作權、作者無過錯等要素，即構成侵權行為。下文具體分析。

在剽竊情況下，作者本人須無過錯，才能夠認定其著作權被侵犯。但由于剽竊行為混淆了作品的出處，即使是作者同意的話，也不影響剽竊行為的成立

（一）不需要剽竊者具備主觀過錯

我國民法上以過錯作為一般侵權的構成條件。我國《民法通則》第106 條第2 款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”但在剽竊問題上，是否需要剽竊者具備主觀過錯，存在著不同的觀點。一種觀點認為，剽竊侵權責任之承擔需要具有過錯，包括故意和過失，國家版權局版權管理司在1999 年1 月15 日的答復即持此種觀點。第二種觀點是美國法學家理查德·波斯納提出的，他將剽竊界定為一種欺詐性的復制，因而剽竊行為之成立須以剽竊者的故意為條件，8.參見[美]理查德·波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學出版社2010 年版，第125 頁。僅僅具有過失也不能構成侵權。本文認為，剽竊問題不僅牽涉到作者的私益，而且關系到思想觀點的發(fā)展脈絡，涉及到社會文化發(fā)展利益。也就是說，剽竊行為損害了公共利益。為了便于追究剽竊者的民事法律責任，需要采取一種無過失責任方式。9.參見王毅：《論抄襲的認定》，《法商研究》1997 年第5 期。也就是說，不管是基于何種原因，只要是造成作品和作者之間關系的混淆，就構成剽竊行為，剽竊行為侵權責任之成立不應以剽竊者的主觀過錯為條件。10.See Jaime S. Dursht. Judicial plagiarism： it may be fair use but is it ethical? 18 Cardozo L. Rev. (1996). P.1271.

（二）不需要具備損害后果

損害結果是指主體的民事權益受到侵犯并造成利益減損的后果，可以分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。對于剽竊行為來說，既有可能對作者造成損害，比如財產(chǎn)上的損失、名譽上的損失、精神上的痛苦，但也可能沒有造成損害，甚至還帶來好處。比如，導師在學生論文上署名，拿到權威期刊上去發(fā)表。如果沒有導師的署名（剽竊）行為，學生的論文根本就不可能在權威期刊上發(fā)表，這種剽竊行為客觀上給學生帶來了利益。這種情況下，就不能夠把是否給作者造成損害后果作為承擔法律責任的必要條件。這是由于剽竊行為盡管不一定給作者帶來現(xiàn)實的、明確的損害后果，但剽竊行為必然損害文化發(fā)展利益，作者提出反剽竊的侵權訴訟，既是維護自身的私益，同時也維護社會公益。因此，剽竊行為之成立不以是否給作者個人造成明確的損害后果為前提。在沒有造成作者人身和財產(chǎn)利益損害的情況下，剽竊者仍然應當承擔侵權責任。

（三）作者本人須無過錯

由于剽竊行為涉及到作品的出處，事關公共利益。因此，即使作者同意或主動讓他人在自己的作品上署名，也不影響剽竊行為的成立。不過，在這種情況下，作者不能要求他人承擔剽竊行為侵權責任。比如，反向剽竊是作者自愿或主動地在自己的作品上署別人的名字，或是將他人署為唯一的作者，或是署為合作者之一。11.在我國當前的學界中，反向剽竊已經(jīng)成為當前學術腐敗、學術不端的主要表現(xiàn)形式之一。大體上分為以下幾種情形：一是導師署名。所謂導師署名，碩士生或博士生為了畢業(yè)找工作，往往需要發(fā)表論文。學生論文在發(fā)表時，很多是掛上導師的姓名，其實導師對論文并無實質性貢獻，甚至都沒有看過；二是領導署名。下屬發(fā)表論文的時候，讓領導署名，而且排名往往比較靠前。三是朋友署名。為了朋友評職稱，助人為樂，將自己的作品署上別人的名字。四是夫妻署名。學術夫妻，盡管研究的專業(yè)方向不同，甚至是跨學科的，但允許對方在自己的論文上署名，共同牟取職稱、課題或獎項方面的好處。五是代寫論文。學生為畢業(yè)或在職人員為了評職稱，自己又寫不出來論文，于是就有專門的機構組織槍手代寫論文。六是冒用名人的姓名創(chuàng)作藝術作品，以便作品能夠賣個好價錢。在反向剽竊的情況下，剽竊者就是作者本人，無疑，作品的著作權仍然屬于作者。但從署名者角度上看，作者自愿或主動地讓他人在自己的作品上署名，基于民法上的誠信原則，其就不能要求署名者承擔侵權責任。12.參見王坤：《論反向剽竊》，《電子知識產(chǎn)權》2012 年第9 期。例如，在吳冠中訴朵云軒、香港拍賣公司案中，訟爭作品《毛澤東肖像》是一幅假冒吳冠中署名的美術作品，落款是吳冠中，但這幅作品并非吳冠中先生創(chuàng)作的，是他人主動地將自己的作品署名為“吳冠中”。吳冠中先生由于沒有創(chuàng)作過該畫作，因而對之沒有著作權，不能要求作者承擔侵犯著作權的民事責任。13. 不過，如果把署名權界定為一種“歸屬權”，反向剽竊行為就是一種“虛偽歸屬”，可以視為侵犯了署名者的著作權。比如，施文高先生早年曾采德國理念，認為署名權為一種“歸屬權”。參見施文高：《比較著作權法制》，臺灣三民書局1993 年發(fā)行，第350 頁。反之，作者主動地在自己的作品署上吳冠中先生的名字，自然也不能要求吳冠中先生承擔剽竊行為侵權責任。14.至于署名者是否能夠要求作者承擔民事責任？這是一個普通的民事侵權責任。需要考慮署名者是否知情。如果署名者明明知道作者在其作品上將其單獨署名，或者署為合作者之一，而沒有表示否認，甚至積極認可的情況下，享受在他人作品上署名所帶來的利益，署名者不能要求作者承擔任何民事責任。如果署名者完全是在不知情的情況下被署名為作者的話，可以依情況要求作者承擔其他民事責任。比如，如果被反向剽竊的作品水平低劣，造成被署名者社會聲望下降或精神痛苦的，侵犯了被署名者的名譽權，被署名者視情況可以要求在停止侵害、消除影響、賠禮道歉。

由于剽竊行為事關公益，因而需要在責任成立要件方面進行必要的弱化或簡化，不要求剽竊者具有主觀過錯，也不要求剽竊行為對作者造成損害后果，體現(xiàn)了剽竊行為侵權責任構成要件上的特殊性。

（四）被剽竊作品須具有著作權

剽竊行為侵權責任成立的前提就是被剽竊的作品須有著作權，如果剽竊沒有著作權的作品，根據(jù)民事侵權的基本原理，當然不存在侵犯著作權問題。比如，美國大學學會出版公司出版的已暢銷近百年的《少男少女叢書》，剽竊了蒲松齡的作品。該叢書第三卷《童話故事卷》中的《The Wonderful Pear Tree（奇妙的梨樹）》這個故事的人物、主要情節(jié)與蒲松齡所著《聊齋志異》的《種梨》完全相同。只是個別字句稍有不同。這部作品真正的重要改動只有一處，那就是將作者蒲齡的名字改為：Frances Carpenter。15.參見邱勛：《蒲松齡作品被洋人盜用》，《中華讀書報》2003 年8 月28 日。顯然，該作品已經(jīng)進入了公共領域，沒有著作權了。這種情況下，剽竊行為依然成立。主要是由于署名問題關系到社會公共利益，因此，作者的繼承人或國家指定機構有權要求社會公眾對作品進行正確地署名，要求剽竊者消除影響、賠禮道歉。對于主觀惡意程度比較深，非法獲利巨大，造成嚴重后果的，著作權行政主管部門應當有權對其進行行政處罰。對于特別嚴重的，自然也可以課以刑罰。不過，這種剽竊不涉及到侵犯著作權問題，不需要承擔民事侵權責任。

（五）只有作者本人能夠主張剽竊行為侵權責任

從民法原理上看，著作權包含著多種權能，署名權、復制權、發(fā)行權等均為著作權的權能，構成著作權的內容，不是一項項獨立的民事權利。在這些著作權權能中，只有署名權和剽竊行為相關，而署名權是一種作者專屬的權能，無法轉讓。在這種情況下，只有作者本人能夠主張剽竊行為侵權責任，其他任何人，包括作者的繼承人也不能進行主張。當然，在作者死亡之后，由于作品正確署名問題事關公益，因而作者的繼承人或國家指定機構具有一種法律地位，可以要求社會公眾遵守對作品的善用義務，對作品進行正確地署名。16.參見王坤：《著作人格權制度的反思與重構》，《法律科學》2010 年第6 期。但這種情形下，作者的繼承人或國家指定機構是基于公益提起的訴訟，這種訴訟并非侵權責任之訴。

總之，剽竊行為侵權責任的構成要件與普通民事侵權責任有著共同之處。比如，剽竊行為侵犯著作權的前提是作者本人存活于世，一旦作者不在人世，剽竊行為侵權責任也就不能成立了。再比如，作者本人須無過錯，被剽竊作品須具有著作權等等。這些均體現(xiàn)了民事侵權行為的一般原理。但由于剽竊行為事關公益，因而需要在責任成立要件方面進行必要的弱化或簡化，不要求剽竊者具有主觀過錯，也不要求剽竊行為對作者造成損害后果，體現(xiàn)了剽竊行為侵權責任構成要件上的特殊性。

二、影響剽竊行為責任承擔方式的因素

我國《著作權法》第46 條規(guī)定了侵犯著作權的幾種責任方式：停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。在這些責任方式中，停止侵害是一種普遍適用的責任方式。只要發(fā)生剽竊侵權行為，停止侵害這種責任方式就必不可少。除此之外，其他各種責任方式并不一定同時需要適用，是否適用，需要進行具體分析。

（一）剽竊者的主觀惡意程度

考量剽竊者的主觀惡意程度對于責任方式和賠償范圍方面具有參考意義。對于故意剽竊的，可以要求其承擔懲罰性賠償責任或賠禮道歉等責任方式。對于非故意剽竊的情形，對作者造成經(jīng)濟損失的，可以讓其承擔補償性賠償責任。17. See Carol M. Bast & Linda B. Samuels. plagiarism and legal scholarship in the age of information sharing： the need for intellectual honesty. 57 Cath. U.L. Rev. (2008). P.813.沒有造成損失的，則不令其承擔賠償責任。因此，剽竊侵權責任之成立應采無過錯責任說。但是在衡量具體的責任方式以及賠償范圍時，采用主觀過錯說。剽竊者的主觀心理狀態(tài)是故意還是過失，是確定責任方式和賠償范圍的重要考量因素。比如，剽竊之作在某出版社出版，剽竊者侵犯他人的著作權。盡管出版者和作者之間有著“文責自負”的約定，但這種約定不具有對抗第三人的法律效力，該出版社同樣也構成了侵權。不過，在出版量大得驚人的信息時代，苛求出版社無一遺漏地辨別作品是否剽竊，這是不現(xiàn)實的。因此，只要出版社沒有主觀上的惡意，只需要承擔停止銷售、封存余書等方面義務，不用承擔經(jīng)濟賠償責任和其他法律責任。

（二）剽竊部分的具體情形

在衡量剽竊的法律責任時，剽竊部分的數(shù)量、質量在被剽竊作品以及剽竊之作中的地位和作用應當予以考慮。如果剽竊部分量大，而且屬于被剽竊作品的精華部分，自然會對作者產(chǎn)生更大的不利影響，剽竊者應當承擔更重的法律責任。同樣，在剽竊之作中，如果剽竊部分所占的量不大，只是用來佐證剽竊者自己的觀點，，剽竊之作的獨創(chuàng)性很強，剽竊者所承擔的法律責任相對應當更輕一些。18. 在面臨侵權指控的時候，獨創(chuàng)性程度高的作品也不太容易侵犯其他作品的著作權。See Gideon Parchomovsky&Alex Stein, originality,95 Va. L. Rev.P. (2009). P.1505.（Under our proposed design, authors of highly original works will not only receive greater protection,but will also be sheltered from liability if sued for infringement by owners of preexisting works）.

傳統(tǒng)上認為作品劃分為思想和表達兩個部分，專利法保護的是思想，著作權法保護的是表達，19.See Lerinda Saint Waltrip. Copyright law--the idea/expression dichotomy： where has it gone?Copyright 1985 By The Board Of Trustees Of Southern Illinois University,p.411.排除了“思想觀點”得到保護的可能性。由此，剽竊思想觀點不構成侵權，最多屬于學術道德范疇的問題。本文認為，剽竊思想觀點不僅僅是個學術道德問題，同樣也應當是個違反著作權法的問題。主要原因在于：剽竊思想觀點的行為割斷了作者和作品之間的關系，損害了文化發(fā)展利益，與其他剽竊行為相比并無二致，同樣構成侵權行為。不過，從損害后果上看，對思想觀點的剽竊一般不會造成經(jīng)濟損失，所以也就不用承擔經(jīng)濟賠償責任。情節(jié)比較輕微的，或者僅僅是出于技術性的失誤，一般可免于承擔法律責任。情節(jié)比較嚴重的，可以責令其停止侵害、消除影響。

（三）剽竊之作的社會影響力

是否采取消除社會影響這一責任方式，端視剽竊之作的社會影響力。如果剽竊之作廣為人知，基于公益和私益兩個角度，都應要求消除剽竊行為造成的社會影響。比如，在媒體上或相關刊物上發(fā)出更正的聲明等。但如果剽竊之作的社會影響不大，基于更正成本等方面的考量，也不一定需要發(fā)出更正聲明。從法理角度分析，消除影響這種責任方式與知識產(chǎn)權請求權相關，類似于物權請求權中的恢復原狀請求權。如果沒有造成什么的社會影響力，自然就不需要消除影響。20.近些年來，有學者提出知識產(chǎn)權請求權概念，知識產(chǎn)權請求權類似于物權請求權，是指知識產(chǎn)權的圓滿狀態(tài)已經(jīng)并正在受到侵害或者有受到侵害之虞時，知識產(chǎn)權人為恢復其知識產(chǎn)權的圓滿狀態(tài)，可以請求侵害人為一定行為或不為一定行為的權利。消除影響和停止侵害兩種責任方式可以被認為是知識產(chǎn)權請求權的具體體現(xiàn)。

（四）是否造成作者經(jīng)濟損失

理查德·波斯納將剽竊視為一種欺詐性的復制行為。21.參見[美]理查德·波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學出版社2010 年版，第125 頁。無疑是將復制當作是剽竊行為的構成要素之一。但剽竊只是同不當署名相關，剽竊與非法復制等行為之間有著根本的差異。剽竊的本質是改變他人的作品、作品要素、作品片段的歸屬，而非法復制則不改變作品的歸屬。剽竊行為是否同非法復制結合在一起，對于責任承擔方式具有重要的影響：如果僅僅是剽竊思想觀點，這種情況下，就不存在著非法復制，但構成了剽竊行為，需要承擔停止侵權，消除影響等責任方式。但一般不會造成作者的經(jīng)濟損失，所以就不用采取賠償損失方式；如果以自己的名義發(fā)表他人的作品，既構成了剽竊，也構成了非法復制行為，這種情況下，不僅要承擔停止侵害、賠禮道歉等責任方式，而且還要賠償損失。當然，如果剽竊行為導致了作者的其他經(jīng)濟損失，包括版稅的損失或科研獎勵方面的損失，也可以要求其承擔經(jīng)濟賠償責任。沒有造成經(jīng)濟損失的，或者經(jīng)濟損失后果輕微的，也可以只要求其停止侵害，不需要承擔經(jīng)濟賠償責任。

（五）是否給作者造成精神損害

在民法上，只有在損害人格權的情況下才有可能承擔精神損害賠償責任，而損害人格權則須以造成自然人的精神損害為前提。22.古羅馬諷刺詩人馬休爾視其著作如子女，凡剽竊其著作者，則喻為綁架者。參見施文高：《比較著作權法制》，臺灣三民書局1993 年發(fā)行，第3 頁。在民法上，綁架子女會對父母構成精神損害。剽竊行為是否需要承擔精神損害賠償責任，端視剽竊行為是否造成了作者的精神利益的損失。比如，將他人的作品去申報獎項獲得榮譽，這給作者帶來了榮譽上的損失。當然，剽竊行為也可能不損害他人的精神利益。比如，在作品上署上他人的名字，但作品的質量很好，或者事后獲得了他人的許可，自然就不損害了他人的精神利益。因此，對于剽竊行為的精神損失賠償問題，需要具體情況具體分析，考量在具體的剽竊事件中，作者是否遭受精神上的損害。如果給作者造成精神上的痛苦，就需要采取賠禮道歉方式，反之則否。23.如果著作權主體是法人的話，那么也談不上精神損害賠償。對于法人而言，無精神痛苦，也無所謂精神利益的損失。如果造成了法人的名譽、榮譽方面的損失，其實就是商譽方面的損失，這種損失是一種經(jīng)濟損失、財產(chǎn)損失，不能夠予以精神損害賠償。

總之，與普通民事侵權責任相比較，剽竊行為侵權責任承擔方式并無特殊之處，無非是停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等有限的幾種。具體適用哪些責任方式？需要考慮著作權法上的一些特殊情形和因素。不過，在發(fā)生剽竊行為時，停止侵害是普遍適用的一種責任方式，這也是不言而喻的事情。

三、結語

與普通民事侵權責任相比較，剽竊行為及其侵權責任的成立要件、承擔方式既有相同之處，也有著顯著的區(qū)別。其根源就在于剽竊行為和公共利益密切相關，因此，剽竊行為侵權責任的成立與否同剽竊者主觀惡意、有無獲益、有無復制、是否經(jīng)過允許、有沒有增加作品的價值、以及剽竊對象是文字、信息還是思想等因素均沒有直接的關系。24.美國學者根據(jù)不同的剽竊定義，概括了剽竊概念中的10 種要素，包括文中提及的主觀惡意程度、有無收益、有無增加價值、有無著作權等等。See Carol M. Bast & Linda B. Samuels. Plagiarism and legal scholarship in the age of information sharing： the need for intellectual honesty. 57 Cath. U.L. Rev. (2008). P.783.但這些因素的有無對于衡量剽竊行為法律責任方式的承擔卻有著重要的意義，直接決定了剽竊者是否應承擔何種責任方式。這種制度安排的目的仍然是基于公共利益方面的考量，為了促進科技思想文化的繁榮，需要賦予作者以法律武器，使得作者易于要求剽竊者承擔侵權責任，這樣有助于規(guī)范創(chuàng)作活動，遏制當前愈演愈烈的剽竊亂象。同時，在法律責任方式上進行嚴格地限制，防止出現(xiàn)作者濫訴的情形，使得人們能夠放心大膽地進行創(chuàng)作活動，不用擔憂因無心之過而承擔過重的法律責任，從而畏手畏腳，影響創(chuàng)作才華的揮灑。