雷 堂

（河北師范大學(xué) 法政學(xué)院，河北 石家莊050024）

刑法作為國家基本法，在民族地區(qū)實(shí)施時(shí)常常會受到法律自身缺憾、各民族傳統(tǒng)觀念、少數(shù)民族刑事習(xí)慣法等因素的影響，致使其作用難以得到彰顯。這是一個(gè)不容忽視且不能回避的現(xiàn)實(shí)問題。為充分發(fā)揮刑法解決刑事糾紛的功能，近年來，學(xué)界提出了一系列見仁見智的主張。如完善刑事立法以便于加強(qiáng)對少數(shù)民族合法權(quán)益的保護(hù)，并使其更具可操作性；完善刑事司法，以在程序正義與實(shí)體正義保持適度平衡的基礎(chǔ)上妥善處理少數(shù)民族地區(qū)的刑事糾紛；加強(qiáng)法制宣傳教育，提高少數(shù)民族地區(qū)公民的素質(zhì)，增強(qiáng)其法制觀念，為刑事法律的實(shí)施創(chuàng)造有利的人文環(huán)境；加強(qiáng)刑事法律實(shí)施的監(jiān)督，以督促少數(shù)民族地區(qū)的司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、及時(shí)地解決當(dāng)?shù)氐男淌录m紛；等等。但筆者以為，加快少數(shù)民族地區(qū)刑法的立法變通步伐，當(dāng)是較為行之有效的措施。因?yàn)椋^之少數(shù)民族刑事習(xí)慣法，吸納其合理內(nèi)核的刑事立法變通，更能適合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、政治、文化等特殊需要。鑒于此，本文擬就刑法立法變通的相關(guān)問題作一粗淺探討。

一、刑法立法變通釋義

在多民族國家，在少數(shù)民族地區(qū)推行國家法律之時(shí)，都可能會受到民族地區(qū)特有的文化、風(fēng)俗習(xí)慣諸因素的影響和制約。在我國，少數(shù)民族地區(qū)的一些風(fēng)俗習(xí)慣特別是刑事習(xí)慣法，就是維系少數(shù)民族地區(qū)穩(wěn)定、調(diào)整人際關(guān)系的世代相襲的行為準(zhǔn)則之一，是一種“活的法”。在法律多元背景下，在法律的制定和實(shí)施過程中，依法認(rèn)可這些“活的法”，不僅有助于化解國家法律與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的矛盾，而且能使法律實(shí)施成為增進(jìn)民族團(tuán)結(jié)、促進(jìn)民族和諧的“潤滑劑”。恰如斯言：“國家法律的普遍性要求在國家主權(quán)管轄的地域內(nèi)有效地實(shí)施法律，維護(hù)法制的統(tǒng)一；而民族地區(qū)的特殊性則要求在實(shí)施統(tǒng)一的法律過程中，為民族地區(qū)的自治留有余地，以便維護(hù)各民族的歷史文化傳統(tǒng)和民族特征……對于不具備實(shí)施國家法律條件的民族地區(qū)，則應(yīng)允許在自治的原則下，依照一定程序?qū)Ψ捎枰宰兺ɑ蛐薷??！保?］毛澤東同志在新中國成立初期談及民族政策時(shí)也曾明確指出：“少數(shù)民族問題，它有共同性，也有特殊性。共同的就適用共同的條文，特殊的就適用特殊的條文?！保?］

本文所說的刑法的立法變通可理解為，民族自治地方的人民代表大會，根據(jù)本民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和風(fēng)俗習(xí)慣等實(shí)際情況，對國家刑法的某些條款以立法的形式作出變通規(guī)定?，F(xiàn)行《刑法》第90條、《憲法》第116條、《民族區(qū)域自治法》第19條、《立法法》第66條對此也作出了相應(yīng)的規(guī)定。其中，《刑法》第90條規(guī)定是刑事立法變通的直接法律依據(jù)；其他法律的規(guī)定，則為刑法的立法變通預(yù)留了一定的制度空間。

二、刑法立法變通的原則

為了實(shí)現(xiàn)刑法與少數(shù)民族刑事習(xí)慣法在定分止?fàn)帯⒕S護(hù)地方穩(wěn)定這一主旨下的完善契合，刑事立法變通首先應(yīng)充分體現(xiàn)人權(quán)保障的現(xiàn)代法治精神，應(yīng)始終在遵奉罪刑法定原則的前提下，恪守有選擇吸納少數(shù)民族刑事習(xí)慣法，進(jìn)而維護(hù)少數(shù)民族在特殊情況下的特殊利益，實(shí)現(xiàn)民族間的事實(shí)平等。

（一）應(yīng)恪守罪刑法定原則

國家制定的法律是以在其領(lǐng)域內(nèi)的普適性、統(tǒng)一性為基本訴求的。然而，“社會關(guān)系是復(fù)雜、多樣和廣泛的，并不能為法律規(guī)范所包容，……，在法律實(shí)施的具體過程中，對于不同的人或不同地域，這一行為規(guī)則因情況不同，就存在變通的可能”［3］。但在將立法變通的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的過程中，必須時(shí)時(shí)以現(xiàn)有法律規(guī)定為前提。就刑法而言，在對其進(jìn)行變通立法時(shí)，就務(wù)須堅(jiān)持刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即某種行為只要法律尚未明文規(guī)定其為犯罪，就不能對其處以刑罰；同時(shí)，即使該行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，所處的刑罰也必須在犯罪以前的法律中予以明確的規(guī)定，而非該行為發(fā)生后才制定的刑罰。由此，來限制國家刑罰權(quán)的恣意發(fā)動(dòng)，并以此保障公民的個(gè)人自由及其他利益［4］。

申言之，刑法規(guī)定與刑法的變通規(guī)定之間，應(yīng)該是一種普遍與特殊、一般與個(gè)別的關(guān)系。因此，民族自治地方的立法機(jī)關(guān)在對刑法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行變通時(shí)，所變更的犯罪行為以及所受到的懲罰，均必須以刑法已有的相關(guān)規(guī)定為前提、為基礎(chǔ)、為根據(jù)，而不能隨意地加以變通。例如，不能無視刑法的現(xiàn)有規(guī)定，而將少數(shù)民族刑事習(xí)慣法中視為“犯罪”的通奸、小偷小摸、違反禁忌等行為犯罪化并予以“當(dāng)眾羞辱”、“毒打”、“處死”、“逐出村寨”等處罰。同時(shí)，在制定變通規(guī)定時(shí)，應(yīng)盡量予以明確化、具體化，而不能奉行“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)，更不應(yīng)將其“拷貝”為刑法的“實(shí)施細(xì)則”。

（二）應(yīng)堅(jiān)持有選擇吸納的原則

從法律多元的視角來考量，“法律應(yīng)該是那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量的產(chǎn)物。它深深根植于一個(gè)民族的歷史當(dāng)中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和‘民族的共同意識’”［5］。在多元法文化的背景下，每一法文化的相對性，都要求彼此之間應(yīng)互相尊重。據(jù)此，以現(xiàn)有法律規(guī)定為依托，“由少數(shù)民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)以立法變通的形式解決民族習(xí)慣法與刑法規(guī)范之間的沖突”［6］，并依據(jù)變通后的法律來解決當(dāng)?shù)氐男淌录m紛，既有利于維護(hù)刑事法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，也可以有效地避免刑事司法上的混亂和隨意性。

綜合看來，我國現(xiàn)行刑法在根本任務(wù)、價(jià)值訴求、基本原則等方面，能夠滿足我國各民族的基本需要，而與少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣或生產(chǎn)、生活方式不相適應(yīng)的只是個(gè)別條款的規(guī)定。因此，對于那些能為少數(shù)民族傳統(tǒng)文化特別是刑事習(xí)慣法所接受的刑法規(guī)范，從維護(hù)國家刑事法制統(tǒng)一的角度出發(fā)，應(yīng)直接適用相關(guān)的刑事法律規(guī)范，而不得隨意加以變通；只有對那些確實(shí)不符合當(dāng)?shù)孛褡宓奶厥馇闆r而無法有效實(shí)施，且確有變通必要的刑法規(guī)范才能依法進(jìn)行變通。

也就是說，在刑法的立法變通時(shí)，在充分考慮少數(shù)民族地區(qū)實(shí)際情況的前提下，可將少數(shù)民族刑事習(xí)慣法等“活法”有意識、有選擇地吸收、認(rèn)可，并融入、提煉到變通立法規(guī)定之中，使之成為其中的一部分，這實(shí)乃其穩(wěn)健與成熟的必由之路。因此，有選擇吸納少數(shù)民族刑事習(xí)慣法是基本原則，確有必要?jiǎng)t是吸納的基本要求。

三、刑法立法變通的主要內(nèi)容

盡管《刑法》第90條規(guī)定，刑法的個(gè)別條款在民族自治地方不能適用時(shí)，可以由省級人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓奶厥馇闆r以及刑法規(guī)定的基本原則、立法精神，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，并報(bào)請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行，但由于刑法所調(diào)整的社會關(guān)系十分廣泛，要結(jié)合民族地區(qū)的特點(diǎn)制定一部完整的刑法變通規(guī)定，仍障礙重重。這也是少數(shù)民族地區(qū)刑法變通至今仍然進(jìn)展緩慢的原因。基于這一現(xiàn)實(shí)及前文分析，今后應(yīng)在堅(jiān)持上述原則的基礎(chǔ)上，充分考慮少數(shù)民族的民族心理和民族情感以及當(dāng)?shù)孛褡宓娘L(fēng)俗習(xí)慣、文化傳統(tǒng)等各種特殊情況，首先對刑法以下部分條款進(jìn)行變通調(diào)整。

（一）關(guān)于“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”的變通

強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女行為是采用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，侮辱婦女人格、侵犯婦女人身自由的行為。而一些少數(shù)民族在唱山歌等節(jié)日或者傳統(tǒng)社交活動(dòng)中，常常發(fā)生男青年未經(jīng)同意就強(qiáng)行追逐、推拉、摸捏、摟抱、親吻女青年的行為；有的男青年甚至在女青年回房睡覺之后，深夜撬門進(jìn)房，并強(qiáng)行追逐、推拉、摸捏、摟抱、親吻女青年。如果這些行為僅僅是少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的表現(xiàn)，即使不符合現(xiàn)代文明的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)人為地為其貼上“不文明”、“不健康”的標(biāo)簽，更不應(yīng)追求其刑事責(zé)任。因?yàn)?，作為傳統(tǒng)習(xí)俗的一種外化形式，并“不會引起當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族民眾的不安，不會造成社會的混亂，社會危害性相對較小。對于這類行為，在立法變通時(shí)，不應(yīng)作為犯罪處理”［7］。

據(jù)此，可以考慮對刑法第237條“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”條款變通規(guī)定為：對于因少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣而產(chǎn)生的違背婦女意志，強(qiáng)制侮辱、猥褻婦女的行為，不以強(qiáng)制侮辱、猥褻婦女罪論處；但行為人手段殘忍、情節(jié)惡劣的除外。

（二）關(guān)于“重婚罪”與“破壞軍婚罪”的變通

構(gòu)成重婚罪的，包括兩種行為：一是有配偶者又與他人登記結(jié)婚，相婚者明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚。二是有配偶者又與他人建立事實(shí)婚姻關(guān)系（即以夫妻名義同居共同生活的關(guān)系），相婚者明知他人有配偶而與之建立事實(shí)婚姻關(guān)系。而破壞軍婚罪則是明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的行為。

在實(shí)際生活中，一些少數(shù)民族地區(qū)因經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、傳統(tǒng)觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等影響，重婚現(xiàn)象不同程度的存在。此外，有的少數(shù)民族群眾中結(jié)婚、離婚只按宗教程序或習(xí)俗進(jìn)行而不履行法定程序，在實(shí)際生活中也極易導(dǎo)致重婚。這類行為，與漢族地區(qū)或者城市中所發(fā)生的重婚或破壞軍婚的行為相比較，其社會危害性較小，基于尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的考慮，國家司法機(jī)關(guān)不宜直接、主動(dòng)追究其刑事責(zé)任。因此，在立法變通時(shí)可將其作為自訴案件，采取“不告不理”原則。而對于那些以此為借口，基于玩弄異性或破壞別人家庭的不良動(dòng)機(jī)而為的重婚或破壞軍婚的行為、多次重婚的行為以及造成嚴(yán)重后果的重婚行為，則應(yīng)追究刑事責(zé)任。

據(jù)此，可以考慮對刑法第258條“重婚罪”、第259條“破壞軍婚罪”條款變通規(guī)定為：對于因少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣而產(chǎn)生的重婚或者破壞軍婚的行為，不以犯罪論，但應(yīng)對其進(jìn)行思想教育、法制教育。對基于玩弄異性或破壞別人家庭的不良動(dòng)機(jī)而多次重婚、情節(jié)惡劣以及造成其他嚴(yán)重后果的除外。少數(shù)民族自治地方的重婚罪，告訴才處理。

（三）關(guān)于“盜伐林木罪”、“濫伐林木罪”的變通

前罪是指違反森林法及其他保護(hù)森林法規(guī)，擅自砍伐國家、集體所有（包括他人依法承包經(jīng)營管理國家或集體所有）的森林或其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上成片林木的行為；該罪侵犯了國家林業(yè)管理制度，侵犯了國家、集體或公民的林木所有權(quán)。后罪是指濫伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的行為；侵犯的是國家森林保護(hù)制度。

森林是大自然的“肺”，是野生動(dòng)物的家園，它既能凈化空氣也能維護(hù)生態(tài)平衡。然而，無論是盜伐林木還是濫伐林木，都將破壞我國存量不多的林業(yè)資源，勢必進(jìn)一步破壞業(yè)已失衡的生態(tài)環(huán)境，進(jìn)而影響人類生存的質(zhì)量。因此，刑事法律對此類行為作為犯罪加以打擊。但某些地區(qū)的少數(shù)民族，由于自然、歷史等原因，至今有“刀耕火種、毀林開荒”的習(xí)慣做法，從而對有限的森林資源造成不同程度的破壞。對這些行為，如果嚴(yán)格適用刑法，雖然能保護(hù)森林資源，但會傷及這些少數(shù)民族傳統(tǒng)的生產(chǎn)、生活方式，也會影響其生活條件。

為此，對刑法第345條第1、2款的盜伐林木罪、濫伐林木罪可以變通規(guī)定為：對于少數(shù)民族地區(qū)因刀耕火種、毀林開荒等傳統(tǒng)生產(chǎn)方式而造成的林木被毀、森林資源被破壞的行為，不以犯罪論處；但是，對于毀林面積巨大或者多次毀林且情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任。

（四）關(guān)于“非法經(jīng)營罪”的變通

非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，非法從事經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序的行為。這種行為，極易擾亂國家對市場的管理秩序，最終破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。在我國，黃金、白銀屬于特殊物品依法由國家統(tǒng)一管理，個(gè)人私自買賣則屬于違法行為；情節(jié)嚴(yán)重的，還會構(gòu)成犯罪。然而，在某些少數(shù)民族地區(qū)，由于歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣使然，少數(shù)民族婦女喜歡“穿金戴銀”，因而黃金、白銀私下交易的現(xiàn)象也就較其他地區(qū)普遍。對此，不應(yīng)采取“一刀切”的做法，即完全依靠刑法予以解決。

因此，可將刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪變通為：對基于少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣而進(jìn)行的數(shù)額較小的黃金、白銀私下買賣行為，不以犯罪論處；但是，以營利為目的且數(shù)額較大，致使黃金、白銀市場秩序遭到嚴(yán)重破壞的，依法追究刑事責(zé)任。

值得強(qiáng)調(diào)的是，在進(jìn)行變通立法時(shí)，應(yīng)針對當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，對涉及數(shù)額、數(shù)量、次數(shù)、面積等量化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)加以明確；對于依照刑法原規(guī)定追究刑事責(zé)任的，也可以考慮減輕或免除處罰。

今后，隨著社會形勢的發(fā)展，少數(shù)民族地區(qū)各種條件的變化，其他關(guān)涉少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為在條件成熟時(shí)可以通過變通立法的方式予以吸納。當(dāng)然，刑事立法變通中吸納少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣時(shí)，應(yīng)貫徹“去粗取精”的方針，即凡是符合當(dāng)今時(shí)代發(fā)展潮流和刑法立法精神的可以予以吸納，反之則不應(yīng)考慮，更不能將之作為刑事司法中的重要因素加以考慮。因?yàn)?，少?shù)民族地區(qū)需要解決的實(shí)際問題不僅復(fù)雜而且種類頗多，如果不加區(qū)分、不顧立法條件是否成熟就急于對刑法條款進(jìn)行立法變通，不僅會增加立法成本，浪費(fèi)立法資源，而且可能無助于問題的解決，嚴(yán)重時(shí)甚至?xí)せ鞣N矛盾，帶來意想不到的嚴(yán)重后果。

［1］張曉輝．論法律在多民族地區(qū)的實(shí)施［J］．思想戰(zhàn)線，1995（3）：33．

［2］毛澤東選集：第5卷［M］．北京：人民出版社，1977：128．

［3］張曉輝．中國法律在少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)施［M］．昆明：云南大學(xué)出版社，1994：168．

［4］［日］木村龜二．刑法學(xué)詞典［M］．顧肖榮，等，譯．上海：上海翻譯出版社，1991：9．

［5］［美］博登海默．法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：88．

［6］鄭鶴瑜．論我國少數(shù)民族習(xí)慣法與刑法的沖突及其解決［J］．中州學(xué)刊，2007（2）：83－84．

［7］梁華仁，石玉春．論刑法在少數(shù)民族地區(qū)的變通［J］．政法論壇，2001（2）：35．