文 / 巫曉倩 / 文工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心

標(biāo)準專利運營的平衡之道

文 / 巫曉倩 / 文工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心

通過對標(biāo)準專利運營涉及的FRAND原則、禁令救濟等熱點問題的分析，闡述專利池構(gòu)建對標(biāo)準專利運營的積極作用，結(jié)合我國在標(biāo)準專利運營中的實踐，探索標(biāo)準專利運營的平衡之道。

一、對標(biāo)準專利熱點問題的理解

（一）FRAND許可承諾

FRAND許可承諾對標(biāo)準的制定是有一定的促進作用。標(biāo)準化組織通常要求會員在參與標(biāo)準組織或制定標(biāo)準的過程中披露專利，并做出許可承諾，許可承諾包括：免費許可、FRAND許可等。FRAND即公平、合理、無歧視(Fair，Reasonable and Nondiscriminatory)，做出FRAND許可承諾表示該專利權(quán)人愿意以公平、合理、無歧視的條件許可標(biāo)準必要專利給所有的標(biāo)準實施人。成員比較容易選擇的就是FRAND許可承諾，從這一角度而言，F(xiàn)RAND原則對于推動標(biāo)準的制定發(fā)揮了積極作用。

然而，由于FRAND本身的不確定性，導(dǎo)致許可實踐中談判雙方對于許可費沒有一個明確的標(biāo)準，可能造成單件產(chǎn)品的許可費過高。同時由于談判各方對許可費都沒有一個確定的標(biāo)準，可能導(dǎo)致許可費的疊加，從而導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)整體成本的提升。這方面的例子很多，從DVD到智能終端，都因許可費疊加導(dǎo)致產(chǎn)品成本提高。FRAND由于在概念上的模糊性和抽象性，不能有效地避免專利實施過程中的IPR風(fēng)險，有可能引發(fā)許可費的糾紛，從而影響產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)成本。

基于上述問題，企業(yè)以及標(biāo)準化組織，曾積極地采取應(yīng)對或改革措施。包括：1、按模塊收費解決FRAND原則不確定性的問題。2、通過設(shè)置許可費上限解決許可費疊加的問題。但是筆者認為從政策方面很難明確FRAND原則，有必要通過引入法院和司法仲裁，從司法層面進一步予以解決FRAND原則不確定的問題。國際上有一些實例可以參考，例如微軟和摩托的案子，法官對于FRAND的許可費總結(jié)了一系列的要素，這對從司法層面解決FRAND原則不確定性具有具體的參考作用。

（二）禁令救濟

禁令救濟是專利權(quán)人的一種救濟方式。標(biāo)準專利隨著標(biāo)準的推廣涉及到更大范圍的公眾利益，許多標(biāo)準專利權(quán)人已經(jīng)做出了FRAND許可承諾，一方面，如果標(biāo)準專利權(quán)人不加限制地發(fā)放禁令，可能影響到標(biāo)準實施者的利益。另一方面，如果過于限制標(biāo)準專利權(quán)人發(fā)放禁令的權(quán)利，對于專利權(quán)人的權(quán)利保護也是不公平的。正是由于標(biāo)準專利的特殊性，導(dǎo)致標(biāo)準專利特別是在FRAND許可承諾下的標(biāo)準專利是否適用禁令救濟成為業(yè)界探討的焦點，很多國家都將公共利益是否受到影響作為發(fā)放禁令的考量因素。

筆者認為，對標(biāo)準專利禁令救濟的適用應(yīng)該有所限制。關(guān)于對標(biāo)準專利有限制地發(fā)放禁令救濟，目前主要有兩方面觀點，其一是特定條件不發(fā)放禁令，由專利權(quán)人根據(jù)主觀條件決定是否申請禁令，被許可人滿足如下條件則不可申請禁令，包括：被許可人基于誠信原則承諾會簽署許可協(xié)議、通過雙方認可的中立裁判機構(gòu)解決爭議并服從判決結(jié)果、被許可人不以故意拖延的方式妨礙判決結(jié)果等。其二是特定條件發(fā)放禁令，對是否發(fā)放禁令給予嚴格的限制，由裁判機構(gòu)決定是否可以申請禁令，被許可人滿足以下條件可以申請禁令，包括其不遵守最終判決、不出席最終判決等。筆者認為，禁令救濟需要尋求一種平衡之道。一方面需要限制權(quán)利人濫用專利權(quán)，防止因?qū)＠麢?quán)濫用而最終影響到公眾利益；另一方面也要限制侵權(quán)人拖延許可談判，從而導(dǎo)致對標(biāo)準專利權(quán)人造成不公平的影響，不利于技術(shù)創(chuàng)新的可持續(xù)發(fā)展。

目前，我國在司法實踐中對標(biāo)準專利的訴訟案子已經(jīng)積累一些經(jīng)驗，值得借鑒。從產(chǎn)業(yè)的層面而言，我們希望更多的從平衡的角度出發(fā)，營造公平競爭的市場環(huán)境。既不能過多的限制標(biāo)準專利權(quán)的利益，又不能使社會公眾的利益受到影響。

二、構(gòu)建標(biāo)準專利池發(fā)揮的積極作用

根據(jù)對標(biāo)準專利熱點問題的總結(jié)和思考，筆者認為由于標(biāo)準專利在許可實施過程中存在著上述問題，正逐漸引發(fā)一些法律糾紛，而近年來這類糾紛案件逐漸增多。如何才能解決標(biāo)準專利運營過程中的問題，成為我們需要進一步探討的議題。專利池是專利許可實施的一種方式，通過專利池的運營方式，可以發(fā)揮積極作用，從一定程度上對FRAND原則的不確定性、禁令救濟的平衡解決等問題具有積極作用。

其一，標(biāo)準專利池的構(gòu)建可以對專利的許可費形成一個有效的約束。首先，專利池由于其公開的定價方式，可以進一步明確專利許可費，這也成為落實FRAND許可承諾的一種有效方式。其次，通過專利池我們可以明確設(shè)置專利許可費的上限。如果專利池能夠盡可能多的納入標(biāo)準必要專利，就可以有效的抑制專利許可費的疊加。再次，專利池可以按照不同的產(chǎn)品形態(tài)進行差別費率的定價，這一方面能更好的體現(xiàn)專利技術(shù)對現(xiàn)有技術(shù)的貢獻所帶來的價值，另一方面也能夠體現(xiàn)按模塊收費的思想內(nèi)核。其四，目前的司法實踐中，標(biāo)準專利池的許可費已經(jīng)作為審判的參考。從這一層面而言，正好發(fā)揮了司法層面在明晰FRAND原則的有利作用，例如，在微軟和摩托的案子中，就參考了H.264標(biāo)準專利池的許可費率。

其二，標(biāo)準專利池的構(gòu)建對禁令救濟，也能形成良性的影響。首先，專利池是一個多方參與的池子，專利池可以搭建一個許可人和被許可人公開進行許可談判的平臺。在這樣的許可平臺之上，有利于許可協(xié)議的達成，從而能夠減少使用禁令或者發(fā)生訴訟的機會。其次，提出一個探索性建議供司法實踐探討和參考，即標(biāo)準專利禁令救濟是否適用，以是否接受專利池許可作為參考。例如，某一個領(lǐng)域中，技術(shù)標(biāo)準已經(jīng)組建了專利池，而該專利池又擁有合理的許可模式和許可方式，在行業(yè)內(nèi)具有一定的代表性，如果被許可方不接受該專利池的許可，則可以作為適用禁令救濟的參考。

其三，構(gòu)建標(biāo)準專利池是有利于平衡公眾利益的。中國的專利池有自己的特點。專利池的政策明晰，許可費透明可操作，貢獻者收益也相對合理，有利于產(chǎn)業(yè)界向新技術(shù)的規(guī)模投入，最終降低消費者的成本。專利池的設(shè)計合理，可以緩解權(quán)利人和專利實施者的矛盾，有利于權(quán)利人和專利實施者的相互配合，可以使消費者更快更好的獲得創(chuàng)新成果。

其四，構(gòu)建標(biāo)準專利池，有利于降低多方成本的。首先相對于雙邊談判，專利池的許可成本更低。其次，專利池作為多方參與的機制，可包括許可方和被許可方，各方在共同平臺上進行運營，在一定層面上可以避免專利訴訟，減少相關(guān)的訴訟開支。再次，可以實現(xiàn)以規(guī)模換效應(yīng)，一個標(biāo)準專利池可以最大限度地吸納所有必要專利，從而產(chǎn)生更大規(guī)模效應(yīng)。

三、標(biāo)準專利運營實踐及探索

通過上述分析，構(gòu)建專利池可以發(fā)揮積極作用，促進標(biāo)準專利既存問題的解決。工信部電子知識產(chǎn)權(quán)中心擁有一個良好的基于行業(yè)的發(fā)展平臺，在這個平臺上也做了較多的有益探索和積累。下面筆者將就我國在標(biāo)準專利的一些許可實踐，談?wù)剛€人對標(biāo)準專利運營的一點思考。

AVS是一個典型例子。關(guān)于AVS的運營模式有很多方面的觀點。本文中將分析的是AVS許可運營中的三個優(yōu)點。第一是明晰定價。一元原則在AVS專利池組建之初就已經(jīng)確定下來了，這從許可費的角度，給出了一個明晰的標(biāo)準，也從一定程度上解決了FRAND原則的許可承諾下專利費不明確、以及專利費疊加等問題。第二是開放性。AVS一方面做到公開的專利召集，盡可能吸納相關(guān)方參與進來。另一方面在標(biāo)準制定過程保持開放，這對專利池規(guī)模效益的形成產(chǎn)生了積極的作用。第三是AVS充分考慮了公眾利益，在AVS專利池管理委員會架構(gòu)中包含了政府、許可方和被許可方的多方利益。這樣的架構(gòu)充分的兼顧各方利益。從上述三方面而言，我們在AVS專利池組建中，做出了積極有益的嘗試。

DTMB（即數(shù)字電視地面?zhèn)鬏攪鴺?biāo)）知識產(chǎn)權(quán)處置也為我國標(biāo)準專利運營積累了寶貴的經(jīng)驗。其中，細分領(lǐng)域是最需要總結(jié)的。筆者認為相對于比較寬泛技術(shù)領(lǐng)域而言，這樣一種細分的技術(shù)領(lǐng)域，技術(shù)集中度較高，必要專利較集中較容易組建專利池。

以上是國內(nèi)標(biāo)準專利運營實踐的典例，在這樣的一個實踐基礎(chǔ)之上，筆者認為標(biāo)準專利運營應(yīng)該考慮基于良性的平臺，配套合理的收益分配機制，探索靈活的運營機制。具體包括：1、必要專利的評估程序。標(biāo)準中的必要專利必須經(jīng)過獨立第三方的評估，這樣能夠有效的去解決競爭法上的考量。2、細分領(lǐng)域。國內(nèi)在不同的技術(shù)領(lǐng)域里有一些知識產(chǎn)權(quán)處置的嘗試，筆者認為需要細分領(lǐng)域，才能盡可能的覆蓋完備的專利組合。3、合理的收益分配機制。首先要考慮到對大眾的權(quán)衡激勵，其次專利池許可收益的分配不宜過于復(fù)雜，簡單易行而且有效率的方式比較可行。4、在運營方式上，可以打破傳統(tǒng)的專利池直接對外許可收費的方式，因為專利池如果有一個好的運營模式，將極大地吸納所有可能的必要專利，更大的發(fā)揮規(guī)模效益。在經(jīng)營方式上可以多樣化，例如我們也可以嘗試借助良性的平臺，通過專利交易積累更多的專利，增強產(chǎn)業(yè)競爭力。

綜上，標(biāo)準專利由于其特殊性，在運營實踐中引發(fā)了FRAND許可承諾界定模糊、禁令救濟適用限制等問題。專利池作為一種運營模式，對解決上述問題發(fā)揮了良性的積極作用。我們一方面需要從立法、司法、執(zhí)法等不同層面，保障社會公眾利益，維護專利權(quán)人的合法權(quán)利。另一方面需要繼續(xù)探索和推廣靈活、合理的專利池運營模式，促進標(biāo)準專利的平衡運營。