封安波

(浙江大學 光華法學院，浙江杭州310008)

馬克思曾經(jīng)說:“土地是一切生產(chǎn)和一切存在的源泉”，［1］土地在社會轉(zhuǎn)型期的中國更是扮演了經(jīng)濟杠桿、農(nóng)村社會保障等多種關鍵性角色。改革開放30多年以來，隨著1982年《憲法》、《物權法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律的政策實踐，我國在土地國家所有和集體所有的基本格局下重新配置農(nóng)村土地權利，給大陸土地制度帶來蓬勃生機，創(chuàng)造了較高的經(jīng)濟效益，隨之也導致了嚴重的財富分配正義性問題。因當前農(nóng)村土地權利的發(fā)展觸及到法經(jīng)濟學之中效率與公平的基本命題，①法經(jīng)濟學以權利的公平、有效率的配置為主要內(nèi)容，以交易為研究對象，以經(jīng)濟分析和法律邏輯分析為主要方法，與法律經(jīng)濟學及經(jīng)濟分析法學不同，法經(jīng)濟學強調(diào)公平與效率的統(tǒng)一。參見汪軍民:《國外法經(jīng)濟學研究述評》，載《國外社會科學》2009年第5期。本文擬以霍布斯定理和科斯定理為基本分析工具，對中國農(nóng)村土地權利的內(nèi)涵、性質(zhì)及相關主體進行比較和解析。

一、中國土地問題的霍布斯定理

在中國農(nóng)村土地權利的發(fā)展過程中，我們可以清楚地看到國家以政治權力配置土地權利的公共政策模式，此種政治權力核心就是17世紀政治哲學家霍布斯所說的“制定規(guī)則的所有權力”(The whole power of prescribing the rules)。［2］在筆者看來，不妨稱這種土地權利的安排方式為霍布斯定理式的配置。

美國學者考特和尤倫所著《法和經(jīng)濟學》一書提出了著名的“規(guī)范的霍布斯定理”，其核心思想是“構建法律以使私人協(xié)商失敗造成的損害最小化”，“法律應該把產(chǎn)權分配給評價最高的一方”，此種觀點貫穿于霍布斯的代表作《利維坦》之中;霍布斯認為由于人們天性的貪婪，在分配合作剩余方面難以達成協(xié)議，這時候需要一個強有力的第三方即霍布斯意義的主權者及其政府強迫人們合作。［3］84－85《法和經(jīng)濟學》一書提出的“規(guī)范的霍布斯定理”是純粹的經(jīng)濟學概念，而霍布斯《利維坦》原著主要闡述的則是政治學理論，筆者提出的“霍布斯定理”是綜合兩者而成的概念，即是政治經(jīng)濟學的概念。政治經(jīng)濟學意義的“霍布斯定理”對于時下中國的解釋力可能會更強，因為中國的政治制度框架尚處于轉(zhuǎn)型之中，社會階層依然在變化分野，利益分配格局尚在調(diào)整，政治權力還是社會的主導力量，滲透到了社會各領域，在一定程度上說目前中國尚處于“政治經(jīng)濟學時代”。純粹的經(jīng)濟學理論或者純粹的法學理論對于中國問題的解釋往往是不到位的，中國的特殊國情和發(fā)展階段需要“政治經(jīng)濟學”綜合性的思維模式。［4］

因此，筆者所定義的霍布斯定理包括兩層含義，一是政治學意義的主權者的支配權，在中國語境下，霍布斯主張的君主主權應該替換為中國共產(chǎn)黨主張的人民主權;二是經(jīng)濟學意義的“規(guī)范的霍布斯定理”所主張，法律應該把產(chǎn)權分配給評價最高的一方?！耙?guī)范的霍布斯定理”的前提是交易各方固執(zhí)己見，交易成本非常之高，導致彼此有益的交易不能形成;如此情形相當于霍布斯所講，在自然狀態(tài)中人們各自為政，像狼與狼一樣的關系，不能分享政治社會之下達成社會契約的合作剩余。［3］84而筆者所理解的霍布斯定理式的土地配置模式，是基于社會主義意識形態(tài)對于公有制、公共利益的強調(diào)，沒有挽救交易各方合作失敗的動機。

在中國土地權利體系中，農(nóng)村土地的所有權和使用權受到相當大的限制，國家所有土地權利的權能相當齊全而發(fā)達。這是主權者(國家)依“制定規(guī)則的所有權力”即法律規(guī)定來實現(xiàn)的。霍布斯定理式的權利配置模式非常典型，主要體現(xiàn)在農(nóng)村土地權利權能的無力和權利主體的無助兩方面。

二、農(nóng)村土地權利的發(fā)展與限制

我國農(nóng)村土地權利是隨著改革開放進程逐步形成的，主要是財產(chǎn)權利之中的物權類型，《物權法》第2條第3款規(guī)定:“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”依此邏輯關系，農(nóng)村土地權利大致可以劃分為三個層次:第一層次的農(nóng)村土地權利自然是集體土地所有權。我國1982年《憲法》第10條明確規(guī)定了農(nóng)村土地的集體所有權?！段餀喾ā返?9條亦有集體所有的規(guī)定。但農(nóng)村集體所有權的法律性質(zhì)還存在著疑問。我國農(nóng)村土地的集體所有權既不能算是我國《物權法》第94條規(guī)定的“按份共有”，也不能歸于《物權法》第95條規(guī)定的“共同共有”，而是“總有”的類型，即成員資格不固定的團體，以團體的名義享有的所有權。其基本特征是團體成員的身份相對確定但不固定，團體成員因取得成員身份自然享有權利，因喪失成員身份而自然喪失權利。［5］農(nóng)村土地集體所有權成為《物權法》難以準確定性的一種共同物權，這給實際運作的權利保護帶來隱患是難免的。第二層次的農(nóng)村土地權利是物權中的用益物權。2007年《物權法》第三編“用益物權”規(guī)定了土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權、①有的學者認為農(nóng)村宅基地使用權具有一定的社會福利性質(zhì)(參見王利明等:《民法學》，法律出版社，2011年版，第365頁)。此種觀點就是國家本位思維的自然演繹，是意識形態(tài)推理出來的結(jié)論。而從法理方面分析，農(nóng)村宅基地使用權是農(nóng)村集體土地所有權的天然延伸，農(nóng)民經(jīng)過行政管理部門依法批準在集體所有土地建設房屋，是一項權利而非國家之恩賜。地役權等三類農(nóng)村土地的用益物權，農(nóng)村土地權利中沒有“建設用地使用權”類型。第三層次的農(nóng)村土地權利是物權中的擔保物權。依據(jù)《物權法》第180條規(guī)定，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權可以設抵押權，這是唯一可以設立抵押權的情形，其他的一般的承包經(jīng)營權不能設立抵押權。

如此三個層次的物權構成了農(nóng)村土地權利基本內(nèi)容，概括地說，有集體所有權、農(nóng)戶承包經(jīng)營權、宅基地使用權、地役權、招標等方式取得之荒地承包經(jīng)營權的抵押權等五種農(nóng)村土地權利，達到了我國《物權法》“物權”保護之高度。目前的農(nóng)村土地權利種類本身就是法治建設和經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，然而，以市場經(jīng)濟眼光來看，農(nóng)村土地權利與國有土地權能比較，所有權和使用權還是受限制特別大的，這可能是今后政策調(diào)整的重點。

我國法律規(guī)定的集體土地所有權與法理意義的所有權無法比擬，是嚴重受限的一種權利。依據(jù)我國《物權法》第39條規(guī)定:“所有權人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！薄睹穹ㄍ▌t》第71條亦有相似的規(guī)定。我國法律規(guī)定了所有權的四項權能:占有權、使用權、收益權、處分權，而面對國家經(jīng)常性行政行為的土地征收，集體土地的最終處分權實際為國家(其實是地方政府)所掌握，由此可見農(nóng)村土地集體所有權是不完整的，而且是萎縮的。

農(nóng)村土地使用權的殘缺與國家土地使用權的發(fā)達形成鮮明的對照，農(nóng)村集體所有的土地被限制于農(nóng)業(yè)用途，一個最顯著的體現(xiàn)是建設用地問題。《土地管理法》第43條規(guī)定，建設用地必須是國有土地，集體所有土地轉(zhuǎn)為國家所有權之后才能進入建設用地市場，農(nóng)村集體土地與國家所有土地比較，缺乏建設用地使用權。在中國當前的制度設計之下，農(nóng)村土地無建設用地使用權與國家土地征收權是互為表里的邏輯關系。

即使在規(guī)定的集體土地使用權能之內(nèi)，法律同樣規(guī)定了較大的限制，《物權法》第184條明確規(guī)定:“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押。而根據(jù)《物權法》第143條規(guī)定，國有土地的建設用地使用權可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押等方式流轉(zhuǎn)，進入流通領域。農(nóng)村土地承載的土地承包經(jīng)營權與宅基地使用權之限制和國有土地之上的建設用地使用權之完備，形成鮮明的對照。

三、農(nóng)村土地權利主體與行政主體的錯位

霍布斯式的土地配置模式形成了國家對其他權利主體的優(yōu)勢地位，也使得相關主體的定位模糊不清而又錯綜復雜，利益的博弈與關系的緊張始終存在。在農(nóng)村土地權利“場域”之中，(因征收土地形成的)國家所有權主體、集體所有權主體和承包經(jīng)營農(nóng)戶是最基本的三大類權利主體，它們彼此之間以及它們與各類行政主體互動之時，相應主體的權利義務與權力職能出現(xiàn)了局部的失衡、混淆、錯亂。

對于探究當下農(nóng)村土地權利主體的本來面目，解析國家土地所有權主體的本質(zhì)特征是根源性的，亦是前置性的?！锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定:“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”;土地“全民所有制”即土地國家所有制，國家所有權主體自然是全體人民。①包括城市居民和農(nóng)村居民，也就是說在社會主義法律體系中，農(nóng)民在土地“國家所有”(全民所有)和“農(nóng)村集體所有”(勞動群眾集體所有)兩種權利類型中，都是有份的。《土地管理法》第2條第2款規(guī)定:“全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使”。國家土地所有權的行使主要體現(xiàn)于國有土地使用權的轉(zhuǎn)讓問題，此種權利是由國務院主導的各級政府分級行使。國務院代表的政府系統(tǒng)依法具備了土地國家所有權行使主體的資格，同時擁有憲法賦予的行政管理權，可謂一身二任。有關農(nóng)村土地權利方面，最要害的行政管理權可能是土地征收權。依照《土地管理法》第45條規(guī)定，征收基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過35公頃的、其他土地超過70公頃的等三種類型，由國務院批準，“征收前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務院備案”?？梢姺蓪⑼恋卣魇諜鄶U大到省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省級人民政府依法有一定范圍下的土地征收批準權，同時擁有國家土地所有權的行使主體身份，集國家土地所有權行使主體與行政主體兩種身份于一體?？紤]到中國疆域廣闊情形復雜的實際國情，土地征收權擴展到省級政府，從理論上講自然是合情合理的。而現(xiàn)實情況不容樂觀，由于土地涉及的利益巨大，制度監(jiān)督較為薄弱，地方政府有動力以征收權把農(nóng)村土地轉(zhuǎn)化為國家所有，然后以國家所有權行使主體身份在建設用地市場以出讓金等方式獲得高額的土地價格，由此形成的“土地財政”成為若干地方政府公共政策的資金來源。于是乎，地方政府一方面以行政主體的征收權不斷侵蝕農(nóng)村土地所有權，日益擴展土地國家所有權控制的范圍;另一方面在各地事實上成為真正的國家所有權的行使主體和受益主體，國務院的土地管理職權有被架空的危險性，全體人民的國家所有權主體地位也可能被虛置。

與宏觀視角國家(全民)土地所有權主體的錯位相比，微觀層面的農(nóng)民集體土地所有權的主體矛盾更為直接和突出。農(nóng)村集體土地所有權主體自然是農(nóng)民全體。而它的行使主體，現(xiàn)有法律規(guī)定了兩種，一是村民會議，《物權法》第59條規(guī)定:土地承包方案等事項由本集體成員決定，根據(jù)《村民委員會組織法》第4章“村民會議和村民代表會議”的規(guī)定，集體成員直接行使權利的組織是村民會議;二是村民委員會、村集體經(jīng)濟組織、村民小組等三類組織形式，我國《農(nóng)村土地承包法》第12條規(guī)定以上三種集體土地的發(fā)包方，自然可以視為集體土地所有權的行使主體。在中國政治生態(tài)中，農(nóng)村還有基層黨組織的領導力量，《村民委員會組織法》第4條規(guī)定:“中國共產(chǎn)黨在農(nóng)村的基層組織，按照中國共產(chǎn)黨章程進行工作，發(fā)揮領導核心作用，領導和支持村民委員會行使職權”。從法律和法理上，《村民委員會組織法》賦予了農(nóng)村基層黨組織對于村民委員會的領導職權，①據(jù)筆者總結(jié)，在我國法律文件中，1982《年憲》法序言明文規(guī)定了堅持中國共產(chǎn)黨的領導等“四項基本原則”;《高等教育法》第39條規(guī)定國家舉辦的高等學校實行中國共產(chǎn)黨高等學?；鶎游瘑T會領導下的校長負責制，并且規(guī)定了高校黨委的領導職責;《村民委員會組織法》規(guī)定了基層黨組織的領導權;其他法律文件可能沒有出現(xiàn)有關黨組織的條款。筆者測想，憲法規(guī)定共產(chǎn)黨領導是一項基本政治原則，是社會主義國家憲法的共同特征;《高等教育法》主要應對高校領域，高校是一個知識文化的發(fā)源地和傳播地，是論“理”的地方，所以法律從法“理”(邏輯是全國人民授權全國人大及常委會制定法律，規(guī)定共產(chǎn)黨的領導地位，表達人民的意志)上確認共產(chǎn)黨的領導地位;《村民委員會組織法》規(guī)定了直接民主選舉原則，關于黨組織的條款表明了人民民主與黨的領導的關系。農(nóng)村基層黨組織對于村委會處于優(yōu)勢的政治法律地位。總而言之，農(nóng)村村民委員會及基層黨組織具有了雙重身份:集體所有權的行使主體(土地承包權的發(fā)包方等方面)和基于基層群眾性自治組織(《村民委員會組織法》第2條規(guī)定)及協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府開展工作(《村民委員會組織法》第5條規(guī)定)的行政管理主體，②《村民委員會組織法》第8條第2款更是明確規(guī)定:“村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財產(chǎn)，引導村民合理利用自然資源，保護和改善生態(tài)環(huán)境。”法律直接賦予了村民委員會對集體所有土地的管理權，村民委員會在與農(nóng)民個體及群體的對比關系中處于上位。村民委員會在選舉時產(chǎn)生于多數(shù)民意，在運行時脫離民意從而架空集體所有權的可能性與危險性極大。

承包經(jīng)營權主體的現(xiàn)狀是農(nóng)村土地權利配置模式的集中體現(xiàn)，農(nóng)村承包經(jīng)營戶是感受農(nóng)村土地權利幸福與痛苦最敏銳的人群。由于目前我國有關制度設計不夠完善，村民經(jīng)濟民主權利和政治民主權利不夠堅實，承包經(jīng)營權主體有其薄弱的社會性格。在中國法治環(huán)境中，承包經(jīng)營主體權利只能靠中央政策三令五申來維護，幾乎每年“中央一號文件”③如2004年至2013年中共中央連續(xù)10年發(fā)布以“三農(nóng)”(農(nóng)村、農(nóng)村、農(nóng)民)為主題的“中央一號文件”。都強調(diào)農(nóng)民土地權利等問題，以馬克思所說“從上面賜給他們雨水和陽光”［6］的方式來保護農(nóng)民權利，這可能是中國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的現(xiàn)狀。

在國家所有權、集體所有權及承包經(jīng)營權的相關主體的關系網(wǎng)絡之中，行政主體呈現(xiàn)擴張態(tài)勢，從國務院到各級地方政府到村委會(及基層黨組織)形成一條硬朗的行政權力紅線，權利主體的法律地位相對來說顯得暗弱遜色，行政權力制約土地權利的特點一目了然。在土地權利領域強勢的行政主體既可能是社會主義(社會本位型)公共政策的有力推動者，改革開放的矚目成就即是最好的證據(jù);它也可能侵犯權利、破壞法治，某些地方政府的違規(guī)征地案例展現(xiàn)了權力的膨脹與權利的脆弱之惡果。

四、霍布斯定理式土地權利配置的效益

我國土地征收制度的高頻率實施，使得我國城市化和工業(yè)化建設用地快速度地大面積擴張，創(chuàng)造了其他國家和地區(qū)難以企及的征地效益。農(nóng)村集體在目前征收制度下貢獻了大批量的土地，并且補償金是法律規(guī)定的偏低價格。依據(jù)《土地管理法》第47規(guī)定征收土地以“被征收土地的原用途”進行補償，征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費四類?！氨徽魇胀恋氐脑猛尽奔词乾F(xiàn)有法律制度下的農(nóng)業(yè)用地的價值，轉(zhuǎn)化而來的所謂城市建設用地才體現(xiàn)出土地真正的市場價格，農(nóng)村土地所有權的轉(zhuǎn)化自然有了一個客觀的溢價。據(jù)估計，近20年來，農(nóng)民被征地約1億畝，獲得的征地補償費與市場價的差價約為2萬億元。④參見2010年11月5日《新京報》第A21版“核心報道”記者對于建嶸教授的訪談錄。這是農(nóng)村農(nóng)民為國家做出的一份特別貢獻。農(nóng)村土地以偏低的價格轉(zhuǎn)化為國有土地，為中國工業(yè)化和城市化的快速發(fā)展提供了建設用地和發(fā)展資金，土地的大量利益流向國家和城市，形成比農(nóng)業(yè)更強大的生產(chǎn)能力，這可能是中國經(jīng)濟保持高速發(fā)展的不可或缺的主要因素之一。

農(nóng)村土地權利的受限在改革開放初期還是有正面效應的，今天逐步成為中國經(jīng)濟進一步發(fā)展的障礙。今天中國城市的高房價，部分原因是由于地方政府壟斷建設用地的一級市場(霍布斯定理式配置)造成的。地方政府依據(jù)法律以國家名義從農(nóng)村低價征地，轉(zhuǎn)手在城市建設用地市場高價賣地(土地劃撥部分除外)，兩者形成巨大的差價，成為地方政府財政的重要來源，如據(jù)南方周末編輯部的估計，2010年土地出讓金占地方財政收入的比例為76.6%。⑤參見南方周末編輯部:《2010年土地出讓金占地方財政收入的比例高達76.6%》，南方周末網(wǎng) http://www.infzm.com/content/54644訪問時間:2013年1月10日。高房價對于國計民生的負面影響是巨大的，城市的生產(chǎn)生活成本急劇上升，必然影響經(jīng)濟發(fā)展的效率。

農(nóng)村土地權利配置還要接受社會公平原則的檢驗。農(nóng)村“低地權”在一段時期構成了我國經(jīng)濟發(fā)展的強勁動力，到了今天中國經(jīng)濟已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體之時，效率原則要接受公平原則的指引。近幾十年來，美國最高法院強調(diào)征收條款的主要目的之一是“禁止政府只強制某些人承受按照公平和正義原則應由社會整體承受的負擔”。［7］盡管我國是發(fā)展中國家，美國最高法院的征收理念對我們?nèi)匀挥薪梃b價值。效率和公平(正義)應該是統(tǒng)一的，“如果不是所有的、那么許多案件表明我們認為因公正而獲得支持的規(guī)則在事實上是有效率的?！保?］

應該指出的是，霍布斯定理式的土地配置模式對于農(nóng)村土地權利的限制，固然有發(fā)展經(jīng)濟的效率考慮為主的原因，亦有保障農(nóng)民基本生活的政策考量。十屆全國人大五次會議第二次全體會議上王兆國作《中華人民共和國物權法(草案)》說明時指出:“考慮到目前我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓和抵押的條件尚不成熟?！惫俜浇忉屖堑湫偷摹胺筛笎壑髁x”①孫笑俠與郭春鎮(zhèn)所撰寫“法律父愛主義在中國的適用”一文(載《中國社會科學》2006年第1期)認為法律父愛主義有以下特征:第一，其目的是為了增進或滿足公民(或相對人)的福利、需要和利益;第二，其措施必然是不同程度地限制相對人的自由或權利;第三，這種措施在客觀上亦產(chǎn)生有利于公共利益的效果。邏輯。從實證角度分析，目前農(nóng)村土地權利體系保障了農(nóng)村居民低水平的生活和生產(chǎn)，但是農(nóng)村發(fā)展的后勁有些不足。

中國農(nóng)村土地權利體系主要是霍布斯定理式的限制性配置，對國家整體的經(jīng)濟發(fā)展和社會進步可能是有利的，但是農(nóng)村農(nóng)民喪失了較多利益，中國農(nóng)村與城市二元經(jīng)濟結(jié)構和社會分層的界線依然清晰。時至今日，改革開放初期確定的農(nóng)村土地配置格局既不符合效率原則，也不符合公平原則，到了非改革不可的地步。今天國家政策總的方向調(diào)整為建設“和諧社會”，無疑給土地權利體系調(diào)整指明了前進方向。

五、霍布斯定理的完善與科斯定理的調(diào)適

農(nóng)村土地權利關系的調(diào)整是必須的，中央政府一貫堅持穩(wěn)健的土地政策，而各地方紛紛推出試行政策以解決農(nóng)村土地問題，學界也提出見仁見智的觀點，各種觀點和政策可以概括為霍布斯定理的完善與科斯定理的調(diào)適兩種政策模式。

浙江省“土地新政”代表了霍布斯定理完善的政策模式。2010年1月實行的《浙江省征地補償和被征地農(nóng)民基本生活保障辦法》②《 浙江省征地補償和被征地農(nóng)民基本生活保障辦法》，見中華人民共和國國土資源部網(wǎng)http://www.mlr.gov.cn/zwgk/flfg/tdglflfg/200912/t20091208_698540.htm訪問時間:2013年1月10日。代表了一種政策思路，該文件第8條規(guī)定:“被征地農(nóng)民的基本生活保障資金主要由政府、被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和參加被征地農(nóng)民基本生活保障的個人三方出資構成”，“市、縣人民政府從土地總收益等財政性資金中安排的不低于三方出資總額30%的資金及其增值收入”;第7條規(guī)定:“被征地農(nóng)民按照本辦法規(guī)定參加基本生活保障的，其基本生活保障金標準應當不低于當?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘藴??！闭憬〉淖鞣ㄊ鞘紫妊a足國家法律規(guī)定的征地補償費，一般地區(qū)到此止步，國家法律亦是如此規(guī)定;其次從土地總收益等財政性資金拿出一部分與征地農(nóng)民一起建立農(nóng)民基本生活保障，是一種曲徑通幽的利益返還模式。農(nóng)民“以土地換城市社會保障”，是《浙江省征地補償和被征地農(nóng)民基本生活保障辦法》的核心思想，可以稱為“浙江模式”。“浙江模式”可以被視為霍布斯定理式配置框架下的完善。

與此同時，不少學者主張農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權應該有國有土地建設用地一樣的抵押權等權能，農(nóng)村土地同樣要有建設用地使用權，農(nóng)村集體土地所有權應該和國家所有權一樣要有完整充分的權能。③參見郭明瑞:《關于農(nóng)村土地權利的幾個問題》，載《法學論壇》2010年第1期;王衛(wèi)國:《我國農(nóng)村土地制度的主要問題及研究路徑》，載《安徽農(nóng)業(yè)科學》2008年第1期。學者意見的核心觀點就是以科斯定理的潤滑來糾偏霍布斯定理配置的某些僵化問題。所謂科斯定理，波斯納所著《法律的經(jīng)濟分析》中文版譯者序言概括為:“在一個零交易成本世界里，不論如何選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會產(chǎn)生高效率的結(jié)果。而在現(xiàn)實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當?shù)姆伞＝灰壮杀镜挠绊懓私灰壮杀镜膶嶋H發(fā)生和希望避免交易成本而產(chǎn)生的低效率選擇”。［9］而《法和經(jīng)濟學》一書定義“規(guī)范的科斯定理 ”內(nèi)涵是“構建法律消除私人協(xié)商的障礙”，“法律通過降低交易成本潤滑私人交易”。［3］84－85

在學者呼吁的同時，中國部分省級政府的公共政策已經(jīng)進行了科斯定理型的探索，2005年廣東省公布的《廣東省集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)管理辦法》①《廣東省集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)管理辦法》，見廣東省佛山市國土資源局網(wǎng) http://www.fsgt.gov.cn/xxgk/zcfg/dfxfggzjstgfxwj/200811/t20081124_1146912.html訪問時間:2013年1月11日。及2010年上海市的《關于開展農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)試點工作的若干意見》②《上海市人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)市規(guī)劃國土資源局市農(nóng)委關于開展農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)試點工作若干意見的通知》，見上海市人民政府網(wǎng) http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2319/node12344/userobject26ai21270.html訪問時間:2013 年1 月11 日。是兩個經(jīng)典的土地新政范本。在廣東省的新土地政策中，集體建設用地使用權進入市場流通領域，可以轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，具備國有土地的建設用地使用權的大部分權能，只是不能用于商品房地產(chǎn)開發(fā)建設和住宅建設(《廣東省集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)管理辦法》第5條規(guī)定)，同時農(nóng)村建設用地的村民住宅用地使用權不能流轉(zhuǎn)。依據(jù)《廣東省集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)管理辦法》第8條規(guī)定，“興辦公共設施和公益事業(yè)”，“可以使用集體用地”。這意味著政府興辦公共設施和公益事業(yè)用地有兩個渠道:一是，一般性的政府征收(《廣東省集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)管理辦法》第9條規(guī)定);二是，以市場手段購買農(nóng)村集體建設用地權。聯(lián)系廣東省新土地政策精神，政府征收應該是被壓縮到極小的范圍，是窮盡可能辦法之后的舉動。土地征收是政府備用而非常用的政策工具。農(nóng)村建設用地的設立豐富和充實了農(nóng)村集體土地所有權的權能，減少了土地被征收的風險，增加了農(nóng)村集體及個人的土地收益，所有權能中的收益權和處分權較為充分地呈現(xiàn)出來。上海的土地新政文件基本是5年之后廣東政策的復制和升級版，允許農(nóng)村集體建設用地可以用于工商業(yè)等經(jīng)營性項目，仍然禁止使用農(nóng)村集體建設用地進行商品住宅建設。略微不同的一點是依據(jù)上海市新土地政策，基礎設施等公益性項目建設需要使用農(nóng)村集體建設用地的，依法征收為國有土地之后才能使用。這保留了政府征收的較寬的政策空間。廣東省2005年土地政策核心理念是政府制定新的規(guī)則，排除交易障礙，降低農(nóng)村建設用地使用權市場的交易成本，鼓勵產(chǎn)權流向效益最高的經(jīng)營者，從而實現(xiàn)農(nóng)村集體土地所有權的更大收益，可以稱之為“廣東(上海)模式”?！皬V東(上海)模式”的指導思想是科斯定理式的“潤滑”。

“廣東(上海)模式”在學理上或許有更高的理論價值，在實踐中獲得農(nóng)村廣大居民的支持，但在我國法律體系中面對著合法性的疑問。根據(jù)我國《土地管理法》第43條規(guī)定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;只有農(nóng)村興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設住宅、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設等四類情形依法批準使用才可以使用農(nóng)村土地。2005年《廣東省集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)管理辦法》和2010年上海市《關于開展農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)試點工作的若干意見》不能擺脫合法性的質(zhì)疑。

“廣東(上海)模式”是一種有益的政策探索，卻不能符合法治的基本要件，這給我們提出了一個問題:政策試點與法治原則。我國改革政策基本是實行“摸著石頭過河”模式，許多試點政策可能超越甚至違反了當時的法律規(guī)定，是不折不扣的“違法”行政。由于中國特殊的國情和決策方式，憲法需要規(guī)定政策試點制度的特殊條款。憲法可以允許就某些政策進行試點，由國務院或全國人大常委會選定某些行業(yè)或地區(qū)作為新政策試驗田，允許一定范圍突破現(xiàn)有法律規(guī)定，而其他地區(qū)必須嚴格執(zhí)行現(xiàn)有法律。如果政策成功，就考慮推廣全國，并且修改相關憲法或法律。此類思維邏輯是憲法允許某些地區(qū)或行業(yè)就新政策試點突破某些規(guī)定，可以說中國的“一國兩制”政策存在于中國憲法就是同樣的邏輯，從邏輯關系講，在中國土地上必須是社會主義制度，特別行政區(qū)的資本主義制度是1982年《憲法》規(guī)定的例外情況。中國的土地政策試點制度也可以同樣的邏輯在憲法法律中規(guī)定。如果在憲法政策試點條款授權下，“廣東(上海)模式”一類的政策創(chuàng)造自然不會有合法性問題，霍布斯定理式配置與科斯定理式潤滑兩種資源調(diào)整方式會有機協(xié)作，創(chuàng)造出農(nóng)村土地權利各方主體的多贏局面。

六、結(jié)語

農(nóng)村土地權利體系是中國國情的法律產(chǎn)物，已經(jīng)形成一種相對穩(wěn)固的利益格局，農(nóng)村集體和個人處于弱勢地位，這是必須要修正的。目前土地制度安排有了強烈的路徑依賴能量，霍布斯定理式的配置可能還是中國土地權利分配的主要方式，即使是走在前沿的“廣東(上海)模式”也禁止農(nóng)村集體建設土地用于房地產(chǎn)開發(fā)，目的就是維持目前城市高價房地產(chǎn)的利益格局，這關系到開發(fā)商、購房的城市居民、政府等各方的利益分配?？扑苟ɡ硎降臐櫥瑒t是一個不斷擴張的進程，非公益性的政府土地征收可能以市場購買的方式來替代，農(nóng)村土地權利權能逐步地向國有土地靠攏。“廣東(上海)模式”保留著霍布斯定理式配置的最高權力，同時霍布斯定理式配置大范圍退縮，科斯定理式“潤滑”大面積擴張。這可能是中國農(nóng)村土地權利配置的未來的一個方向。

“浙江模式”和“廣東(上海)模式”代表了地方政府對于農(nóng)村土地公共政策的探索，傳統(tǒng)霍布斯定理式配置之下農(nóng)村土地權利權能的無力和權利主體的無助皆有所改善，土地轉(zhuǎn)讓的價格接近公平標準。在“浙江模式”之下，土地征收即農(nóng)村土地轉(zhuǎn)化為國有土地的行為依然是強制性的，政府給農(nóng)村集體和個人的對價是征收耕地的補償費用和城市社會保障，這可以視作一樁合理合法的強制性土地交易。我國《憲法》第14條第4款規(guī)定:“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度?！薄罢憬Ｊ健弊鳛槿珖?jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)，將征地農(nóng)村居民納入社會保障，不斷擴大全省的社會保障范圍，正是貫徹了憲法基本精神。而“廣東(上海)模式”較多地擴展了農(nóng)村土地權利權能，農(nóng)村土地權利在較大范圍可以市場價格轉(zhuǎn)讓，農(nóng)村集體和個人直接獲得市場利益，更多地體現(xiàn)了市場經(jīng)濟原則。兩種地方政府政策模式提供了解決中國土地權利問題的思路，霍布斯定理方式是中國社會主義土地權利的基本框架，我們考慮的則是如何修正或者完善的問題，政府配置和市場手段如何取舍，各方利益怎樣分配，也就是霍布斯定理式配置在多大程度上采用科斯定理“潤滑”的問題。

［1］中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯選集(第2卷)［M］.北京:人民出版社，1972:109.

［2］［英］霍布斯.利維坦［M］.劉勝軍，胡婷婷，譯.北京:中國社會科學出版社，2007:285.

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［4］盧周來.回到政治經(jīng)濟學時代［J］.讀書，2005，(1)

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［6］中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯選集(第1卷)［M］.北京:人民出版社，1972:693.

［7］［美］斯普蘭克林.美國財產(chǎn)法精解(第二版)［M］.鐘書峰，譯.北京:北京大學出版社，2009:638.

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