文 / Adrian Emch / 霍金路偉國際律師事務所北京辦公室，北京大學知識產權學院

梁勇/ 霍金路偉（上海）知識產權代理有限公司北京分公司

一、引言

2013年3月20日，廣東省高級人民法院針對原告北京奇虎科技有限公司（簡稱“360”）訴被告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（共同簡稱“騰訊”）壟斷糾紛一案做出了一審判決1. 廣東省高級人民法院在2013年3月20日針對原告北京奇虎科技有限公司訴被告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛一案而做出的（2011）粵高法民初字第2號民事判決書。法院認定360錯誤地定義了涉案“相關市場”，同時認定騰訊在涉案相關市場不具有市場支配地位，因此駁回了360關于騰訊構成濫用其在相關市場的市場支配地位、違反《反壟斷法》2. 2007年8月30日根據第68號中華人民共和國主席令頒布的《中華人民共和國反壟斷法》。相關規(guī)定的全部訴訟請求。

國內媒體對此案很快就做出了反應。業(yè)界普遍認為原告在反壟斷民事訴訟中的舉證責任過高，特別是在涉及到濫用市場支配地位的反壟斷民事訴訟中更是如此。3. 如戴健民2013年3月29日發(fā)表在福布斯中文網上的《奇虎360落敗——中國互聯網反壟斷第一案暫告段落》一文，詳見http://www.forbeschina.com/review/201303/0024652_all.shtml（最近訪問時間為2013年5月9日）。

本文就中國反壟斷民事訴訟中舉證責任如何分配進行分析，并且嘗試分析業(yè)界關于原告舉證責任過高的批評是否客觀。

中國的《反壟斷法》并沒有反壟斷民事訴訟的程序性規(guī)定。根據《民事訴訟法》第64條的規(guī)定，民事訴訟當事人對自己提出的主張有責任提供證據予以證明。4.《中華人民共和國民事訴訟法》，最近一次于2012年8月31日根據中華人民共和國主席令[2012]第59號修訂。這就是我們常說的“誰主張，誰舉證”原則。因此，在民事訴訟領域，包括反壟斷民事訴訟，其基本的舉證原則依然是：原告應當為其訴訟主張承擔相應的舉證責任，而被告則需要為其抗辯主張或者反訴請求提供相應的證據。

二、壟斷協議糾紛

（一） 法律規(guī)定

《反壟斷法》將壟斷協議定義為“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。5.《反壟斷法》第13條第2款。壟斷協議事實上包括橫向壟斷協議和縱向壟斷協議這兩種類型。橫向壟斷協議是指具有競爭關系的經營者之間達成的包括“固定商品價格”、“限制商品產量”或“分割銷售市場”等條款的協議。6.《反壟斷法》第13條第1款?？v向壟斷協議則是指經營者與交易相對人之間達成的包括“固定向第三人轉售商品的價格或者限定向第三人轉售商品的最低價格”等條款的協議。7.《反壟斷法》第14條。

根據前述“誰主張，誰舉證”的基本舉證原則，原告需要在涉及壟斷協議糾紛的民事訴訟中舉證證明涉案協議屬于《反壟斷法》所列舉的壟斷協議類型之一。例如，原告必須舉證證明橫向協議的各方當事人在該協議中固定了商品價格，或者經營者在縱向協議中向其經銷商強加了轉售商品價格的限制性條款。

根據《反壟斷法》第15條的規(guī)定，不管是橫向壟斷協議還是縱向壟斷協議，如果該協議具有提高經營效率、實現公共利益或者其他促進競爭效果等情形的，都可能被《反壟斷法》豁免。該條本身就對舉證責任進行了分配，因為其明確表述“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的”，不適用本法第13條、第14條的規(guī)定，也即，如果作為被告的經營者希望法院適用該條款給予豁免，則相應的證明責任在于作為被告的經營者一方。8.《反壟斷法》第15條。

《反壟斷法》中‘壟斷協議’的定義表明，壟斷協議必然是一種‘排除或限制競爭’的協議?！斗磯艛喾ā穼⑵渥鳛閴艛鄥f議的定義的一部分，而不是作為壟斷協議的構成要件單獨予以規(guī)定。換句話說，《反壟斷法》并沒有明確原告在提起民事訴訟時是否必須證明涉案協議具有限制或排除競爭效果?！?/p>

此外，如上所述，《反壟斷法》中“壟斷協議”的定義表明，壟斷協議必然是一種“排除或限制競爭”的協議。《反壟斷法》將其作為壟斷協議的定義的一部分，而不是作為壟斷協議的構成要件單獨予以規(guī)定。換句話說，《反壟斷法》并沒有明確原告在提起民事訴訟時是否必須證明涉案協議具有限制或排除競爭效果。

（二）橫向壟斷協議糾紛

由于橫向協議是在生產或者銷售過程中處于同一市場的經營者（即相互處于競爭關系的經營者）之間達成的協議，對于競爭的危害程度往往更大；而縱向協議是指在生產或銷售過程中處于不同市場的經營者（即相互之間不具有直接競爭關系的經營者）之間達成的協議，只有在競爭不充分的情況下才可能產生競爭問題?！?】所以通常情況下可以推定某些橫向協議當然具有排除、限制競爭的效果，而縱向協議則并不必然具有這種效果。如果法院在壟斷協議民事糾紛中一味要求原告承擔全部的舉證責任，那么對于只涉及到橫向協議糾紛的原告來說舉證負擔會過于沉重。正是出于這種考慮，《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》9.《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，于2012年1月30日最高人民法院審判委員會第1539次會議討論通過，2012年6月1日正式實施。（簡稱“司法解釋”）第7條規(guī)定：被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。這一規(guī)定與涉及到新產品制造方法專利的專利侵權訴訟所規(guī)定的舉證責任倒置非常類似，都有著嚴格的適用條件?！?】首先，上述規(guī)定只針對橫向壟斷協議糾紛案件；其次，它僅僅適用于《反壟斷法》第13條第1款中第（一）項至第（五）項所明確規(guī)定的壟斷協議，而并不包括該款第（六）項中所規(guī)定的“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協議”。只有同時滿足了上述兩個條件，才能由壟斷協議糾紛的被告來舉證證明其涉案協議不具有排除或限制競爭的效果。

（三）縱向壟斷協議糾紛

針對縱向壟斷協議的舉證責任，最高院的上述司法解釋并沒有做出任何明確表態(tài)。相反，在最高院出臺上述司法解釋之前的征求意見稿中，曾經明確規(guī)定：證明縱向壟斷協議具有限制、排除競爭效果的責任在于原告方。但是業(yè)界認為：涉及橫向壟斷協議糾紛的民事訴訟中，最高院明確規(guī)定了證明涉案協議不具有排除或者限制競爭效果的責任在于被告方，而針對縱向壟斷協議糾紛的民事訴訟則沒有提及，言外之意是原告必須舉證證明該類協議具有限制或排除競爭的效果。例如，《〈最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》一文中，最高院明確表明，對于縱向協議則

注 釋需同樣適用民事訴訟的基本舉證原則，因為關于縱向協議是否限制競爭的效果是不明顯的，所以原告必須舉證證明縱向協議具有排除或者限制競爭的效果【1】270。

強生案中的核心法律問題也涉及到縱向協議是否具有排除或限制競爭效果的舉證責任分配的問題。10. 上海第一中級人民法院在2012年5月18日針對原告北京瑞邦涌和科貿有限公司訴被告強生（上海）醫(yī)療器材有限公司、被告強生（中國）醫(yī)療器材有限公司壟斷糾紛案作出的[2010]滬一中民五（知）初字第169號民事判決書。在這個案件中，強生的一個經銷商北京瑞邦涌和科貿有限公司在上海市第一中級人民法院起訴了作為醫(yī)療器材制造商的強生，聲稱強生在他們之間的分銷合同中限定了向第三人轉售商品的最低價格，該條款屬于壟斷協議條款。2012年5月，盡管法院認定該分銷合同確實包含了限定最低轉售價格的條款，而且當強生發(fā)現該經銷商以低于其限定的最低價格銷售其商品時終止了該分銷合同，但是法院還是做出了有利于強生的判決。法院駁回原告訴訟請求的主要原因在于，本案所涉及的壟斷協議屬于縱向壟斷協議，因此原告應當舉證證明前述限定最低轉售價格的條款具有排除或限制競爭的效果，然而作為本案原告的該分銷商沒有成功的舉證這一事實，因此應當承擔舉證不利的敗訴后果。

強生案中的核心法律問題涉及到縱向協議是否具有排除或限制競爭效果的舉證責任分配的問題，從法院的判決結果看來，法院認為原告應當舉證證明限定最低轉售價格的條款具有排除或限制競爭的效果?！?/p>

三、濫用市場支配地位的壟斷糾紛

（一）法律規(guī)定

《反壟斷法》自身沒有規(guī)定濫用市場支配地位民事糾紛案件中的舉證責任。但是最高院的上述司法解釋明確了原告應當承擔被告“具有市場支配地位”以及其“濫用市場支配地位”的舉證責任，而被告則需要為其行為具有“正當理由”進行抗辯而承擔相應的舉證責任。11.《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，第8條。

根據現有法律規(guī)定的內在邏輯，證明被告“具有

注 釋市場支配地位”必須首先界定“相關市場”。

（二）相關市場的界定

中國采用了國際慣例來定義相關市場?！斗磯艛喾ā返?2條明確規(guī)定：本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。由此可知，相關市場包括相關產品范圍以及相關地域范圍。國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》對于如何定義相關市場作了清晰的規(guī)定。12. 國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》，2009年5月24日。在以往的反壟斷民事訴訟中，雖然只有極個別法院明確引用了指南的規(guī)定（如：騰訊案以及湖州白蟻防治案13. 浙江省高級人民法院在2010年8月27日針對上訴人湖州一亭白蟻防治服務有限公司訴湖州市白蟻防治研究所有限公司壟斷糾紛上訴一案而做出的[2010]浙知終字第125號民事判決書。），但是中國法院都基本遵從了上述指南所設定的原則。

實踐中，對于相關市場的準確界定被證明是對于反壟斷民事訴訟中原告的主要挑戰(zhàn)之一【3】。最明顯的案例就是騰訊案，該案的一審法院用了很長的篇幅來闡述分析各方當事人關于相關市場的爭論。對于相關產品市場，騰訊案一審法院認為，考慮到即時通訊包括社交網站以及微博，因此涉案的相關產品市場應該比原告所主張的相關產品市場更為寬泛。換句話說，騰訊案的一審法院實際上認為原告錯誤地界定了本案的相關產品市場或者說原告沒有成功舉證證明“綜合性的即時通訊產品及服務”構成一個獨立的相關產品市場，雖然本案原告提交了專家意見支持其關于相關產品市場的界定，但是法院并未采信這一專家意見。在類似于騰訊案的另一個案例，即中國網通案中，14.北京市第二中級人民法院在2009年12月18日針對原告李方平訴被告中國網通（集團）有限公司北京分公司壟斷糾紛一案做出的[2008]二中民初字第17385號民事判決書，以及北京市高級人民法院在2010年6月9日針對該案做出維持判決的[2010]高民終字第481號民事判決書。李方平起訴中國主要的電信經營商之一中國網通濫用其市場支配地位，北京市第二中級人民法院駁回了李方平的訴訟請求。主要理由是：李方平沒有成功舉證證明涉案相關產品市場就是其主張的固定電話、小靈通和ADSL服務市場。法院認為，在很大程度上固定電話、小靈通和移動電話以及ADSL上網和無線上網之間存在很大的可替代性。另外，在北京書生訴盛大案中，15. 上海市第一中級人民法院在2009年10月20日針對原告北京書生電子技術有限公司訴被告上海盛大網絡發(fā)展有限公司、被告上海玄霆娛樂信息科技有限公司壟斷糾紛一案而作出的[2009]滬一中民五（知）初字第113號民事判決書。原告主張被告濫用了其在“中國網絡文學”相關市場上的市場支配地位。上海高院認定，原告所提交的證據同時提及“網絡文學”和“原創(chuàng)網絡文學”市場，因此認定原告沒有清楚的界定涉案的相關產品市場。16. 上海市高級人民法院在2009年12月15日針對上訴人北京書生電子技術有限公司訴被上訴人上海盛大網絡發(fā)展有限公司、上海玄霆娛樂信息科技有限公司壟斷糾紛上訴一案而作出的[2009]滬高民三（知）終字第135號民事判決書。

關于相關地域市場，騰訊案中的法院同樣也駁回了原告所主張的涉案相關地域市場應該是中國大陸市場的主張，反而認定涉案地域市場應該是全球市場。17. 法院的這一認定與百度案和盛大案的相關地域市場認定不相一致。在這兩個案件中，法院認定相關市場（搜索引擎和網絡文學）應該是僅僅限定在中國范圍。

綜合上述案例可知，原告需要在反壟斷民事訴訟中舉證證明其所主張的相關市場就是法院最終所應該認定的相關市場，否則后續(xù)的分析以及主張都會建立在其錯誤的相關市場基礎之上，必然也不會被法院所認可。比如，原告可以提供證據證明國內外其他法院或者反壟斷機構在以往案例中對相關市場的界定情況。例如一些決定中關于商務部在審查經營者集中時所采信的關于相關市場的界定，這些決定在商務部的網站上可以獲得。18. 通過http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/可以查到以前的商務部決定。在大量的案例中，商務部的決定清楚地界定了相關市場。在騰訊案中，法院同樣明顯依賴了關于及時通訊領域中的一個經營者集中的決定——微軟收購Skype案——這個歐盟委員會而不是商務部的決定。類似地，當在北京第一中級人民法院起訴北京百度網訊科技有限公司違反《反壟斷法》時，原告互動在線(北京)科技有限公司（互動百科）依靠了北京中、高兩級法院在唐山人人訴百度案19. 北京市第一中級人民法院于2009年12月18日針對原告唐山人人信息服務有限公司訴被告北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛一案做出的[2009]一中民初字第845號民事判決書。該判決似乎沒有在網上公開，但是該案的主審法官在做出判決后接受了記者的采訪，詳見http://www.chinacourt.org/html/article/200912/18/386685.shtml（最近訪問時間為2013年5月9日），以及北京市高級人民法院針對該案做出的[2010]高民終字第489號二審判決。中關于相關市場的界定。20. 吳韜，Relevant product market definition of antitrust cases in the Internet industry: taking the Baidu cases as examples，2013年即將發(fā)表。原告最終在法院作出判決前撤回了本案訴訟。另外，原告可以尋求專家證人的幫助，例如，經濟學家，給出他們針對相關市場界定的觀點。然而，在上述提及的案例中，原告往往并沒有窮盡所有這些可能的取證方法來界定相關市場，而僅有騰訊案的原告提供了專家意見，雖然一審法院并未采信該專家意見。

從已有的案例看來，原告需要在反壟斷民事訴訟中舉證證明其所主張的相關市場就是法院最終所應該認定的相關市場，否則后續(xù)的分析以及主張都會建立在其錯誤的相關市場基礎之上，必然也不會被法院所認可?！?/p>

（三）市場支配地位

《反壟斷法》規(guī)定了一些具體的關于如何認定在相關市場具有“市場支配地位”的評估方法。其第17條第2款以“定性的方式”定義了市場支配地位的概念：“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”?！斗磯艛喾ā返?8條進一步列舉出了認定經營者是否具有市場支配地位的考量因素，而第19條則規(guī)定了幾種推定經營者具有相關市場支配地位的情形，其中就包括“一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的”即可推定其在相關市場具有市場支配地位的這種情形。

在反壟斷民事訴訟中，證明被告在相關市場具有市場支配地位對于原告來說可能是最艱難的任務。例如在騰訊、百度、盛大以及中國網通等案件中，所有的法院都沒有認可原告關于相應被告在相關市場具有市場支配地位的主張。除騰訊案外，上述案件中的法院都認定原告沒有提供足夠的證據證明相應被告在相關市場具有市場支配地位。在騰訊案中，法院在做了更進一步的分析之后認定騰訊不具有相關市場的市場支配地位。前述四個案件中的原告都試圖主要依靠《反壟斷法》第19條所規(guī)定的如果“一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位”來推定涉案被告具有相關市場的市場支配地位。

然而，百度案以及盛大案的法院都認為原告沒有

注 釋提供足夠的證據來證明法院應該適用上述推定規(guī)則。在百度案中，一審法院認定原告沒有完成相應的舉證責任，因為原告主要依靠兩種類型的證據，諸如媒體發(fā)布的文章（發(fā)表在中國證券報以及咨詢公司網站上）以及百度自己網站的摘要。法院認為，這種證據材料不能說明其計算被告市場份額的方法和基礎數據。類似地，在盛大案中，原告提供了網上獲得的市場宣傳材料，上海一中院認為那些市場宣傳材料的準確性不能得到認定，并因此認定該類證據是不夠充分的。21. 在盛大案中，法院做出涉案結論的一個重要因素或許在于：在被告的抗辯中，被告提交了從原告網站上獲得的市場宣傳信息，其宣傳原告書生公司而不是被告盛大公司才是全球最大的電子書門戶網站。

相反，在華為公司作為原告訴InterDigital的壟斷糾紛案件中，華為成功地證明了被告在相關市場的市場支配地位。22. 廣東省深圳市中級人民法院在[2013]年2月4日針對原告華為技術有限公司訴被告交互數字技術公司、交互數字通信有限公司、交互數字公司壟斷糾紛一案而作出的（2011）深中法知民初字第858號民事判決書。實際上，InterDigital案是反壟斷民事訴訟中的一個比較特殊的案例23. 華為啟動了兩個訴訟而且深圳市中級人民法院作出了兩份判決。，因為它涉及到標準中的必要專利。而深圳市中級人民法院認定標準必要專利權人這一事實本身就已經使得該必要專利權人處于相關市場的市場支配地位，因此法院認為無需再進行進一步分析。所以在這個特殊的案件中，原告關于被告是否在相關市場具有市場支配地位的舉證責任就相對較低。類似地，原告在陜西數字電視壟斷糾紛案中也獲得了勝訴，該案中原告同樣主張被告具有相關市場的市場支配地位。在這個案件中，被告被認定為在法院所認定的相關市場——即陜西省有線電視傳輸服務市場上具有100%的市場份額。24. 據筆者所知，該案判決無法從公開渠道獲得，但是該案的主審法官姚建軍的一篇文章針對本案提供了一些觀點。參見《捆綁交易行為的法律屬性及構成要件》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-02/28/content_58680.htm（最后訪問時間為2013年5月9日）。西安市中級人民法院同時發(fā)現其他經營者要進入有線電視傳輸服務市場的準入門檻非常高，需要一個大規(guī)模的有線傳輸網絡以及巨額的投資。同樣，在湖州白蟻防治案中，浙江高院認定了被告具有相關市場的市場支配地位，因為該案被告是在湖州地區(qū)經過政府備案而提供白蟻防治服務的唯一公司。該法院認定，由于本案被告是該相關市場的唯一經過備案的服務商，其在該相關市場占有100%的市場份額。根據《反壟斷法》第19條所規(guī)定，單一經營者在相關市場的市場份額超過50%時就可以推定其在該相關市場具有市場支配地位，因此法院認定本案可以適用該規(guī)定而推定該案被告具有相關市場的市場支配地位。《反壟斷法》第19條所規(guī)定的推定是一條證明相關經營者具有相關市場支配地位的捷徑。這一規(guī)定允許原告集中精力證明被告在相關市場的市場份額這個單一因素即可，盡管《反壟斷法》本身同時規(guī)定了市場份額僅僅是判定經營者是否具有市場支配地位的參考因素之一。雖然這一推定規(guī)則降低了原告的舉證責任，但是很多原告依然不能證明被告具有市場支配地位。筆者認為部分原因可能是原告沒有花足夠的時間和精力去收集更有利的證據，許多原告僅僅是通過互聯網而打印相關的網頁作為證據。然而幾個法院都相繼認為網絡證據不足以證明特定經營者的市場支配地位。特別是在高技術領域有許多專業(yè)的市場分析家，他們擁有很多關于相關市場以及市場參與者的有益數據和信息。例如在InterDigital案中，原告提供了一份分析報告，而且深圳法院也在判決中多次引用了該報告中的數據。簡言之，筆者認為在許多案件中，原告沒有成功證明被告的市場支配地位，至少是部分歸咎于原告自身缺乏足夠的投入和準備。

《反壟斷法》第19條的推定規(guī)則降低了原告的舉證責任，但是仍然有很多原告不能證明被告具有市場支配地位，筆者認為，部分原因可能是原告沒有花足夠的時間和精力去收集更有利的證據。”

（四）市場支配地位的濫用

《反壟斷法》第6條原則性地規(guī)定，具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位排除、限制競爭。同時，該法在第17條第1款中以列舉的方式規(guī)定了各種濫用市場支配地位的具體情形，包括：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；沒有正當理由搭售商品,或者在交

注 釋易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇等。

根據民事訴訟中舉證責任分配的一般規(guī)則，原告應當舉證證明被告“濫用”了其市場支配地位。25.《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第8條第1款。事實上，在以往的反壟斷民事訴訟中，法院也將被告是否濫用其市場支配地位的舉證責任分配給了相應的原告來承擔。

相較于“具有市場支配地位”的證明責任，原告舉證證明被告“濫用”了其市場支配地位在某種程度上更容易一些。例如，在中國網通案中，一審法院認為，被告的涉案被訴行為具有限制競爭的效果，這就意味著該行為是潛在的“濫用”。在騰訊案中，廣東高級人民法院更進一步，認定騰訊的涉案行為屬于限定交易。這一認定格外讓人意外，因為法院已經認定騰訊在相關市場不具有市場支配地位，因此也就排除了對于《反壟斷法》第17條的繼續(xù)適用。然而與司法經濟性相左，法院繼續(xù)分析了騰訊的行為是否構成濫用行為。經過法院分析后，法院認定騰訊的涉案迫使用戶“二選一”的措施使得360的競爭性反病毒軟件不能與其QQ即時通訊服務相兼容（而360主張騰訊在該領域具有市場支配地位），因此騰訊的上述措施構成了不合理的限定交易（但是不屬于非法搭售行為）。

相反，百度案中，法院認定原告沒有證據證明百度的行為屬于歧視對待或者構成“強迫”，因此百度不構成《反壟斷法》意義上的濫用行為。原因在于法院認定百度的涉案被控行為至少部分是合理的，百度具有正當理由。在盛大案中，一審法院則認定原告沒有舉證證明盛大從事了任何限定交易，并進而分析盛大的涉案被訴行為無論從哪個角度分析都是正當、合理的。26. 在該案的二審過程中，上海市高級人民法院根據司法經濟原則，認定由于上訴人沒有證明被上訴人具有相關市場的市場支配地位，所以就沒有必要再進一步審查被上訴人是否濫用市場支配地位。

相較于‘具有市場支配地位’的證明責任，原告舉證證明被告‘濫用’了其市場支配地位在某種程度上更容易一些?！?/p>

（五）正當理由

根據《反壟斷法》規(guī)定，除了第17條所列的第一種濫用情形（即，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品的情形）之外，其他所有該條列明的濫用行為都可以存在正當理由而進行抗辯?！斗磯艛喾ā繁旧頉]有規(guī)定誰承擔“正當理由”抗辯的相應舉證責任，但是“正當理由”作為一個抗辯概念，顯然就意味著被告應該承擔相應的舉證責任。最高院的司法解釋對此也進行了明確地確認。27.《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第8條第2款。

在以往的反壟斷民事訴訟案例中，很多被告都利用證明其涉案被控行為存在正當理由而非常成功地避免了承擔相應法律責任【3】169。

在百度案和盛大案中，法院都認可了被告關于其實施涉案被控行為具有正當理由因此不構成濫用的辯解。在中國網通案中，法院同樣認為被告對于不同用戶采取不同的策略具有合理性，被告這樣做的目的是為了防范信用風險而保護自身利益不受損害。在騰訊案中，法院對于騰訊實施被控行為是否具有正當理由進行了詳盡的分析。有意思的是，法院參考了《民法通則》以及《侵權責任法》中的“正當防衛(wèi)”以及“緊急避險”概念。最終，法院認定騰訊所采取的涉案被控措施超出了必要的限度。法院特別指出，騰訊所采取的反制措施的最終指向目標是QQ用戶而不是360本身，意味著騰訊所強調的這種自力救濟的直接反擊對象是錯誤的。

四、推定的適用

如上所述，許多業(yè)內人士都認為在中國的反壟斷民事訴訟中原告的舉證責任過高。針對這種呼聲，最高人民法院制定出臺了上述司法解釋，該司法解釋規(guī)定了一些適用推定的情形，從而將舉證責任轉移到被告一方并以此降低原告的舉證責任。28. 除了反壟斷司法解釋中所明確規(guī)定的相關可以適用推定規(guī)則的情形，《反壟斷法》第19條也針對認定經營者是否具有相關市場的市場支配地位而根據其相關市場份額進行推定作出了規(guī)定。

（一）壟斷行為的排除、限制競爭的效果

前面已經提到，司法解釋第7條要求被告在橫向

注 釋壟斷協議糾紛中舉證證明其構成《反壟斷法》第13條第1款的卡特爾式的相關行為不具有排除或者限制競爭的效果。

在深圳有害生物防治協會案中，有害生物防治協會的成員簽訂了《自律公約》同意它們的服務費不低于某一最低收費標準。29. 深圳市中級人民法院針對原告深圳市惠爾訊科技有限公司訴被告深圳市有害生物防治協會壟斷糾紛一案做出的[2011]深中法知民初字第67號民事判決書，以及廣東省高級人民法院做出的維持該一審判決的[2012]粵高法民三終字第155號民事判決書。一審法院以及二審法院都以涉案協議并不具有明顯排除、限制競爭的效果而駁回了原告的訴訟請求。法院駁回原告訴訟請求的理由之一是，原告沒有足夠的證據證明涉案固定最低價格的《自律公約》具有嚴重排除、限制相關市場競爭的效果。

雖然深圳有害生物防治協會案的一審判決是在反壟斷司法解釋出臺之前做出的，但是二審判決是在反壟斷司法解釋出臺之后做出。在該案判決中，一審法院明確認為在反壟斷民事訴訟方面目前還沒有關于舉證責任的特殊規(guī)定。30. 根據現在公開渠道可以獲得的信息，并不清楚二審法院為何沒有適用反壟斷司法解釋。因此，如果反壟斷司法解釋被一審或者二審法院充分適用，該案就這一特定爭議點的認定結果或許會有所不同。

許多業(yè)內人士都認為在中國的反壟斷民事訴訟中原告的舉證責任過高。針對這種呼聲，最高人民法院制定出臺了上述司法解釋，該司法解釋規(guī)定了一些適用推定的情形，從而將舉證責任轉移到被告一方并以此降低原告的舉證責任。”

（二）公用企業(yè)和依法壟斷者的市場支配地位

司法解釋第9條規(guī)定，被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)（如水、電的供應商等）或者其他依法具有獨占地位的經營者（如食用鹽、煙草供應商等）濫用市場支配地位的，人民法院可以根據市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位。但是該條款同時允許被告提交相反證據來推翻上述推定。即便如此，這一推定也并非自動適用，因為該規(guī)定僅僅是提供了一種法院在考慮市場結構和競爭狀況基礎上作出上述推定的可能性而非必然性。31. 這種推定的可能性使得這種反壟斷民事訴訟更接近于反不正當競爭的訴訟。《反不正當競爭法》第6條規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭?！蛾P于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》國家工商局令[1993]第20 號。

在陜西數字電視案中，由于反壟斷司法解釋當時已經頒布實施，所以法院多次引用了該司法解釋。當法院在評估被告是否具有市場支配地位時，西安中院認定涉案有線電視傳輸服務市場屬于省級專營業(yè)務。毫不奇怪，法院認定被告是該相關市場中唯一合法經營有線電視傳輸業(yè)務的經營者和電視節(jié)目集中播控者，因此被告在涉案相關市場具有100%的市場份額。很有意思的是，根據本案公開的信息，該案并沒有適用司法解釋第9條，雖然陜西省有線傳輸運營很可能是屬于公用企業(yè)的自然壟斷或者依法進行的合法壟斷。

（三）關于市場支配地位的自認

反壟斷司法解釋第10條允許原告將被告自己對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據。這種情形在中國法院的司法實踐中又被稱作“自認”。根據民事訴訟的基本規(guī)則，一方當事人的陳述如果被對方當事人明確承認的，進行相關陳述的當事人可以免除證明其所陳述事實的舉證責任。32. 2002年4月1日正式實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第8條。如果來自公共領域的信息能夠表明被告自身宣傳其在相關市場具有市場支配地位，那么法院則可以根據具體情況而認定被告具有相關市場的支配地位，除非被告能夠提供相反證據推翻上述推定。因此，這一規(guī)定所起的作用類似于一種推定（有效實現了舉證責任的轉移）。

在百度案中，該案判決做出時間早于反壟斷司法解釋的出臺。二審法院特別指出，因為現在沒有關于反壟斷民事訴訟舉證問題的特別安排，所以本案應當適用民事訴訟舉證責任的基本原則，即“誰主張，誰舉證”原則。如果上述司法解釋能夠適用于百度案，也許原告在主張被告具有相關市場的市場支配地位時

注 釋就會有更多的機會。需要說明的是，原告已經提交了百度自己在其網頁上宣稱百度是全球最大的中文搜索引擎、具有超過50%的市場份額的證據，而且原告主張百度的這一宣稱已經符合《反壟斷法》中根據單一經營者市場份額超過50%就可以推定其具有相關市場支配地位的條件。法院在該案中拒絕了這一推定方法，認定網絡打印件不足以信賴，因為法院認為百度公司所認可的內容，不僅事關其作為本案當事人的市場經濟地位，而且關乎相關市場的競爭秩序及經濟發(fā)展，因此不能簡單地適用民事訴訟證據制度有關“自認”的規(guī)則而免除原告唐山人人公司的相關舉證責任。法院的意思似乎是作為市場經營主體的經營者往往都為了商業(yè)目的而傾向于夸大陳述其市場地位。

在東風日產案中，原告也提交了被告的自認證據來主張被告在相關市場上具有市場支配地位。在該案中，原告給被告客服代表打電話并且將電話交談內容進行了錄音。然而，長沙中院沒有認可這一自認證據，理由是被告客服人員的電話咨詢既不是被告公開的財務信息，也不屬于公開發(fā)布的市場占有信息，因此在反壟斷民事訴訟中，這種經由經營者提供的信息并不必然產生民事訴訟中自認的法律后果。33. 長沙市中級人民法院2011年12月12日針對原告劉大華訴被告湖南華源實業(yè)有限公司、東風汽車有限公司東風日產乘用車公司壟斷糾紛一案而作出的[2011]長中民五初字第0158號民事判決書。

結論

反壟斷民事訴訟在中國開始得相對較晚，到目前為止的大多數反壟斷民事訴訟案件中，原告的訴訟請求基本被全部駁回。多數情況下，法院都認定原告沒有提供足夠的證據來支持其訴訟請求。僅單純從統(tǒng)計數據的角度來看，目前的司法實踐似乎表明中國的反壟斷民事訴訟中原告的舉證責任確實比較高。

但是筆者認為，上述結論并不完全客觀，或者說至少下結論太早。理由是，在很多案件中，訴訟當事人似乎并沒有充分利用一切可以窮盡的手段來準備或

注 釋者獲取相應證據。例如，在中國網通案中，原告僅僅提供了非常有限的證據，如少許的第三方網絡打印件以及其與被告之間存在合同關系的證據。事實上，中國的民事訴訟證據規(guī)則允許原告通過很多種其他渠道獲得證據，例如申請法院調查取證、申請法院證據保全、申請專家證人或者申請進行司法鑒定等等。然而在既有的案例中，筆者很少看到有原告通過申請法院調查取證、申請司法鑒定、或者申請專家證人等借助外力的方式來取證。因此，既有案例雖然反映出原告敗訴的主要原因是原告沒有完成相應的舉證責任，但是客觀上卻不能排除是由于原告并未窮盡現有民事訴訟證據制度下一切可能的舉證手段進而導致其舉證不利的法律后果。

因此，筆者并不完全認同僅根據目前的統(tǒng)計數據而簡單認為中國的反壟斷民事訴訟中原告的舉證責任過高這一觀點。恰恰相反，隨著中國商業(yè)訴訟總量的增長，我們預期反壟斷民事訴訟將會逐漸成為中國法院經常面對的話題，而且可以預見到在不遠的將來，隨著訴訟當事人以及訴訟代理人對于不同成功案例的經驗進行借鑒分析，反壟斷民事訴訟的原告勝訴將變得不再罕見。

【1】孔祥俊主編.最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用[M]. 北京: 中國法制出版社出版:268.

【2】梁勇. 專利侵權訴訟中的舉證責任倒置[J]. 中國發(fā)明與專利:2006.10: 79-90.

【3】Adrian Emch.中國濫用市場支配地位的早期案例, 競爭執(zhí)法能力建設(王曉曄主編)[M]. 北京: 社會科學文獻出版社. 2012,158.