◎北京航天長征科技信息研究所 許源

中國運(yùn)載火箭技術(shù)研究院 楊秋皓 許怡婷

正確選擇創(chuàng)新成果保護(hù)方式對企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值、形成和保持競爭優(yōu)勢十分重要。就一般企業(yè)而言，對創(chuàng)新成果通常采用專利和技術(shù)秘密的保護(hù)方式，但兩者均存在一定風(fēng)險(xiǎn)。對前者而言，其風(fēng)險(xiǎn)主要在于專利權(quán)的取得存在一定難度，且一旦相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造在公開之后因缺乏新穎性、創(chuàng)造性等實(shí)質(zhì)條件被駁回或被宣告無效，該技術(shù)即成為公知技術(shù)；對后者而言，作為秘密保護(hù)的技術(shù)可能隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展被社會公眾所知悉，或是因他人的違法行為而使秘密泄露。

對于軍工企業(yè)，除要面對上述風(fēng)險(xiǎn)外，還要在保證國防安全和拉動民用科技發(fā)展之間尋求平衡。因此，針對軍工企業(yè)如何選擇創(chuàng)新成果保護(hù)方式的研究勢在必行。

一、國外企業(yè)創(chuàng)新成果的保護(hù)方式

就企業(yè)如何選擇創(chuàng)新成果保護(hù)方式的問題，國外的律師事務(wù)所可提供專門的指導(dǎo)。目前國外創(chuàng)新成果保護(hù)方式的選擇可總結(jié)為以下3種。

1.“兩步法”

德國博默特律師事務(wù)所編寫的《知識產(chǎn)權(quán)取得戰(zhàn)略教程》針對選擇創(chuàng)新成果保護(hù)方式的問題總結(jié)了一般性原則。該基本原則與我國企業(yè)通常使用的原則基本相同，具體選擇依據(jù)和思路如圖1所示。

如果一項(xiàng)創(chuàng)新成果通過產(chǎn)品可以輕易地被第三方獲得，如引擎或發(fā)動機(jī)在結(jié)構(gòu)上的創(chuàng)新成果，唯一保護(hù)該創(chuàng)新成果的方式就是在產(chǎn)品進(jìn)入市場前申請專利，否則一旦產(chǎn)品進(jìn)入市場，該創(chuàng)新成果即成為公知技術(shù)，既不能申請專利予以保護(hù)，也無法作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)。

為控制采用技術(shù)秘密保護(hù)方式而帶來的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)需在內(nèi)部建立完善的保密制度，包括確定不同級別員工接觸技術(shù)秘密的等級，明確勞務(wù)合同中的保密責(zé)任和競業(yè)禁止條款，以及建立技術(shù)秘密檔案等。在對外談判、合作的過程中，一旦涉及技術(shù)秘密都應(yīng)與洽談方或合作方簽訂保密協(xié)議，確保技術(shù)秘密的安全性。

2.“六步法”

美國美邁斯律師事務(wù)所針對企業(yè)選擇創(chuàng)新成果保護(hù)方式提出了“六步法”。該方法在選擇保護(hù)方式的過程中綜合考慮了更多的影響因素，增加了創(chuàng)新成果公開的方式。

使用“六步法”的前提是企業(yè)的創(chuàng)新成果符合專利申請目標(biāo)國的申請要求，如在我國申請發(fā)明專利和實(shí)用新型的創(chuàng)新成果須滿足“三性”要求，申請外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新成果不能為已有設(shè)計(jì)。

圖1 “兩步法”實(shí)施示意圖

第一步：是否強(qiáng)制創(chuàng)新成果公開？

這一問題主要針對企業(yè)及其市場所在國家是否有法律強(qiáng)制要求產(chǎn)品技術(shù)信息公開。例如，美國食品和藥品管理局要求小分子藥物在投放市場前必須公開成分，因此我國云南白藥在國內(nèi)為保密配方，但進(jìn)入美國市場則需要公開成分。在有強(qiáng)制公開的規(guī)定下，采用技術(shù)秘密保護(hù)創(chuàng)新成果的方式已不可取，企業(yè)只能在成果公開和專利2種保護(hù)方式中選擇。

第二步：是否容易被反向工程？

企業(yè)需要考慮創(chuàng)新成果能否被另一方通過反向工程等手段獲得。如果容易獲得，建議企業(yè)采用專利保護(hù)的方式，因?yàn)閷＠梢栽谝欢〞r(shí)間內(nèi)保證企業(yè)對創(chuàng)新成果的壟斷實(shí)施權(quán)利。

第三步：是否技術(shù)變化速度快？

創(chuàng)新成果所處的技術(shù)環(huán)境也是選擇保護(hù)方式過程中需要考慮的因素。如果創(chuàng)新成果所處技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)更新速度特別快，則產(chǎn)品快速投放市場形成知識產(chǎn)權(quán)之外的壁壘更為重要。另外，技術(shù)的快速更新可能使企業(yè)耗費(fèi)時(shí)間和金錢，申請專利得不償失。

第四步：是否屬于新領(lǐng)域的技術(shù)？

創(chuàng)新成果屬于一個(gè)全新的技術(shù)領(lǐng)域，是一種較為特殊的示例，如20世紀(jì)90年代的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。申請專利為掌握此類創(chuàng)新成果的企業(yè)提供快速、大量獲得新技術(shù)領(lǐng)域壟斷權(quán)的途徑。由于新技術(shù)領(lǐng)域中已有技術(shù)較少，因此企業(yè)的創(chuàng)新成果在申請專利時(shí)可以獲得較為廣泛的權(quán)利要求。

第五步：是否許可他人？

如果企業(yè)考慮將創(chuàng)新成果許可給第三方使用，最好為創(chuàng)新成果申請專利。專利通過許可給企業(yè)直接帶來收益，同時(shí)又可以避免創(chuàng)新成果以技術(shù)秘密的形式向第三方許可所帶來的泄密風(fēng)險(xiǎn)。

第六步：是否經(jīng)濟(jì)回報(bào)大于專利申請和維護(hù)費(fèi)用？

對于大多數(shù)企業(yè)來說，專利申請和維護(hù)的費(fèi)用是較大的開支，一旦遇到訴訟案件則花費(fèi)更多。因此，如果創(chuàng)新成果帶來的市場回報(bào)低于專利申請、維護(hù)等法律程序費(fèi)用，企業(yè)可以在知名刊物刊登技術(shù)論文，對創(chuàng)新成果進(jìn)行防御性公開。

3.評估問卷法

在跨國公司長期從事知識產(chǎn)權(quán)管理工作的卡爾F·佐敦認(rèn)為，在實(shí)際工作中企業(yè)對一項(xiàng)創(chuàng)新成果采取何種保護(hù)措施是一個(gè)重復(fù)出現(xiàn)的問題，為了便于企業(yè)對技術(shù)保護(hù)方式進(jìn)行初步判斷，佐敦提出了一份包含了11個(gè)問題的評估問卷，見表1。

上述11個(gè)問題不以重要性為依據(jù)進(jìn)行排序，而是以問題的“功能”為排序依據(jù)。佐敦將問題的“功能”分為三個(gè)方面：市場功能（問題1～4）、技術(shù)功能（問題5～8）以及法律功能（問題9～11）。每一個(gè)問題在1～10之間打分，問卷的總分值在11～110之間。如果總分較高（75分以上），則比較適合作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)；如果總分較低（45分以下），則比較適合申請專利予以保護(hù)；如果總分在45～75之間，證明2種方式都可以，需考慮其它相關(guān)因素進(jìn)一步確定保護(hù)方式。

二、我國企業(yè)創(chuàng)新成果保護(hù)方式

我國對創(chuàng)新成果保護(hù)方式的討論基本處在對比專利與技術(shù)秘密差異，以及保護(hù)方式選擇基本原則的層面。

表1 佐敦技術(shù)保護(hù)方式評估問卷

我國創(chuàng)新成果選擇保護(hù)方式的基本原則包括：無法申請專利保護(hù)的創(chuàng)新成果，可能具有商業(yè)價(jià)值，企業(yè)應(yīng)挖掘該項(xiàng)成果通過技術(shù)秘密予以保護(hù)的可能性；若創(chuàng)新成果的功能在技術(shù)上很容易被替代，則企業(yè)不宜就該技術(shù)申請專利；如果創(chuàng)新成果產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值的市場周期較短，甚至比申請專利審批期限還短，則企業(yè)不宜就該創(chuàng)新成果申請專利；如果創(chuàng)新成果的經(jīng)濟(jì)價(jià)值低于申請專利發(fā)生的費(fèi)用，則企業(yè)不宜申請專利；如果創(chuàng)新成果難被他人通過反向工程獲得，則該成果適合采用技術(shù)秘密加以保護(hù)，相反則應(yīng)該申請專利；重視申請戰(zhàn)略性專利，通過申請專利切斷對手技術(shù)路線，爭取企業(yè)的競爭優(yōu)勢。

中國運(yùn)載火箭技術(shù)研究院在2004年開展了創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式研究，在研究中明確了專利（包括國防專利）和技術(shù)秘密的定義及保護(hù)條件等，確定了研究院現(xiàn)行的職務(wù)成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式審查標(biāo)準(zhǔn)，見表2。

三、建議

為了便于軍工企業(yè)有選擇性地吸收和借鑒國外企業(yè)經(jīng)驗(yàn)，筆者對上述幾種方法進(jìn)行了比較。

“兩步法”與“六步法”均對快速、準(zhǔn)確判斷創(chuàng)新成果保護(hù)方式十分有效?！傲椒ā陛^“兩步法”考慮因素更為全面，對我國企業(yè)有很大的借鑒意義：一是能夠很好地融入我國企業(yè)創(chuàng)新成果評審的組織和機(jī)制中；二是能夠?qū)⒅R產(chǎn)權(quán)的評審因素轉(zhuǎn)化為技術(shù)角度的問題，便于參與評審的技術(shù)專家使用；三是能夠統(tǒng)一評審思路和步驟，更科學(xué)、高效地得出評審結(jié)論。

評估問卷法是在長期經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將判定過程提煉總結(jié)為11個(gè)問題進(jìn)行打分，再通過分?jǐn)?shù)區(qū)間判斷如何選擇創(chuàng)新成果保護(hù)方式。它與“六步法”是相同思路的2種不同表現(xiàn)形式。評估問卷法考慮因素更全面，得出的量化結(jié)果更加直觀，只是分?jǐn)?shù)統(tǒng)計(jì)會給評審增加工作量。

筆者認(rèn)為，軍工企業(yè)可以根據(jù)已有創(chuàng)新成果保護(hù)方式的評審基礎(chǔ)以及自身業(yè)務(wù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，有選擇地采用和吸收國外經(jīng)驗(yàn)，并進(jìn)行必要的改進(jìn)。例如，以“六步法”為基礎(chǔ)，可結(jié)合軍工企業(yè)特點(diǎn)進(jìn)一步改進(jìn)，形成“十步法”，如圖2所示。

表2 職務(wù)成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式審查標(biāo)準(zhǔn)

圖2 “十步法”流程示意圖

我國軍工企業(yè)在吸取國外創(chuàng)新成果保護(hù)方式選擇標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，應(yīng)積極探索其它領(lǐng)域研究成果應(yīng)用于該項(xiàng)工作的可能性，不斷將已有經(jīng)驗(yàn)與新的評價(jià)理論融合，形成更為準(zhǔn)確和全面的創(chuàng)新成果保護(hù)方式選擇標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)確立和保持競爭優(yōu)勢、創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)和社會價(jià)值的過程中，更好地發(fā)揮保障和支撐作用。