石泉

摘要謝絕自帶酒水以及以開瓶費為代表的餐飲服務費歷來飽受爭議，法律應當將其納入調整范圍，因為餐企和消費者都需要一個明確而統(tǒng)一的制度標準進行規(guī)制。而除去傳統(tǒng)的消費者權益保護法外，合同法在格式條款、締約過失責任等方面的規(guī)定也需要在相關問題上發(fā)揮功能。

關鍵詞自帶酒水餐飲服務費開瓶費合同法

中圖分類號：D620 文獻標識碼：Ａ

一、餐飲服務費相關問題的背景

2012年2月重慶整治餐飲服務業(yè)潛規(guī)則的新聞贏得了廣泛關注，千家餐企承諾取消開瓶費、最低消費門檻等“不合理”設置。長久以來，圍繞商家和消費者的權利，以“謝絕自帶酒水”、“開瓶費”為主要焦點，法學界存在許多爭議。一方面，上述規(guī)定是否侵犯了消費者得選擇權？另一方面，以消協倡導和企業(yè)承諾方式實現是否具有法律上的強制力？也就是說，立法是否要介入，進行規(guī)范？這些未有定論的問題，在實踐與理論上存有一點差異?，F實中多為消費者得大眾自然希望取消過多過雜的餐飲服務費，而理論探討中，似乎較多學者更傾向于企業(yè)只要有醒目的店堂告示，就不侵犯消費者權利。長期以來，引起最多關注的莫過于餐飲業(yè)謝絕自帶酒水的規(guī)定，之后演變?yōu)殚_瓶費，到現在取消開瓶費，卻憑空多出來許多餐飲服務費，例如紙巾費、米飯費，這種換湯不換藥的做法實質上并沒有起到保護消費者權利的作用，甚至使消費者的消費額更高。不難看出，從謝絕自帶酒水的潛規(guī)則到開瓶費再到開瓶費的取消，這不僅僅是一個倡導、一個承諾書的問題，也不僅僅是一項費用的問題，而是餐企與消費者之間的博弈，是需要立法發(fā)揮協調不同利益群體功能的重要問題。但是應當看到，要進行立法規(guī)制，還需要我們明確餐飲服務費的一些爭議問題。筆者試對相關問題進行探討，以期為完善我國立法提供些許幫助。

二、餐飲服務費在現行立法背景下的爭議

（一）禁止自帶酒水與國際慣例。

許多學者指出，禁止自帶酒水是國際慣例，從國際法來看，餐企與消費者之間沒有固定的合同形式，餐企只要營業(yè)即視為邀約，而消費者自主選擇即視為承諾，合同即告成立。禁止自帶酒水與同意自帶酒水是餐企的自主經營權。筆者認為這種觀點不妥。首先，國際法只是規(guī)制國際關系的原則規(guī)定，并不能成為國內立法的指導；其次，所謂國際慣例，并不能一概而論，也不能隨意推定。其他國家的做法中，確實有餐店禁止自帶酒水的做法，例如日本、除意大利外的歐洲、新西蘭等，但在美國，餐廳是不會禁止酒店自帶酒水的。不難看出，是否禁止自帶酒水，并不是國際慣例，最根本的其實是立足本國文化。立法中動不動就拿國際慣例為標尺并不可取。而中國的文化中，并沒有禁止自帶酒水的傳統(tǒng)。因此，一些學者贊成“禁止自帶酒水”規(guī)定的這一理由是站不住腳的。除去自帶酒水，在餐飲服務費這些項目上，我國人的傳統(tǒng)中也沒有紙巾費、米飯費等項目，與其在這些費用上花心思，不如提高飯店質量，保證消費。當然，飯菜價格在合理范圍內可以提高，因為相比“國際慣例”，我們的文化中是少有小費的。飯菜價格的合理提高相比各種沒有規(guī)制的費用，也更符合同法的規(guī)定。因為在合同成立后，這些費用的增設實際上是在合同之外的，先拋開餐飲服務費的合理性，這些費用至少應當在醒目位置標示，而現實中幾乎沒有餐店有這些告示。還有觀點指出，謝絕自帶酒水與許多餐企要求衣冠整潔是相同原理，是飯店的權利。在這里，混淆了一個觀點，即要求衣冠整潔是涉及到餐企的用餐環(huán)境以及格調需要，這是與其他顧客的利益想關聯，而禁止自帶酒水卻僅僅是餐企的自我利益，二者明顯不能一概而論。同時我們應當看到，需要特殊穿著的一般都是特定餐企的特定需求，就好像美國的白酒俱樂部也不能自帶白酒一樣，這樣的特殊餐企的特殊情形不能一般化。

（二）餐企餐飲服務格式條款認定與消費者選擇權。

謝絕自帶酒水、強制收取開瓶費、餐飲費是否是合同法中的格式條款？根據格式條款的定義，當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。從上述餐企的規(guī)定性質來看，筆者認為屬于合同中的格式條款。但這里的條款是否無效值得討論了。根據《合同法》第40條的規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。謝絕自帶酒水的規(guī)定可以說一定程度上排除了消費者得主要權利，應當是無效的，但是收取開瓶費只是在提供服務的基礎上收取費用，不算加重對方責任，也沒有排除對方權利，這一點上是符合法律規(guī)定的。但是格式條款的設立要求設立方對格式條款有提醒、說明的義務，在實踐中，除了謝絕自帶酒水，收取開瓶費、服務費都沒有醒目的提示標語，這是餐企在提示義務上的缺失。

關于謝絕自帶酒水的規(guī)定，究竟是餐企自主經營權的體現還是消費者選擇權的被侵犯，這一直以來也在理論界爭論不休。多數學者認為，在市場經濟下，企業(yè)自主經營，可以自由設立消費規(guī)則，而消費者可以自由選擇，可以選擇沒有拒絕自帶酒水的地方消費，而如果選擇有禁止自帶酒水的餐企，則表明消費者是自主選擇接受餐企規(guī)定，因此這一規(guī)定是不侵犯消費者自主選擇權的。筆者贊同這種分析，但是，其只是在市場經濟健全的完美情形下的假設，因為在實踐中市場經濟下的競爭，商家并非不需要市場外勢力的介入加以規(guī)范，這從經濟的國家調控就可以看出。誠實信用是市場經濟中的靈魂法則，也是合同法的基本原則。之所以我國需要有規(guī)制餐企謝絕自帶酒水，是因為在市場經營中，餐企提供的酒水普遍較高，在經營中加入服務成本，在合理范圍內提高價格，無可厚非，但若利用謝絕自帶酒水，通過酒水服務賺取高額利潤，則是破壞市場法則，侵犯消費者權利，在這個視野下，上面的自主經營權與消費者權便需要平衡。而從合同法分析，如果合同一方利用合同規(guī)定賺取額外利益，損害另一方的權利，則屬于欺詐，合同屬于可撤銷合同。但是餐飲服務中，合同的可撤銷無疑具有滯后性，這為消費者維權帶來一定的困難。同時，還有不同觀點認為，餐企謝絕自帶酒水是餐企自主經營權的體現，而餐企過高的酒水價格屬于市場行為，前者是法律調控，后者屬于行政調整，不可混為一談。筆者認為，不能完全割離二者關系，也不能將酒水價格過高完全劃入行政行為調整的范圍。前面已經談到過，因為誠實信用即是市場要求，也是合同要求，這就需要不同領域都進行調整。

（三）立法規(guī)制與行業(yè)協會倡導形式選擇的困惑。

對于餐企謝絕自帶酒水或者加收餐飲服務費的行為應當如何規(guī)制，也存在不同看法。一種看法認為，現在立法并沒有對自帶酒水問題作出規(guī)范，只是在《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》、《餐飲企業(yè)經營規(guī)范》等法規(guī)有些籠統(tǒng)的規(guī)定，各個地區(qū)的規(guī)章規(guī)定內容也不盡一致，例如《武漢市餐飲行業(yè)經營規(guī)范》就曾將“餐飲企業(yè)有權接受或謝絕餐飲消費者自帶酒水”、“有權對自帶酒水收取服務費”等內容寫進了進去。5天之后，又對該《規(guī)范》進行緊急修改，并重新規(guī)定了“對消費者自帶酒水和食品進入餐廳享用者，提倡免收服務費”。因此，例如重慶這次的消協倡導、企業(yè)承諾方式是可行的，也可以加大各個區(qū)域的靈活性。同時這種觀點認為將規(guī)制餐飲服務費納入法律，并不合適，因為這是涉及兩方平等的選擇，法律無需強制干涉。而另一種觀點認為，盡管兩種力量的博弈中，自由選擇是存在的，然而在現實生活中，盡管可以自由選擇餐館，卻不能自由選擇餐館內容，因為畢竟不是所有餐館的服務內容都是一樣的。因此這在一定程度上侵犯了消費者得權利，需要法律介入，作出統(tǒng)一規(guī)定，才可以解決上時間有爭議、有糾紛的問題。筆者贊同后一觀點。一些學者提出，正因為不同餐館的不同特色，才體現顧客的自由選擇，也是代表餐廳與消費者的互相妥協。筆者認為，這種觀點其實是自由市場思想的延伸，因為許多餐館菜品特色，并不代表酒水有特色，特色菜品你可以禁止攜帶，酒水卻不可以，就好比白酒俱樂部可以拒絕攜帶白酒，因為其特色就是酒。難道因為菜品特色就剝奪消費者選擇特別的酒的權利么？前文已述，餐企完全可以通過適度提高菜品價格來彌補應當賺取的正當利益，而不是靠強制消費者消費自家酒水賺取，應當預見到，這種不加規(guī)制的市場潛規(guī)則，很容易也必然成為謀取暴利的源泉。所以法律需要進行規(guī)制，這不僅僅是消費者權益保護法，同樣也在合同法領域，無需贅述，仍然是誠實信用原則的必然要求。

三、對我國立法規(guī)制餐飲服務收費的相關建議

前文已述，作者贊同將對餐飲服務收費納入立法，進行統(tǒng)一規(guī)制。但是如何適當規(guī)制又不過分干預市場自由，如何協調消費者與餐企之間的利益，仍是難題，筆者提出些許建議，以期拋磚引玉。

（一）通過前合同義務規(guī)制餐企，不得禁止自帶酒水。

難以對餐企禁止自帶酒水進行規(guī)制的原因之一就是餐企禁止自帶酒水行為的定性。筆者認為，餐企營業(yè)視為邀約，而前文論述中已經提到，根據中國的交易習慣以及誠實信用原則以及消費者得選擇權，消費者在作出承諾之時并不能預見到餐企謝絕自帶酒水的要求，不管是否有店堂告示以及醒目標識，這是與市場狀態(tài)以及歷史文化相關聯，那么因為自帶酒水而被拒絕服務的消費者可以根據締約過失責任索取賠償，例如交通費。

（二）整合餐飲服務費，平衡餐企與消費者利益。

將包間費、開瓶費、紙巾費等所有相關費用全部整合為一項餐飲服務費，根據地區(qū)經濟狀態(tài)設定不同區(qū)間。將餐企不得禁止自帶酒水納入法律后，允許餐企收取開瓶費，因為開瓶費實質是服務，在餐廳消費餐廳環(huán)境給予適當費用是合理的，但開瓶費也一并納入餐飲服務費，減少餐企收費項目的龐雜，也杜絕餐企“明增實減”的伎倆。但核心仍舊是相關標準的設定，筆者認為從城市經濟程度劃分餐飲服務費得不同層次，每個層次是一個區(qū)間，城市的不同餐企根據情況自己擬定。而從服務費本身又劃分為兩種，一種是帶酒水即包含開瓶費的服務費，另一種則實際上屬于一般的餐具、包房費用的總和。這樣可以兼顧餐企與消費者利益，也可以避免不同區(qū)域規(guī)定帶來的矛盾處理結果，發(fā)揮法律的調節(jié)功能。

（三）不同法律相互配合，切實規(guī)制餐飲服務相關收費。

在費用標準的設定上，可以通過《餐飲企業(yè)經營》規(guī)范以及各個地方的規(guī)范進行細化，而相關的禁止性規(guī)定則可以通過《消費者權益保護法》進行規(guī)制，而維權途徑則不僅僅是《消費者權益保護法》，如前所述，可以通過合同法追究締約過失責任。這樣，不同法律法規(guī)的相互補充，可以真正適用于餐飲服務費的實踐中去，也才能真正解決長久以來的爭議。

四、小結

在權利意識日漸增強、不同利益增長相互摩擦的今天，對于規(guī)制餐飲服務費是法律發(fā)揮自身作用的必然要求，這不但保護了消費者利益，也規(guī)范了市場秩序，這對于消費者和餐企而言可以說是一個雙贏的結果。當然，法制的健全，問題的解決，仍舊需要我們在實踐和理論中不斷探索、不斷完善。□

（作者：西南大學法學院2010級民商法碩士研究生）

參考文獻：

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[4]盧建華.“謝絕自帶酒水”和“開瓶費”的法律問題分析.法治論叢，2008（1）.